Uitspraken

stand van zaken

Inzet van deze procedure is, zeer kort weergegeven, de schadevergoeding (van enige tientallen miljoenen euro's) waarop [eisers] recht stelt te hebben omdat Loeff c.s. in zijn visie wanprestatie heeft gepleegd, meer in het bijzonder beroepsfouten heeft gemaakt bij de fiscale advisering ten aanzien van de winstbewijzenconstructie, de emigratie en de mogelijke schikking met de Belastingdienst.

In 2012 was met partijen afgesproken dat de rechtbank slechts zou oordelen over een beperkt aantal aspecten van de zaak, te weten de vraag of de vordering verjaard is, of [eisers] heeft voldaan aan de klachtplicht en of de diverse gedaagden in voorkomend geval alle voor het geheel van de schade hoofdelijk aansprakelijk zijn of niet. Dat is in het vonnis van 2 mei 2012 gedaan, waarbij de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat aan de klachtplicht is voldaan, de vordering niet is verjaard en Loeff c.s. hoofdelijk aansprakelijk is. Bij die beoordeling is, op basis van het toen voorliggende dossier, zonder nader feitenonderzoek, veronderstellenderwijs uitgegaan van beroepsfouten van Loeff c.s.

Tegen dat vonnis is tussentijds appel opengesteld en partijen hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt, waarna het hof het vonnis heeft bekrachtigd.

arrest van het hof

In het vonnis van 2 mei 2012 zijn feiten vastgesteld. Tegen de weergave van sommige van die feiten is (in principaal respectievelijk incidenteel) appel gegriefd. Het hof heeft zelf feiten vastgesteld en (onder 3.4) een aantal grieven op dat punt gegrond verklaard. Voorts heeft het hof erop gewezen dat op een aantal aspecten van de zaak, zoals de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, nog moet worden beslist terwijl het vonnis geen definitieve beslissingen bevat in die zin, dat -eventueel na bewijslevering- nadere feiten aan het licht kunnen komen die nopen tot heroverweging van de reeds beoordeelde geschilpunten. De beslissingen van het hof moeten thans, na terugverwijzing, tot uitgangspunt genomen worden. Hierna zullen, onder 2.4, de, gelet op nader te noemen processuele afspraken, op dit moment relevante feiten met inachtneming van dat arrest worden weergegeven.

Zoals het hof ook heeft benadrukt zal, te zijner tijd, nog een volledige materiële beoordeling plaats moeten vinden, waarbij eventueel ook bewijslevering aan de orde kan zijn. In dat verband is van belang dat een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd is (HA RK 12-657), dat thans in afwachting van deze procedure stilligt. Het hof heeft voorts, in het kader van de hoofdelijkheid, overwogen dat de positie van [gedaagde sub 5] op een aantal aspecten te zijner tijd meer in detail moet worden bezien; dat is in dit stadium echter niet van belang. Hierna zal, ook als het specifiek gaat om gedrag van [gedaagde sub 4] en/of [gedaagde sub 5] , over Loeff c.s. worden gesproken, zonder dat daarmee beoogd is een nieuwe beoordeling van de positie van [gedaagde sub 5] te geven.

procedure-afspraken

Met partijen is bij gelegenheid van een nieuwe, op verzoek van partijen gelaste, regiecomparitie besproken, dat het op dit moment met het oog op schikkingsonderhandelingen met name gewenst is dat de rechtbank een oordeel geeft over een deel van het schadedebat. Het gaat dan om het beroep op dwaling in het kader van de schenkingsrechten en om de IB-aanslag 1998, in verband met het beroep van Loeff c.s. op een verplichting tot beperking van schade dan wel het ontbreken van schade.

Ter comparitie is met partijen afgesproken dat de rechtbank in dit stadium slechts op die punten een oordeel zal geven, op dezelfde basis als in 2012, dat wil zeggen op basis van het huidige dossier zonder nader feitenonderzoek en veronderstellenderwijs uitgaande van beroepsfouten zijdens Loeff c.s. De door het hof bedoelde, integrale materiële beoordeling zal dus in dit stadium niet plaatsvinden en evenmin de beoordeling van het beroep op (de exoneratieclausules in) de Algemene Voorwaarden.

feiten

Met inachtneming van het voorgaande gaat de rechtbank thans van de volgende, voor deze onderwerpen relevante, feiten uit. Als vertrekpunt wordt er als gezegd, veronderstellenderwijs, van uitgegaan dat Loeff c.s. een beroepsfout heeft gemaakt. Voorts wordt tot uitgangspunt genomen dat het mislukken van de emigratie betekent, dat de Belastingdienst zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de woonplaats van [eisers] steeds -alleen- in Nederland heeft gelegen.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ten aanzien van het aanmerkelijk belang traject een compromis niet in de rede ligt. Mocht Curaçao niet als woonplaats worden erkend is er nog steeds geen heffing van enige betekenis, is Curaçao de woonplaats, resteert een te verrekenen verlies. Kortom, we kunnen slechts winnen.

