1 [eiser 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers,
advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam,
de Europese naamloze vennootschap
HDI GLOBAL SE, THE NETHERLANDS,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J. Ekelmans te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiser 2] en HDI worden genoemd.
1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
de dagvaarding van 1 maart 2018,
- -
de producties 1 t/m 37 van [eiser 1] en [eiser 2] ,
- -
de producties 1 t/m 46 van HDI,
- -
de mondelinge behandeling op 27 maart 2018,
- -
de wijziging van eis,
- -
de pleitnota van [eiser 1] en [eiser 2] ,
- -
de pleitnota van HDI,
- -
de brief van 30 maart 2018 van [eiser 1] en [eiser 2] aan de voorzieningenrechter, en
- -
het faxbericht van 4 april 2018 van [eiser 1] en [eiser 2] aan de voorzieningenrechter.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eiser 1] en [eiser 2] meegedeeld dat de in de dagvaarding als eiseres sub 3 vermelde [bedrijf 1] niet langer als zodanig moet worden aangemerkt. In de kop van dit vonnis is dit al aangepast.
1.3.
Ter zitting is besproken dat [eiser 1] en [eiser 2] zich uiterlijk een week na de zitting mochten uitlaten over de ontvangst van een betaling van HDI ter grootte van
€ 6.475,00 en dat HDI op die uitlating zou mogen reageren. Voor zover de brieven van 30 maart respectievelijk 4 april 2018 over die betaling gaan, heeft de voorzieningenrechter daar acht op geslagen. Alles wat mr. Smit verder aan de orde heeft gesteld, wordt, gelet op het bepaalde in artikel 13.3 van het hier toepasselijke procesreglement, buiten beschouwing gelaten.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
9 VERGOEDING VAN SCHADE EN KOSTEN
9.1
Schade
Verzekeraars vergoeden per aanspraak en per contractjaar tot ten hoogste het op het polisblad genoemde verzekerd bedrag, het bedrag van de schade – na aftrek van het op het polisblad genoemde eigen risico – dat een verzekerde gehouden is aan derden te betalen.
9.2
Kosten
Verzekeraars vergoeden, zo nodig boven dit verzekerd bedrag […]
9.2.1
Kosten van verweer in een civiele en/of arbitrageprocedure
De redelijke kosten van verweer in een civiele procedure en/of in een arbitrageprocedure die op verzoek van, met toestemming van of met medeweten van verzekeraars wordt gevoerd, met inbegrip van de proceskosten tot betaling waarvan verzekerde mocht worden veroordeeld. […]
9.2.3
Kosten van verweer in een straf- en/of tuchtrechtelijke procedure
De kosten van verweer van een tegen een verzekerde ingestelde strafvervolging en/of tuchtrechtelijke procedure, indien en voor zover (de uitkomst van) een dergelijke procedure naar het oordeel van verzekeraars mede bepalend kan zijn voor een verzekerd belang onder de verzekering. Verzekeraars dienen voor de vergoeding van deze kosten vooraf toestemming te hebben gegeven. […]
9.2.4
Bereddingskosten
De bereddingskosten indien en voor zover de verzekering voor de schade (indien deze zou zijn gevallen) dekking biedt en een verzekerde voor de schade aansprakelijk is (zou zijn).”
2.4.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben de [familie] vanaf 2011 t/m 30 mei 2017 bijgestaan in diverse civiele en bestuursrechtelijke procedures tegen de gemeente Borne, betrekking hebbende op – kort gezegd – de wijziging van een bestemmingsplan.
2.5.
Bij brief van 23 maart 2016 heeft de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Overijssel (hierna: de deken) meegedeeld een onderzoek in te stellen naar het functioneren van [eiser 1] en [eiser 2] . In dat kader heeft de deken [eiser 1] en [eiser 2] verzocht vragen te beantwoorden, onder meer betrekking hebbende op de relatie tussen [eiser 1] , [eiser 2] en de [familie] . [eiser 1] en [eiser 2] hebben aan dit verzoek niet voldaan en zich ter zake op hun geheimhoudingsplicht beroepen. In december 2016 hebben zij geweigerd medewerking te verlenen aan een kantoorbezoek.
2.6.
