Uitspraken

de positie van (elk van) de eisende partijen

Shell voert als verweer dat uit hetgeen Van Gelder c.s. naar voren hebben gebracht niet duidelijk wordt welke rechtspersoon een vordering heeft, terwijl niet alle eiseressen over hetzelfde door hen gestelde vorderingsrecht kunnen beschikken.

In reactie hierop hebben Van Gelder c.s. aangevoerd dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder primair de vennootschap is die binnen het Van Gelder concern schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van het bitumenkartel omdat Aannemingsmaatschappij Van Gelder in de kartelperiode asfalt van ACR en ACN heeft afgenomen. Het bitumen dat was verwerkt in het asfalt had immers een hogere netto inkoopprijs dan de netto inkoopprijs die de W5-wegenbouwers voor bitumen moesten betalen. Er moet van worden uitgegaan dat de prijs van het door Aannemingsmaatschappij Van Gelder afgenomen asfalt door de hogere bitumenprijs in opwaartse zin is beïnvloed. Voor zover de hogere prijs niet (geheel) door ACR en ACN is doorberekend aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder, hebben Van Gelder Asfalt Tiel en Van Gelder Asfalt Nijkerk - als aandeelhouders van ACR en ACN - volgens Van Gelder c.s. schade geleden als gevolg van het bitumenkartel. Voorts heeft Van Gelder Groep in de visie van Van Gelder c.s. via haar dochtervennootschappen (afgeleide) schade geleden, als en voor zover die vennootschappen geen volledige vergoeding van de door hen geleden schade krijgen.

verjaring

Op 11 oktober 2002 is in het Financieele Dagblad gemeld dat bij Shell, ExxonMobil, bouwbedrijf HBG en een aantal andere bedrijven in België, Spanje en Portugal invallen zijn gedaan. Op dezelfde datum is in de Volkskrant gepubliceerd dat bij Shell, HBG en ExxonMobil een inval is gedaan, alsmede bij andere bedrijven in Duitsland, Nederland, België, Portugal en Spanje.

In Cobouw, een in de branche breed gelezen vaktijdschrift voor wegenbouwers, is op 14 oktober 2002 een artikel verschenen waarin staat dat de Nederlandse bitumensector door de Europese Commissie wordt verdacht van kartelvorming, dat deze sector wordt gedomineerd door negen grote producenten - in welk verband onder meer Kuwait is genoemd - en dat de Europese Commissie in België, Duitsland, Portugal, Spanje en Nederland bij meerdere producenten en leveranciers en bij de wegenbouwers HBG en Heijmans invallen heeft gedaan.

Op 12 oktober 2004 is in het NRC een artikel verschenen over de gevolgen van het eerdere commissariaat van eurocommissaris Kroes bij Ballast Nedam voor de procedure bij de Europese Commissie. Ook in Cobouw is daarover op 13 oktober 2004 een artikel gepubliceerd.

Op 22 oktober 2004 heeft het NRC bericht over de erkenning door Shell dat zij betrokken was bij het bitumenkartel. In het artikel is ook BAM als betrokkene genoemd. In Trouw is op dezelfde datum ook gepubliceerd over de erkenning van Shell. In dit artikel is HBG als betrokkene genoemd.

Op 26 oktober 2004 is in Cobouw een artikel verschenen waarin is vermeld dat BAM, Heijmans, Dura Vermeer, KWS, Ballast Nedam en Shell worden verdacht van deelname aan het bitumenkartel. Er is melding gemaakt van negen producenten die de markt domineren, waaronder Kuwait.

Op 11 december 2004 is in het Financieele Dagblad gemeld dat meer Nederlandse bedrijven verdacht worden van betrokkenheid bij het bitumenkartel; naast vier grote oliemaatschappijen en vijf Nederlandse wegenbouwers, worden ook Esha en Klöckner genoemd als verdachte. Verder is bericht dat eurocommissaris Kroes voorheen commissaris was bij Ballast Nedam, een van de wegenbouwers.

Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de door Shell overgelegde kranten- en tijdschriftenartikelen is op te maken dat de Europese Commissie in het kader van een onderzoek naar het bestaan van een bitumenkartel in Nederland invallen heeft gedaan bij onder meer diverse producenten van bitumen, maar op grond daarvan is grotendeels onduidelijk bij welke producenten die invallen hebben plaatsgevonden. In dat verband is in 2002 alleen Shell genoemd en in 2004 ook Esha en Klöckner. Kuwait is in een paar artikelen alleen genoemd als één van de bitumenproducenten.

Uit deze mededelingen in de Nederlandse pers hoefden Van Gelder c.s. - zoals zij ter zitting van 21 juni 2018 terecht hebben betoogd - niet af te leiden dat Kuwait, naar vaststaat degene van wie ACR en ACN het bitumen kochten, ook betrokken was bij het kartel. Immers, slechts in de artikelen van Cobouw, in 2002 en 2004, wordt melding gemaakt van Kuwait en daarin is niet meer te lezen dan dat Kuwait één van de negen grote producenten van bitumen is. Hieruit blijkt niet van karteldeelname door Kuwait.

Hieromtrent is van belang dat - naar tussen partijen, zoals reeds vermeld, vaststaat - Kuwait en niet Shell de leverancier van bitumen aan ACN en ACR was, terwijl Van Gelder c.s. van ACN en ACR het met dat bitumen vervaardigde asfalt betrok. Voordat voldaan is aan de eis dat Van Gelder c.s. bekend zijn met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet voor Van Gelder c.s. duidelijk zijn (geweest) dat zij schade hebben geleden waarvoor zij - juist dan wel ook - Shell als partij die met Kuwait deel uitmaakte van het kartel aansprakelijk kunnen houden. Voor bekendheid met de schade moet daarom:

de Schaderichtlijn

Tussen partijen is in geschil of aan de Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (hierna: de Schaderichtlijn) betekenis toekomt, ook al is de implementatieperiode van die richtlijn eerst op 27 december 2016 afgelopen en is de wet waarbij de Schaderichtlijn is geïmplementeerd eerst op 10 februari 2017 in werking getreden. Het oordeel hierover is van belang voor onder meer de bewijslastverdeling. Van Gelder c.s. zijn van mening dat de rechtbank geen beslissingen mag nemen die strijdig zijn met de Schaderichtlijn. Shell heeft dat bestreden.

De rechtbank zal dit geschil met inachtneming van dat uitgangspunt beoordelen. Anders dan Shell meent, brengt een uitleg van het Nederlandse recht die verenigbaar is met de Schaderichtlijn nog niet mee dat sprake is van een contra-legem interpretatie. De aanzienlijke ruimte die het Nederlands recht voor een dergelijke uitleg biedt als het gaat om onrechtmatige daads-vorderingen en de daarmee samenhangende schadebegroting zal meestal voldoende zijn om strijd met de wet te voorkomen. Indien later blijkt dat dat op een specifiek punt niet het geval is, zal de rechtbank daarop, met inachtneming van het partijdebat, beslissen. Daarop kan en hoeft nu nog niet te worden vooruitgelopen.

(hoofdelijke) aansprakelijkheid

Uit de inmiddels onherroepelijk geworden Beschikking (zie onder rov. 2.13) blijkt dat de Europese Commissie heeft geoordeeld dat Shell en Kuwait het bepaalde in (thans) artikel 101 VWEU hebben overtreden door deel te nemen aan het bitumenkartel. Op grond van artikel 16 lid 1 van Verordening (EG) 1/2003 dient de rechtbank zich te onthouden van een oordeel dat in strijd is met de Beschikking en de in beroep gegeven uitspraak van het Gerecht van 27 september 2012. Daarom dient de rechtbank er in deze procedure van uit te gaan dat vaststaat dat Shell en Kuwait in strijd hebben gehandeld met het kartelverbod.