3.Schenkingsrecht

Of schenkingsrecht is verschuldigd, hangt volledig af van de woonplaats gedurende een periode die aanvangt ten minste één jaar voor de schenking.

Duidelijk is dat het nimmer de bedoeling is geweest tot een permanente vestiging op de Antillen te geraken. Echter, de duur van het verblijf aldaar was onbepaald. Niet stond vast dat binnen korte periode zou worden weergekeerd (…).

5. Beoordeling

(…)

De Belastingdienst verwacht een voorstel. Het lijkt in dit stadium raadzaam de woonplaats fel te belichten, opdat de Belastingdienst in dezen minder zeker wordt van zijn zaak.(…)’

'2.5.9

Op 3 september 2001 heeft [gedaagde sub 4] een tevoren aan [eiser sub 1] voorgelegd compromisvoorstel aan de Belastingdienst gezonden. Bij brief van 11 september 2001 heeft [gedaagde sub 4] aan [eiser sub 1] bericht:

‘’(…) heeft op maandag 10 september 2001 een bespreking plaatsgevonden met de inspecteur. Mijn voorstel een finaal vergelijk te treffen op basis van een betaling van ongeveer NLG 12,5 miljoen is niet aanvaard. In plaats daarvan werd het aanbod gedaan een aanmerkelijke belangheffing van 20 miljoen (…) en een aanpassing van de verkrijgingsprijs van de winstbewijzen (…) Dit laatste houdt in dat latent een claim zou moeten worden aanvaard van nog eens NLG 20 miljoen.

Mij komt het voorstel niet acceptabel voor, omdat in wezen — op termijn— geen verschil bestaat met de situatie dat schenkingsrecht verschuldigd is (…)

Ik houd vol: de inspecteur heeft geen zaak (hij zegt een "moeilijke zaak') als het gaat om het aanmerkelijke belang. [persoon 1] meent dat de woonplaatskwestie in Uw voordeel moet worden beslist. Uitgaande van de juistheid daarvan, en op grond van de Koninkrijksregeling is daar alle aanleiding toe (…)Mij komt het voor dat ik de inspecteur kan laten weten dat U niet bereid bent op zijn aanbod in te gaan en dus de procedures voortzet(…).'

2.5.10

Over 1998 is aan [eiser sub 1] een aanslag Inkomstenbelasting opgelegd (dagtekening 19 april 2002) op basis van een ambtshalve vastgesteld belastbaar inkomen van ruim NLG 182 miljoen. Op 25 januari 2002 zijn aan de kinderen [eisers] aanzienlijke aanslagen schenkingsrechten opgelegd.

2.5.11

Een compromis is niet bereikt in 2001 of 2002. De Belastingdienst heeft de bezwaren van [eisers] afgewezen.

2.5.12

De Belastingdienst (inspecteur) heeft in een conclusie van dupliek voor het Gerechtshof in Den Haag, ingezonden in september 2002, (productie 52 bij de dagvaarding, blz. 3) benadrukt dat hij met de verschillende aanslagen inkomstenbelasting over de jaren 1996 tot en met 1998 heeft beoogd uiteindelijk eenmaal ten laste van de heer [eiser sub 1] belasting te heffen over de winstreserves in Farm Frites Holding B.V. De inspecteur voegt daaraan toe: "Zodra deze correctie in enig jaar onherroepelijk wordt zal dit vanzelfsprekend leiden tot vermindering van de aanslagen in de andere in geschil zijnde jaren". (deze zin wordt hierna ook de toezegging genoemd).

2.5.13

Een brief d.d. 13 augustus 2003 van de Belastingdienst aan (de advocaat van) [eiser sub 1] luidt voor zover van belang als volgt:

U geeft aan dat de kinderen [eisers] en vader overwegen een beroep te doen op artikel 6:228 BW aangezien beide partijen gedwaald hebben ten aanzien van de fiscale gevolgen van de fiscale woonplaatsduiding door de inspecteur. U geeft daarbij tevens aan dat partijen de overeenkomst nooit gesloten en uitgevoerd zouden hebben als zij e.e.a. van tevoren geweten hadden.