Bij brief van 19 juli 2016 heeft de deken bij de raad van discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden een bezwaar ingediend, inhoudende dat [eiser 1] en [eiser 2] weigeren mee te werken aan een dekenaal onderzoek naar hun functioneren en werkwijze. Op 22 december 2016 heeft de deken een aanvullend bezwaar ingediend, inhoudende dat [eiser 1] en [eiser 2] weigeren mee te werken aan een voorgenomen kantoorbezoek. Na verwijzing heeft de raad van discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch bij beslissing van 8 mei 2017 de handelwijze van [eiser 1] en [eiser 2] , bestaande uit het frustreren van de deken in zijn toezichthoudende taak en het belemmeren toezicht op hun praktijk uit te oefenen, in strijd geacht met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. De raad heeft [eiser 1] en [eiser 2] een schorsing van zes maanden opgelegd, waarvan vijf maanden voorwaardelijk indien binnen één maand alsnog antwoord op de door de deken gestelde vragen werd gegeven, de jaarrekening over 2015 zou zijn toegestuurd en onvoorwaardelijk medewerking zou zijn verleend aan een kantoorbezoek.
2.7.
Bij brief van 29 mei 2017 hebben [eiser 1] en [eiser 2] aan de [familie] onder meer meegedeeld dat zij de eerder gestelde vragen van de deken en de door hem opgevraagde stukken alsnog zullen beantwoorden en verstrekken.
2.8.
Op 30 mei 2017 heeft de [familie] de overeenkomst van opdracht met [eiser 1] en [eiser 2] opgezegd en [eiser 1] en [eiser 2] aansprakelijk gesteld voor schade die zij menen te lijden als gevolg van het onmogelijk maken van verdere rechtsbijstand in de zaak tegen de gemeente Borne. Die schade is volgens de [familie] gelijk aan de uitkomst die zij bij goede en voortgezette rechtsbijstand mochten verwachten en wordt door hen geschat op minimaal € 2.500.000,00. [eiser 1] en [eiser 2] hebben de aansprakelijkstelling op 12 juni 2017 bij hun verzekeringsadviseur gemeld, die de melding op 14 juni 2017 naar HDI heeft doorgezet. Op 30 juni en 4 juli 2017 heeft HDI om informatie verzocht om de verzekeringsdekking en aansprakelijkheid te kunnen beoordelen. Die nadere informatie is op 18 augustus 2017 verstrekt.
2.9.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben daarvoor en daarna de volgende acties ondernomen.
2.9.1.
Zij hebben bij de rechtbank Overijssel op 4 juli 2017 een verzoekschrift ingediend om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en daarin onder meer de deken, diens opvolger en de burgemeester van Borne te (doen) horen. Bij die procedure is, zo wordt uit bladzijde 5 en randnummer 15 van de dagvaarding in de onderhavige procedure afgeleid, op 11 juli 2017 mr. Smit betrokken geraakt. Een van zijn declaraties heeft immers blijkbaar ook betrekking op dat verzoek. Bij beschikking van 18 september 2017 is het verzoek afgewezen, waartegen hoger beroep is ingesteld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 2 februari 2018 de beschikking van de rechtbank vernietigd en een voorlopig getuigenverhoor bevolen.
2.9.2.
Zij hebben mr. Smit in juli/augustus 2017 opdracht gegeven een (concept)dagvaarding op te stellen, om de gemeente Borne in rechte te kunnen betrekken.
2.9.3.
Zij hebben mr. Doeleman onder meer verzocht hen te adviseren over de vraag of medewerking diende te worden verleend aan een (aanvullend) verzoek van de, opvolgend, deken tot het verstrekken van informatie, waaronder informatie over dossiers van de [familie] . Het advies van mr. Doeleman luidde dat [eiser 1] en [eiser 2] de informatie dienden te verstrekken. Bij brief van 23 augustus 2017 hebben [eiser 1] en [eiser 2] aan de [familie] bericht dat zij informatie aan de opvolgend deken gingen aanleveren waaronder informatie over dossiers van de [familie] .
2.9.4.
Voor een door de [familie] aangespannen kort geding hebben [eiser 1] en [eiser 2] mr. Smit ingeschakeld. De [familie] vorderde in dat kort geding [eiser 1] en [eiser 2] te verbieden correspondentie aan de opvolgend deken ter beschikking te stellen. Bij vonnis in kort geding van 21 september 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel de vorderingen van de [familie] afgewezen.
