vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer / rolnummer: C/10/550661 / KG ZA 18-523
Vonnis in kort geding van 13 juli 2018
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. J. Wesselman te Rotterdam,
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA,
zetelend te Ridderkerk,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP RIVIERENLAND,
zetelend te Tiel,
gedaagden,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam,
en met als interveniërende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXSYS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.
Partijen zullen hierna KPN, de Waterschappen en Proxsys genoemd worden.
2 De feiten
2.1.
De Waterschappen zijn een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangevangen voor het aangaan van een overeenkomst voor het leveren, beheren/ onderhouden en in stand houden van netwerkverbindingen bestaande uit een Wide Area Network (‘WAN”) van circa 600 locaties, een verbinding tussen de datacenters van de Waterschappen, internetverbindingen en nieuwe routers. De door de Waterschappen aan de opdracht gegeven benaming luidt: “WAN-verbinding WSHD - WSRL”.
2.2.
De opdracht en de beoordelingssystematiek staan beschreven in een Inschrijvingsleidraad, gedateerd 1 februari 2018. Het gunningscriterium is de inschrijving met de laagste prijs. Er zijn vijf Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd.
2.3.
In de Inschrijvingsleidraad staat onder 2.4.1 onder meer:
“9. Commerciële en/of bedrijfsvertrouwelijke gegevens van leveranciers zullen niet worden gedeeld met derden, tenzij daartoe gehouden door een wettelijk voorschrift.”
2.4.
Ten aanzien van de geschiktheidseisen waaraan een inschrijver moet voldoen bepaalt paragraaf 3.2.1 van de Inschrijvingsleidraad onder meer:
Inschrijver beschikt over de volgende kerncompetenties:
Kerncompetentie 1:
De inschrijver heeft ervaring met het leveren, implementeren, beheer/onderhoud van een Wide Area Netwerk (WAN) bestaande uit tenminste 200 verbindingen bij één opdrachtgever, waarbij sprake is van een combinatie van minimaal 100 bedrade koperverbindingen, minimaal 20 glasvezelverbindingen, minimaal 20 draadloze verbindingen gedurende een periode van minimaal 2 jaar.
[..]”
2.5.
Bijlage 3 bij de Inschrijvingsleidraad betreft de tevredenheidsverklaring van eerdere opdrachtgevers van een inschrijver. De Inschrijvingsleidraad vermeldt over deze bijlage 3, in paragraaf 3.2.1:
“Inschrijver kan voor het bewijs van de kerncompetenties gebruik maken van bijlage 3.”
2.6.
Vraag 28 en het antwoord daarop in de vierde Nota van Inlichtingen luiden:
Vraag 28 (over paragraaf 3.2.1 van de Inschrijvingsleidraad):
“U vraagt een referent met meer dan 200 verbindingen, waarvan minimaal 100*koper, 20 glas* en 20* draadloos. Wij engineren, beheren voor een groep van MKB klanten 1 netwerk met de genoemde aantallen. Voldoet dit (dan) aan de eis en kunnen dus ook meerdere referenten afgeven over meerdere MKB bedrijven welke technisch gezien 1 zijn.”
“Voor wat betreft het element ‘één opdrachtgever’ wordt voldaan aan dit element van de kerncompetentie als de groep van MKB klanten als één opdrachtgever is te kwalificeren. De groep MKB klanten is als één opdrachtgever te kwalificeren indien er sprake is van één WAN dat in één implementatiegang is gerealiseerd [..].”
2.7.
De Waterschappen hebben bij brief van 26 april 2018 aan KPN medegedeeld dat KPN niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en dat de Waterschappen het voornemen hebben de opdracht te gunnen aan Proxsys, dat met de laagste prijs heeft ingeschreven. Hierbij is aan KPN een termijn van 20 kalenderdagen na verzending van de gunningsbeslissing gegund om een kort geding aanhangig te maken.
2.8.