Vervolgens ontstaat een terugleveringsverplichting voor de kinderen aan vader, waarna door de kinderen een beroep op artikel 53 SW 1956 zal worden gedaan.

lk ben van mening dat partijen zich niet op dwaling kunnen beroepen. Gezien het grote belang van de zaak alsmede de uitvoerige voorbereiding daarvan door partijen (en adviseur) acht ik het onwaarschijnlijk dat de mogelijke gevolgen van de handelingen niet overzien zijn door partijen (en de adviseur). De adviseur moet zich bewust zijn geweest van het risico dat de inspecteur Nederland als de fiscale woonplaats zou aanmerken, waardoor schenkingsrecht hier te lande verschuldigd zou zijn.

Deze bewustheid kan aan partijen worden toegerekend, aangezien partijen zich door die adviseur laten vertegenwoordigen. (…)

Indien partijen een beroep doen op artikel 53 SW zal ik dat beroep gezien het vorenstaande niet honoreren. Immers, er is geen sprake van de in dat artikel (1e lid) genoemde op de wet gebaseerd terugvorderingsrecht. Indien toch uitvoering wordt gegeven aan het voornemen en de winstbewijzen aan de vader worden teruggeleverd, is sprake van een gift door de kinderen aan vader, die met schenkingsrecht belastbaar is.

2.5.14

Op 2 november 2004 heeft de belastingkamer van het Hof uitspraak gedaan op elf beroepen van [eisers] (o.a. ECLI:NL:GHSGR:2004:AR7400). De winstbewijzenconstructie is aangemerkt als een aanmerkelijk belangtransactie, waarvoor dienovereenkomstig belasting verschuldigd is. Daarnaast is geoordeeld dat aannemelijk is gemaakt dat [eiser sub 1] (ook voor de toepassing van de BRK) steeds in Nederland heeft gewoond, zodat voor de belastingheffing geen sprake is van emigratie.

Op 4 november 2004 is cassatieberoep ingesteld.

inhoudelijk

Volgens de algemene regels van Nederlands vermogensrecht is in dit geval van dwaling geen sprake, niet in de verhouding tussen [eisers] en de Belastingdienst en in de verhouding tussen [eiser sub 1] en de kinderen evenmin. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

IB 1998

De stelling van Loeff c.s. houdt in, dat [eisers] de Belastingdienst had moeten houden aan de toezegging.

Er is door [eisers] onvoldoende onderbouwd dat [eiser sub 1] jegens de Belastingdienst een beroep op deze toezegging heeft gedaan en/of dat de Belastingdienst niet aan die toezegging gebonden was te achten. Dat was volgens Loeff c.s. wel het geval. Zij wijst daarbij op de deskundige opinie van [persoon 2] , die inhoudt:

Op grond van de tekst van deze toezegging zou de inspecteur de aanmerkelijk belangheffing over 1998 moeten terugdraaien nu de heffing ter zake van de zelfde waarde over 1997 onherroepelijk vaststaat. De inspecteur zou kunnen tegenwerpen dat hij daarmee verder tegemoet komt dan hij had beoogd, aangezien het beoogde effect — slechts éénmaal heffen — reeds wordt bereikt door compensatie met het verlies uit 1999. Op dat punt maakt de conclusie van dupliek geen voorbehoud. Daarbij moet worden opgemerkt dat de inspecteur ten tijde van het inzenden van de conclusie van dupliek, in september 2002, al wist van de vervreemding van de blote eigendom van winstbewijzen, en ook wist dat Loeff c.s. namens de heer [eisers] het standpunt innamen dat hiermee in 1999 een aanzienlijk verlies uit aanmerkelijk belang was gecreëerd.

[eisers] heeft hiertegen drie verweren gevoerd.

2.8.1

Het eerste verweer dat [eisers] daartegen voert houdt in dat met de arresten van de Hoge Raad (zie 2.5.16) de onderhavige aanslagen onherroepelijk vaststonden en formele rechtskracht hebben gekregen. Dit betekent dat niets meer tegen deze aanslagen gedaan kan worden en een beroep op het vertrouwensbeginsel zoals door Loeff c.s. wordt geponeerd geen enkel effect meer kan hebben.

Dat verweer faalt voor zover het de gedachte inhoudt dat de enkele omstandigheid dat de aanslagen formele rechtskracht hebben gekregen in de weg staat aan een dergelijk beroep. In voorkomend geval komt de Belastingdienst ook in die situatie nog de vrijheid toe om af te zien van het daadwerkelijk effectueren van die aanslagen en kan dus ook –als overigens is voldaan aan de hierna te bespreken eisen– een toezegging in die zin nog worden nagekomen.