2.9.5.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben op 11 mei 2017 hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de raad van discipline. Zij zijn bij de mondelinge behandeling bijgestaan door mr. Mijnssen. Op 24 november 2017 heeft het hof van discipline geoordeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld en een schorsing van 6 maanden voorwaardelijk opgelegd.
2.10.
Voor hun werkzaamheden hebben mrs. Smit, Doeleman en Mijnssen een bedrag van in totaal € 66.024,22 (excl. btw) aan [eiser 1] en [eiser 2] in rekening gebracht. [eiser 1] en [eiser 2] hebben HDI verzocht deze kosten onder de polis te vergoeden.
2.11.
HDI heeft na de mondelinge behandeling een bedrag van € 6.475,00 aan [eiser 1] en [eiser 2] betaald. De betaling ziet op door mr. Smit gemaakte kosten voor de bijstand in het kort geding.
3 Het geschil
3.1.
[eiser 1] en [eiser 2] vorderen – verkort en zakelijk weergegeven – na vermindering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, HDI te veroordelen tot:
-
betaling aan eisers van een bedrag van € 59.549,22 (€ 66.024,22 verminderd met de betaalde € 6.475,00), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, binnen zeven dagen na betekening van het vonnis,
-
betaling aan eisers van een bedrag van € 30.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, binnen zeven dagen na betekening van het vonnis,
-
betaling aan eisers van een bedrag van € 2.128,76 aan wettelijke rente,
-
betaling aan eisers van een bedrag van € 1.395,00 aan buitengerechtelijke kosten,
-
de kosten van deze procedure en de nakosten.
3.2.
HDI voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser 1] en [eiser 2] in de kosten, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
4.1.
Gelet op de mededeling dat de [bedrijf 1] niet langer eiseres is, blijft de positie van de maatschap hierna buiten beschouwing.
4.2.
De vordering van [eiser 1] en [eiser 2] strekt tot nakoming door HDI van de verzekeringsovereenkomst. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] dient HDI de kosten die verband houden met de procedure tegen de gemeente Borne en het voorlopig getuigenverhoor te vergoeden, omdat aan de hand daarvan, indien het onrechtmatig handelen van de gemeente Borne in rechte vast komt te staan, het meest doeltreffende verweer tegen de [familie] kan worden gevoerd. Zij hebben daarmee schadebeperkend gehandeld, zodat de kosten op grond van artikel 9.2.4 van de polisvoorwaarden dienen te worden vergoed, terwijl dit anticiperend handelen ook in overleg met HDI heeft plaatsgevonden. De kosten van het advies van mr. Doeleman en het hoger beroep in de tuchtzaak dient HDI op grond van artikel 9.2.3 van de polisvoorwaarden te dekken. Ten slotte vorderen [eiser 1] en [eiser 2] een voorschot van € 30.000,00 met het oog op de vergoeding van nog te maken kosten.
4.3.
HDI voert aan dat zij onder de polis slechts gehouden is tot vergoeding van door derden geleden schade als gevolg van een fout (artikel 3.1 en 9.1) en kosten van verweer (artikel 9.2). De door [eiser 1] en [eiser 2] gevorderde advocaatkosten vallen daar niet onder en HDI heeft ook niet ingestemd met de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd. De advocaatkosten kunnen ook niet als bereddingskosten worden aangemerkt, te meer nu de [familie] (nog) geen civiele procedure tegen [eiser 1] en [eiser 2] heeft aangespannen. In dat kader heeft bovendien te gelden dat het aan HDI is om te bepalen hoe (en naar de voorzieningenrechter begrijpt: door wie) verweer gevoerd wordt. HDI heeft geen toestemming verleend voor de advisering door mr. Doeleman, althans niet voor de werkzaamheden waarvan in dit kort geding betaling wordt gevorderd. Daarnaast heeft HDI, dat verwijst naar artikel 9.2.3 van de polisvoorwaarden, niet ingestemd met het instellen van hoger beroep in de tuchtprocedure, zodat de kosten van mr. Mijnssen ook op die grond niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten slotte betwist HDI dat op grond van de polis aanspraak kan worden gemaakt op betaling van een voorschot.
4.4.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.5.