Nu het door de Europese Commissie vastgestelde handelen van Shell (en Kuwait) als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW is te beschouwen (naar Shell als zodanig ook niet bestrijdt), zal de rechtbank hierna, daarvan uitgaande, onderzoeken of Shell jegens Van Gelder c.s. aansprakelijk is voor de schade die zij stellen te hebben geleden.

Artikel 6:166 BW voorziet in een regeling voor individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende (rechts-)personen voor onrechtmatig vanuit die groep toegebrachte schade. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatige handelen is niet van belang. Deze individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband (zie: HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914).

Mede in aanmerking nemende dat de Hoge Raad in genoemde uitspraak ook heeft overwogen dat de in artikel 6:166 BW neergelegde aansprakelijkheid niet beperkt is tot onrechtmatige daden gepleegd tijdens wanorde, gewoel, gedrang of verwarring van een menigte mensen en dat eenheid van tijd en plaats van de gedragingen niet is vereist om aansprakelijkheid aan te nemen, is het door Shell ingenomen standpunt onjuist. Een kartel zoals dat hier heeft bestaan, waarin prijsafspraken werden gemaakt, heeft ten doel de mededinging te verstoren ten gunste van de deelnemers. Dat daaruit in het algemeen waarschijnlijk schade zal voortvloeien voor afnemers van de producten waarvan de prijzen zijn afgestemd, is inherent aan een dergelijk kartel. Shell moet zich daarvan als karteldeelnemer bewust geweest zijn.

Gelet op de omstandigheid dat de kans dat derden schade zouden ondervinden van de door de karteldeelnemers gemaakte prijsafspraken Shell er niet van heeft weerhouden aan het kartel deel te nemen, is Shell hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg daarvan ontstane schade.

causaal verband

Van Gelder c.s. hebben ten aanzien van de door hen gestelde schade aangevoerd dat de door de karteldeelnemers gemaakte prijsafspraken ertoe hebben geleid dat de prijs van bitumen in Nederland hoger was dan in de buurlanden. De prijsafspraken hielden in dat een brutoprijs werd vastgesteld, alsmede een minimale korting waarop alle W5-wegenbouwers aanspraak konden maken. De W5-wegenbouwers konden daarnaast individueel onderhandelen over aanvullende kortingen. Voorts werd afgesproken welke korting de niet W5-wegenbouwers - degenen die niet aan het kartel deelnamen - maximaal konden krijgen. Volgens Van Gelder c.s. was de maximale korting die een niet W5-wegenbouwer kon krijgen altijd lager dan de minimale korting die een W5-wegenbouwer kreeg. ACR en ACN hebben bitumen afgenomen voor de door de karteldeelnemers vastgestelde brutoprijs en Aannemingsmaatschappij Van Gelder heeft daarnaast rechtstreeks de met Kuwait overeengekomen korting (die dus lager was dan die van haar concurrenten voor zover zij karteldeelnemers waren) ontvangen.

Van Gelder c.s. hebben voorts aangevoerd dat de schade van - primair - Aannemingsmaatschappij Van Gelder ook bestaat uit gederfde winst tijdens en ná de kartelperiode omdat zij opdrachten is misgelopen vanwege haar hogere kostprijs als gevolg van de hogere prijs voor bitumen en dus asfalt. Aannemingsmaatschappij Van Gelder had daarom gedurende de kartelperiode een substantieel lager aandeel in de landelijke productie en/of afzet van asfalt dan daarna, welke achterstand zij niet direct na afloop van de kartelperiode heeft kunnen inhalen, onder meer vanwege misgelopen referentieopdrachten. In de visie van Van Gelder c.s. staat op grond van de Beschikking vast dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder dan wel Van Gelder c.s., schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de karteldeelnemers.

Dat, tegen die achtergrond, uitgegaan kan worden van het vermoeden dat die mededingingsverstorende gevolgen zich ook tot Van Gelder c.s. hebben uitgestrekt volgt naar algemene ervaringsregels uit de aard van de gedraging. Dat betekent, dat voorshands bewezen wordt geacht dat Van Gelder c.s. enige schade ten gevolge van het kartel en zijn gedrag heeft geleden. Daartegen staat tegenbewijs open.