2.8.2

Voorts stelt [eisers] dat Loeff c.s. het niet inroepen van die toezegging hen niet kan tegenwerpen, nu Loeff c.s. zelf [eisers] nog bijstond in de periode vóór het wijzen van de arresten van de Hoge Raad. In die periode was het dus Loeff c.s. zelf die actie had moeten ondernemen. Loeff c.s. bleef echter, zoals blijkt uit de overgelegde brieven

(o.m. 2.5.9, hiervoor geciteerd) hardnekkig beweren dat de constructie zou standhouden en bleef schikkingspogingen van de Belastingdienst afraden. Zelfs in 2005, toen Loeff c.s. de cassatiestukken voor commentaar kreeg voorgelegd, is een advies in die richting nooit gegeven.

Dat verweer tegen het beroep op eigen schuld vergt een beoordeling van één van de beroepsfouten die Loeff c.s. wordt verweten. Daarover zal de rechtbank zich nu, zoals hiervoor weergegeven, niet buigen. Dit onderdeel van het beroep op eigen schuld kan, gelet op de hierna volgende overwegingen, echter verder onbesproken blijven.

2.8.3

Het derde verweer houdt in, dat naar vaste –fiscale– rechtspraak een beroep op het vertrouwensbeginsel alleen kans van slagen heeft indien de toezegging van de Belastingdienst aan stringente eisen voldoet. Het moet gaan om een ondubbelzinnige uiting van de inspecteur waarmee hij onmiskenbaar heeft beoogd zich aan een bepaalde zienswijze te binden, althans op grond waarvan de belanghebbende –gelet op alle omstandigheden van het geval– in redelijkheid heeft kunnen menen dat de inspecteur dat beoogde. Daarbij komt nog, dat de belastingplichtige niet in redelijkheid kan menen dat een toezegging is gedaan die contra legem is.

2.8.4

[eisers] wijst erop dat de toezegging door de inspecteur niet eenduidig is. Bovendien kon hij in redelijkheid slechts begrijpen dat hij over niet meer dan de realisatie van één jaar geld hoefde over te maken naar de Belastingdienst. Dit is ook precies wat er gebeurd is; economisch gezien is daadwerkelijk maar één keer geheven bij [eiser sub 1] , namelijk de inkomstenbelasting 1998. In dit geval zou het standpunt van Loeff c.s. er per saldo toe leiden dat de toezegging de inspecteur ertoe zou verplichten om over 1998 in het geheel niet te heffen. Over de jaren 1997, 1998 en 1999 had de Belastingdienst immers verschillende redenen om te heffen. Voor het jaar 1997 is een hoge aanslag vastgesteld die is komen vast te staan door de door Loeff c.s. onjuist gekozen constructie. In 1998 is geheven vanwege de door Loeff c.s. gemaakte beroepsfout ten aanzien van de woonplaats. Voor 1999 geldt dat Loeff c.s. tegenover de onjuist geadviseerde constructie in 1997 een beschermingsconstructie hadden gezet, die heeft gewerkt in die zin dat de daaruit voortvloeiende aanmerkelijk belang verliezen de heffingen uit 1997 geheel en die uit 1998 voor een klein deel compenseren. De vordering van de Belastingdienst op [eiser sub 1] ter zake inkomstenbelasting over 1997 is dan ook gecompenseerd met het verlies van [eiser sub 1] aan aanmerkelijk belang over het jaar 1999. De heffing over het jaar 1997 was een heffing over een realisatie in het jaar 1997. De heffing over het jaar 1998 was een heffing over een andere realisatie, namelijk die in het jaar 1998.

Loeff c.s. stelt daartegenover dat [persoon 2] in zijn opinie onderbouwt dat zijdens de Belastingdienst een eenduidige toezegging is gedaan dat slechts eenmaal inkomstenbelasting over de aanmerkelijk belangwinst (AB-heffing) zou worden geheven wanneer deze heffing "onherroepelijk" vaststaat. Die AB-heffing had over 1997, met gebruikmaking van verliescompensatie, al plaatsgevonden en daarbij zou het dus volgens de toezegging blijven. De heffing door de schikking met de Belastingdienst heeft desondanks tweemaal plaatsgevonden, in 1997 én 1998.

Verliescompensatie komt zeer regelmatig voor en het is dus ondenkbaar dat de Belastingdienst zich bij het formuleren van zijn toezegging de mogelijkheid van verliescompensatie niet bewust is geweest. Toch heeft de Belastingdienst ter zake de verliescompensatie geen voorbehoud gemaakt. Op het moment van het formuleren van deze toezegging (in de conclusie van dupliek tijdens de procedures voor het gerechtshof Den Haag), was de Belastingdienst bovendien bekend met de verliescompensatie uit 1999, aldus Loeff c.s.