Voor de vraag of het bestaan van een vordering van [eiser 1] en [eiser 2] op HDI voldoende aannemelijk is, is van belang of de polis naar voorlopig oordeel dekking biedt voor de betaling van een voorschot van € 30.000,00 alsmede de vergoeding van advocaatkosten van € 59.549,22. In dat kader stelt de voorzieningenrechter voorop dat bij polisvoorwaarden waarover niet tussen partijen pleegt te worden onderhandeld, waarvan niet is betoogd dat dit in het onderhavige geval anders is, de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van een eventuele bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.
4.6.
In de polisvoorwaarden is geen bepaling opgenomen over een voorschot, zodat een recht op betaling daarvan ontbreekt. Het bestaan van een vordering van [eiser 1] en [eiser 2] op HDI van € 30.000,00 is daarmee niet aannemelijk. Overigens hebben [eiser 1] en [eiser 2] (ook desgevraagd ter zitting) niet aangegeven op wat voor soort procedure(s) het voorschot betrekking heeft, terwijl dat, ongeacht de (on)mogelijkheid om een voorschot te verkrijgen, wel relevant is voor de beantwoording van de vraag of überhaupt, en afgezien van bijvoorbeeld een vereiste als voorafgaande toestemming, aanspraak op dekking zou kunnen bestaan.
4.7.
Artikel 3.1 van de polisvoorwaarden bepaalt dat de polis dekking biedt voor door derden geleden schade als gevolg van een fout. Daarnaast bepalen artikel 9.1 en 9.2 van de polisvoorwaarden wat de verzekeraar vergoedt: schade en (bepaalde) kosten. Het door [eiser 1] en [eiser 2] gevorderde bedrag van € 59.549,22 heeft geen betrekking op door derden geleden schade die zij moeten vergoeden en evenmin op kosten van verweer. Het bedrag ziet op kosten van procedures die door [eiser 1] en [eiser 2] zelf zijn begonnen of (worden) overwogen – dit laatste betreft de (concept)dagvaarding voor een procedure tegen de gemeente Borne – en op kosten van het door henzelf ingestelde hoger beroep in de tuchtrechtelijke procedure. Meer in het bijzonder wordt hierover het volgende overwogen.
4.7.1.
De kosten die verband houden met de voorgenomen procedure tegen de gemeente Borne en het voorlopig getuigenverhoor (zie ook 2.9.1 en 2.9.2) betreffen naar voorlopig oordeel geen kosten van verweer. De stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat met de acties wordt geanticipeerd op een nog door de [familie] in te stellen procedure, doet daaraan niet af. Uit de polisvoorwaarden volgt niet dat kosten van zelf door de aansprakelijkgestelde te voeren procedures voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij komt dat vooralsnog ook niet valt in te zien hoe [eiser 1] en [eiser 2] hiermee schadebeperkend hebben gehandeld. De [familie] heeft (nog) geen procedure tegen [eiser 1] en [eiser 2] ingesteld, terwijl het bovendien de vraag is op welke wijze het vermeende onrechtmatig handelen door de gemeente Borne verband houdt met het intrekken van de opdracht door de [familie] en daaruit beweerdelijk voortvloeiende schade.
4.7.2.
De kosten die betrekking hebben op het door de [familie] aangespannen kort geding (zie ook 2.9.4) kunnen wel worden aangemerkt als kosten van verweer. Artikel 9.2.1 van de polisvoorwaarden bepaalt dat de kosten van verweer in een civiele procedure, die met toestemming of met medeweten van de verzekeraar wordt gevoerd, dienen te worden vergoed. HDI heeft gesteld dat zij op 31 augustus 2017 heeft ingestemd met de inschakeling van mr. Smit. Uit die e-mail blijkt echter dat dit met de nodige slagen om de arm gebeurd is, zoals bijvoorbeeld op het punt van een kostenallocatie. In de correspondentie nadien heeft HDI aangeboden € 6.475,00 aan kosten voor het kort geding te voldoen, zulks tegen finale kwijting maar er daarbij ook op gewezen dat mr. Smit al voor 31 augustus 2017 kosten had gemaakt zonder dat daar op dat moment al toestemming voor was gegeven. Wat daar verder ook van zij, ter zitting heeft HDI desgevraagd aangeboden dat bedrag te betalen en die betaling heeft inmiddels plaatsgevonden, zodat een oordeel van de voorzieningenrechter in zoverre niet meer gevraagd wordt.
4.7.3.