Tussen partijen is nadien gecorrespondeerd over (met name) de vraag of de Waterschappen al dan niet verplicht waren om de prijs waarmee Proxsys had ingeschreven te vermelden in de afwijzingsbrief aan KPN en over de vraag of Proxsys voldoet aan kerncompetentie 3.2.1. Dit heeft niet tot een vergelijk tussen partijen geleid.
3 Het geschil
3.1.
KPN vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
- De Waterschappen te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan KPN,
althans te verbieden de opdracht te gunnen aan Proxsys.
- De Waterschappen te gebieden de gewraakte gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijvingen en in het bijzonder de referenties van de inschrijvers opnieuw te beoordelen met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis en opnieuw een gunningsbeslissing te nemen, althans voor zover de Waterschappen de opdracht nog in de markt wensen te zetten
- Waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan de Waterschappen wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,-
- de Waterschappen te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door KPN gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis (voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat deze niet in de kostenveroordeling is inbegrepen), met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
KPN stelt daartoe, samengevat, het volgende.
3.2.
Proxsys beschikt niet over de vereiste kerncompetentie die betrekking heeft op ervaring met de levering, de implementatie, alsmede het beheer en onderhoud een WAN, danwel een WAN dat voldoet aan de eisen als gesteld in het kader van de aanbestedingsprocedure.
Bovendien is het voornemen tot gunning onvoldoende door de Waterschappen gemotiveerd.
Het voornemen tot gunning bevat geen vermelding van de inschrijfprijs van Proxsys en
is daardoor onvoldoende specifiek en bevat niet op navolgbare wijze de relevante
reden(en) voor gunning van de opdracht aan Proxsys. De plaats van KPN in de rangorde van inschrijvers is ook niet aan KPN medegedeeld.
3.3.
De Waterschappen voeren verweer.
3.4.
Proxsys voert eveneens verweer en Proxsys vordert, samengevat, primair afwijzing van de vorderingen van KPN, gunning van de opdracht aan geen ander dan aan Proxsys en een verbod aan de Waterschappen om bedrijfsvertrouwelijke informatie van Proxsys bekend te maken aan KPN.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
in het incident
4.1.
Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van Proxsys, als ondernemer aan wie de Waterschappen voornemens zijn de opdracht te gunnen, is evident. De voorzieningenrechter heeft, partijen gehoord hebbend ter zitting, Proxsys toegestaan te interveniëren in de onderhavige procedure. De overige partijen stemden hiermee overigens ook in.
4.2.
Ter zitting bleek dat Proxsys in wezen het zelfde wil als de Waterschappen, namelijk dat de opdracht aan Proxsys wordt verstrekt. Bovendien bleken de Waterschappen niet van plan om (vrijwillig) de inschrijfprijs van Proxsys, of enig ander (gesteld) bedrijfsgeheim van Proxsys, mede te delen aan KPN. Daarom wordt de interventie aangemerkt als een voeging en niet als een tussenkomst. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067).
4.3.
De (extra) proceskosten in het incident worden begroot op nihil, zodat een proceskostenveroordeling in het incident achterwege kan blijven.
4.4.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.
4.5.
In geding zijn de vragen of voldoende aannemelijk is dat Proxsys aan de onderhavige referentie-eis voldoet alsmede of de Waterschappen de gunningsbeslissing voldoende hebben gemotiveerd.
4.6.
Over de referentie-eis wordt als volgt geoordeeld.
4.7.
Bij de beoordeling is van belang dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
4.8.
Het gaat hier om een geschiktheidseis, meer in het bijzonder: de geschiktheidseis van artikel 2.90 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012: technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Ter zitting bleek hieromtrent het volgende: Proxsys beschikte reeds over een netwerk, waarop diverse separate MKB-klanten waren aangesloten. Proxsys heeft dit netwerk in één keer omgebouwd tot een - in deze aanbesteding vereist - WAN-netwerk, voor welk netwerk de diverse MKB-klanten zich vervolgens desgewenst konden aanmelden.