2.8.5

De rechtbank verwerpt laatstbedoeld betoog van Loeff c.s.

De toezegging, gedaan door de Belastingdienst in een procedure, hield niet zodanig expliciet en eenduidig in dat over 1998 in het geheel niet geheven zou worden, dat [eisers] daarop met vrucht een beroep had kunnen doen. Hoewel moet worden aangenomen dat de Belastingdienst zich inderdaad bewust was van de mogelijkheid van verliescompensatie en voorts niet juist is de stelling van [eisers] dat 1997, 1998 en 1999 geheel los van elkaar moesten worden gezien, is hoogst onaannemelijk dat met een dergelijke toezegging beoogd zou zijn dat de grote vermogensverschuiving –het overhevelen van het aanmerkelijk belang van [eisers] sr. in Farm Frites ter waarde van vele tientallen miljoenen naar zijn kinderen– geheel onbelast zou blijven. [eiser sub 1] als redelijk belastingplichtige kon niet menen dat de Belastingdienst heeft beoogd dat toe te zeggen, ook niet op basis van de met de Belastingdienst gevoerde onderhandelingen. Er was tenslotte, ook in de visie van Loeff c.s., geen enkele concrete aanleiding voor de Belastingdienst om een dergelijke vergaande tegemoetkoming toe te zeggen. In tegendeel, de positie van de Belastingdienst was steeds gericht op het kritisch volgen van de diverse constructies en op een richtige heffing. De context van de toezegging was die van een processtuk in een procedure, waarbij de Belastingdienst met name wenste te verhelderen dat zij niet uit was op dubbele belastingheffing vanwege hetzelfde feitencomplex. De toezegging van de Belastingdienst was in het licht van het voorgaande dus ook niet helder en eenduidig.

conclusie

De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat [eisers] niet in strijd gehandeld heeft met de schadebeperkingsplicht; hij behoefde geen beroep op dwaling te doen om de schenking te vernietigen en evenmin de Belastingdienst te houden aan de toezegging in het kader van de aanslag IB 1998.

2.10

Ter comparitie is nog aan de orde gesteld dat het, voor het vervolg van de procedure, dienstig voorkomt als meer duidelijkheid over de omvang van de schade wordt verkregen. Naast de als productie 62 door [eisers] in het geding gebrachte brief d.d. 15 december 2010 (2.5.18) van de Belastingdienst kunnen nog nadere gegevens worden verstrekt, onder meer aangaande het steeds in de stukken terugkerende vermoeden van Loeff c.s. dat sprake is van vermenging met de positie van Farm Frites.

Het komt de rechtbank voor dat, als partijen, zoals zij ter comparitie wederom als voornemen hebben uitgesproken, nu daadwerkelijk concreet en oplossingsgericht met elkaar in onderhandeling treden en dit een probleempunt blijft, een gezamenlijk overleg met de Belastingdienst wellicht de laatste onduidelijkheid kan wegnemen. Beslissingen op dit punt zullen nu niet genomen worden.

2.11

Ter comparitie was reeds aangekondigd dat het openstellen van tussentijds hoger beroep niet in de rede ligt. Partijen hebben daar ook niet om gevraagd.

De zaak zal naar de rol verwezen worden, met het oog op onderhandelingen op een iets langere termijn dan gebruikelijk. Indien partijen geen minnelijke regeling bereiken dienen zij zich, met inachtneming van het arrest van het hof en dit vonnis, bij akte uit te laten omtrent de gevolgen van een en ander voor hun stellingname, waarna de rechtbank in beginsel tot een integrale beoordeling zal komen.

De rechtbank merkt in dit verband nog het volgende op. Een dergelijke integrale beoordeling zal niet alleen zien op de beroepsfouten, maar ook op de eventuele eigen verantwoordelijkheid van [eisers] Voorts zal, ten aanzien van de feitelijke geschilpunten, in beginsel bewijslevering in het kader van het reeds geëntameerde voorlopig getuigenverhoor voor de hand liggen. Tenslotte zullen ook alle overige geschilpunten, waaronder de omvang van de schade, nadere aandacht behoeven. Met het oog op de efficiënte afwikkeling van de zaak acht de rechtbank het geraden dat, als partijen er niet in slagen om tot elkaar te komen, zij zich in hun aktes uitlaten over de meest geraden wijze om dit vorm te geven, in het bijzonder of eerst het voorlopig getuigenverhoor dient te worden voortgezet of niet en/of behoefte bestaat aan een deskundigenbericht of andere instructie van de zaak.