Ten slotte zijn kosten gemaakt in verband met de advisering door mr. Doeleman (zie ook 2.9.3) en het hoger beroep tegen de beslissing van de raad van discipline (zie ook 2.9.5) Artikel 9.2.3 van de polisvoorwaarden bepaalt dat de kosten van verweer van een tegen een verzekerde ingestelde tuchtrechtelijke procedure voor vergoeding in aanmerking komen, indien en voor zover een dergelijk belang naar het oordeel van verzekeraars mede bepalend kan zijn voor een verzekerd belang onder de verzekering en vooraf toestemming is gegeven. Naar voorlopig oordeel komen de kosten van mr. Doeleman niet voor vergoeding in aanmerking, nu door [eiser 1] en [eiser 2] niet is weersproken dat HDI eerst op 31 augustus 2017 heeft ingestemd met de bij e-mail van 30 augustus 2017 verzochte inschakeling van deze advocaat. HDI heeft daarbij aangegeven dat rekening gehouden moet worden met een kostenallocatie, omdat de zaak mogelijk ook ziet op aspecten die niet direct onder de verzekeringsdekking vallen. De gevorderde kosten hebben, voor zover de voorzieningenrechter aan de hand van de data van de declaratie kan nagaan, op een bedrag van € 310,00 na, bovendien betrekking op werkzaamheden die zijn verricht in de periode voor 31 augustus 2017.
4.7.4.
Ten aanzien van de tuchtprocedure volgt de voorzieningenrechter HDI in haar standpunt dat zij niet heeft ingestemd met het hoger beroep, zodat, gelet op de tekst van de polis, aannemelijk is dat die geen dekking biedt voor de kosten. [eiser 1] en [eiser 2] hebben ook niet gesteld en onderbouwd dat zij vooraf toestemming gevraagd en verkregen hebben van HDI. [eiser 1] en [eiser 2] hadden dat hoger beroep, blijkens de uitspraak van het hof van discipline, al op 11 mei 2017 ingesteld en op die datum en 2 juni 2017 een memorie van grieven respectievelijk een aanvulling daarop ingediend, terwijl zij dat hoger beroep ook niet hebben vermeld in hun e-mail van 30 augustus 2017. Inhoudelijk wordt over deze kwestie het volgende overwogen. Naar voorlopig oordeel stelt HDI stelt zich terecht op het standpunt dat een verzekerd belang ontbreekt. [eiser 1] en [eiser 2] en hun adviseurs/advocaten waren het er over eens dat zij informatie aan de deken dienden te verstrekken. Zij hadden op de zitting van de raad van discipline van 19 juni 2017 ook al hun volledige en onvoorwaardelijke medewerking aan de toezichthoudende taak van de opvolgend deken, inclusief kantoorbezoek, toegezegd. Als dan ook nog in aanmerking wordt genomen dat iedere deken tot geheimhouding van de aan hem verstrekte informatie verplicht is, dan valt maar moeilijk te begrijpen dat [eiser 1] en [eiser 2] meenden in een conflict van rechtsplichten te zijn gekomen.
4.7.5.
Gelet op het vorenstaande kan evenmin worden vastgesteld dat het bestaan van een vordering van [eiser 1] en Katgert op HDI van € 59.549,22 voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat de vorderingen i. en ii. en de daarmee verbonden nevenvorderingen onder iii. en iv. worden afgewezen.
4.8.
Ten overvloede wordt nog overwogen dat ook wanneer de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] wel voldoende aannemelijk zou zijn geweest, deze zou zijn afgewezen. Zij hebben weliswaar gesteld maar niet nader ingevuld en onderbouwd dat zij een spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben. [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld dat zij in rechte geen verweer meer kunnen voeren tegen de aansprakelijkstelling door de [familie] en geen procedures meer kunnen voeren ter beperking van hun schade, omdat hun inkomsten door onrechtmatig handelen van de gemeente Borne tot een minimum zijn gedaald en HDI weigert uit te keren. Nog daargelaten dat zij geen verweer hoeven te voeren tegen de [familie] omdat er (nog) geen procedure is, hebben [eiser 1] en [eiser 2] , ook desgevraagd, nagelaten hun stellingen te onderbouwen. Dat betekent dat niet vastgesteld kan worden dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.9.
[eiser 1] en [eiser 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HDI worden begroot op:
- griffierecht € 895,00
- salaris advocaat € 816,00
totaal € 1.711,00
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