4.9.
Het bezwaar van KPN komt er in wezen op neer dat dit door Proxsys omgebouwde netwerk niet is gerealiseerd in opdracht van een klant en vervolgens aan die klant is geleverd, maar dat dit WAN-netwerk spontaan door Proxsys is gerealiseerd, waarna Proxsys haar reeds bestaande MKB klanten heeft benaderd of zij aangesloten wilden worden op dit WAN-netwerk. Volgens KPN kan op deze wijze niet worden gesproken van één opdracht, noch van levering aan een klant, zijnde eisen die in de Inschrijvingsleidraad staan. Dit betoog faalt. KPN leest de Inschrijvingsleidraad zonder daarbij het antwoord op vraag 28 van de vierde Nota van Inlichtingen te betrekken. Dat mag KPN niet doen. In het antwoord op vraag 28 staat duidelijk dat (reeds) voldaan wordt aan de geschiktheidseis indien één WAN in één implementatiegang is gerealiseerd. Niet in geding is dát Proxsys aan die voorwaarde heeft voldaan. En dat is voldoende. In het antwoord op vraag 28 staat niet dat er ook nog eens aanvullende eisen gelden ten aanzien van de juridische constructie (contract vooraf of achteraf? één of meer opdrachtgevers?) die de inschrijver heeft gehanteerd bij de realisatie van het referentiewerk. KPN had, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, moeten begrijpen dat de eis slechts betrekking had op de technische ervaring van de inschrijver en niet zozeer op de wijze waarop de opgedane ervaring contractueel vorm was gegeven. Een inschrijver mag niet snel begrijpen dat een andere inschrijver moet struikelen over een technische geschiktheidseis om redenen die niets te maken hebben met de technische geschiktheid. Dat zou weinig proportioneel zijn.
4.10.
KPN heeft ter zitting nog gesteld dat de handelwijze van Proxsys (ook) in strijd is met de tekst in de tevredenheidverklaringen (bijlage 3 bij de inschrijving) waarmee een inschrijver ‘moet kunnen aantonen dat zij een concrete opdracht heeft uitgevoerd.’ Deze stelling miskent dat volgens de Inschrijvingsleidraad het hanteren van bijlage 3 niet verplicht is zie (rov. 2.6). Bovendien mag KPN ook bijlage 3 niet lezen los van het antwoord op vraag 28 in de vierde Nota van Inlichtingen.
4.11.
Over de motivering van de gunningsbeslissing wordt als volgt geoordeeld.
4.12.
Ingevolge het hier toepasselijke art. 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde de relevante redenen te bevatten voor die beslissing. Ingevolge lid 2 van dit artikel wordt voor de toepassing van het eerste lid onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
4.13.
Over de reikwijdte van de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst heeft het gerechtshof Den Haag op 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3549, onder meer geoordeeld:
“De Staat heeft er terecht op gewezen dat het hem niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van de andere inschrijvers met [appellanten] te delen. [appellanten] hebben ook niet aangegeven hoe een nadere toelichting ten aanzien van de scores van de winnende inschrijvers méér informatie had kunnen bevatten dan de scores als zodanig in combinatie met de eigen gegevens, een en ander afgezet tegen de eisen uit het Beschrijvend Document. Anders dan [appellanten] betogen, gaat het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zover dat de Staat [appellanten] in de gelegenheid zou moeten stellen de aan de winnende inschrijvers gegevens scores te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten brengt niet mee dat hij (i) kennis neemt van de andere inschrijvingen en (ii) aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert.
18. [appellanten] voeren voorts aan dat het voor een doeltreffende rechtsbescherming nodig is dat zij hun plaats in de rangschikking kennen om aldus te kunnen beoordelen of het zinvol is om op te komen tegen de beoordeling van hun inschrijving. Het hof verwerpt dat standpunt. Uit de bijlage bij de gunningsbeslissingen kunnen [appellanten] afleiden wat de score is van de laagst scorende inschrijver die voor het sluiten van een overeenkomst in aanmerking komt. [appellanten] kennen verder de eigen scores en kunnen dus uit de gunningsbeslissingen afleiden welk puntenverschil zij moeten overbruggen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen. Daarvoor is niet relevant te weten hoeveel partijen er zitten tussen de laagst scorende winnaar enerzijds en [appellanten] anderzijds. ”
4.14.
De voorzieningenrechter sluit zich bij dit oordeel aan.
4.15.
Het gaat hier om een aanbesteding met als gunningscriterium de laagste prijs. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mochten de Waterschappen in hun afwijzingsbrief aan KPN volstaan met de mededeling dat Proxsys had ingeschreven met de laagste prijs. Daarmee is genoegzaam voldaan aan de voorwaarde dat de relevante reden is medegedeeld. Het is immers aan KPN zonder meer duidelijk waarom zij niet de winnende inschrijving had. De motiveringsplicht gaat ook niet zover dat de Waterschappen aan KPN haar plaats in de rangorde kenbaar hadden moeten maken. Evenmin gaat de motiveringsplicht zover dat KPN het recht had om te vernemen met wélke lagere prijs Proxsys had ingeschreven. Het is (voldoende) relevant om te vernemen dát een andere inschrijver op een aanbesteding met als gunningscriterium de laagste prijs, goedkoper was.
4.16.
Bovendien staat in de Inschrijvingsleidraad (zie rov. 2.4) dat bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet zullen worden gedeeld met derden, tenzij daartoe gehouden door wettelijk voorschrift. Een wettelijk voorschrift dat verplicht tot het kenbaar maken van de laagste inschrijfprijs bestaat niet. En een aanbestedende dienst is volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie gehouden om te handelen op de wijze zoals zij zelf van tevoren heeft beschreven in de aanbestedingstukken. Ook het bepaalde in de Inschrijvingsleidraad verzet zich derhalve tegen het kenbaar maken van de laagste prijs, nog daargelaten of ook de bepalingen in de Aanbestedingswet 2012 omtrent bedrijfsgeheimen zich hiertegen verzetten.
4.17.
De voorzieningenrechter tekent hierbij nog aan dat voorshands aannemelijk is dát de inschrijfprijs bedrijfsvertrouwelijke informatie omvat. Proxsys heeft ter zitting verklaard dat er binnenkort een andere, soortgelijke aanbestedingsprocedure als hier in geding zal worden georganiseerd en dat het niet de bedoeling is dat KPN haar inschrijfprijs in die nieuwe aanbesteding kan afstemmen op de prijs waarmee Proxsys op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt.
4.18.
Het is aan de nationale rechter om te bepalen hoe hij de balans vindt tussen bescherming van vertrouwelijke gegevens en een effectieve rechtsbescherming (Hof van Justitie 14 februari 2008, ECLI:EU:C:2008:91 inzake Varec S.A.-Belgische Staat). Deze balans is in voldoende mate gewaarborgd nu KPN weet dat haar inschrijfprijs hoger was dan die van Proxsys.
4.19.
KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Waterschappen en van Proxsys. Deze kosten worden begroot op:
- zijdens de Waterschappen:
€ 1.606,-, zijnde € 980,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 626,- aan griffierecht,
- zijdens Proxsys:
€ 1.606,-, zijnde € 980,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 626,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente. De wettelijke rente is toewijsbaar over de periode tot aan algehele voldoening van de proceskosten. Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, nu niet van tevoren valt te zeggen wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden bij de nakosten.
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
staat Proxsys toe zich te voegen aan de zijde van de Waterschappen,
5.2.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.3.
wijst het door KPN gevorderde af,
5.4.
veroordeelt KPN in de proceskosten van de Waterschappen, tot heden begroot op € 1.606,-,
5.5.
veroordeelt KPN in proceskosten van Proxsys, tot op heden begroot op € 1.606,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met € 157,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 82,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2018.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