Deze bewijslastverdeling, die meebrengt dat bij deze stand van zaken op Shell (en Kuwait) de verplichting rust tot onderbouwing van een andere gang van zaken dan is vermeld in de Beschikking, is in overeenstemming met hetgeen onder rov. 7.16 is overwogen. Dit resultaat is materieel in overeenstemming met hetgeen zou volgen uit de Schaderichtlijn en de implementatiewetgeving op dat punt.

Shell heeft een veelheid van argumenten aangevoerd waaruit volgens haar reeds thans duidelijk wordt dat Van Gelder c.s. als gevolg van het bitumenkartel geen schade hebben geleden. Kuwait heeft zich daarbij aangesloten. Van Gelder c.s. hebben in reactie daarop betoogd dat al hetgeen door Shell naar voren is gebracht niet ziet op het bestaan, maar op de omvang van de schade.

Gelet op de stand van het debat wordt hierna alleen onderzocht of hetgeen Shell - en in aanvulling daarop Kuwait - heeft aangevoerd ertoe leidt dat nu reeds kan worden vastgesteld dat de door de karteldeelnemers gemaakte prijsafspraken er niet toe hebben geleid dat Van Gelder c.s. schade hebben geleden. Dat houdt in dat nu reeds aannemelijk moet zijn dat Van Gelder c.s. geen schade geleden kunnen hebben.

directe schade

Shell voert aan dat niet duidelijk is dat Van Gelder c.s. bitumen hebben afgenomen: zij hebben geen enkele overeenkomst of factuur overgelegd waaruit dat blijkt. In de visie van Shell hebben Van Gelder c.s. evenmin duidelijk gemaakt welke korting zij hebben ontvangen.

Kuwait heeft ter onderbouwing van haar betwisting van de stelling van Van Gelder c.s. (dat Van Gelder c.s. een lagere korting dan de W5-korting kregen), door Aannemingsmaatschappij Van Gelder aan haar (Kuwait) gerichte facturen overgelegd waarin Aannemingsmaatschappij Van Gelder (extra) korting in rekening heeft gebracht.

De rechtbank overweegt hieromtrent dat Van Gelder c.s. de gang van zaken ter zake van de levering van bitumen hebben geschetst en dat daaruit volgt dat Kuwait (en Esso) via ACR en/of ACN aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder hebben geleverd. Dit wordt ondersteund door de door Kuwait overgelegde facturen, waaruit duidelijk wordt dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder rechtstreeks een korting van Kuwait ontving voor geleverd bitumen. Dat Van Gelder c.s. niet rechtstreeks bitumen van Kuwait hebben gekocht doet daarom niet ter zake. De rechtbank gaat er op basis van de thans beschikbare gegevens van uit dat ACR en ACN bitumen van Kuwait hebben gekocht en de brutoprijs van het bitumen dat werd gebruikt in het asfalt dat aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder werd geleverd aan deze laatste hebben doorberekend; het bestaan van een tussenschakel (in de vorm van ACN/ACR en hun productieproces) neemt daarom de mogelijkheid van schade bij Aannemingsmaatschappij Van Gelder niet weg.

Nu de korting in de andere jaren lager was, ziet dit verweer kennelijk alleen op die jaren, en dus niet op het bestaan maar op de omvang van de schade. Dat in enkele gevallen een W5-wegenbouwer in strijd met de door de karteldeelnemers gemaakte afspraken in het geheel geen W5-korting kreeg, heeft Kuwait wel gesteld, maar niet onderbouwd.

Gelet op het voorgaande is in dit stadium van de procedure voldoende duidelijk dat bitumen van karteldeelnemer Kuwait (via ACR/ACN en het productieproces van asfalt) aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder is geleverd en dat op de brutoprijs daarvan een korting in mindering is gebracht die vaak lager was dan de door Kuwait genoemde W5-korting. Per saldo was die prijs dus vaak hoger dan die voor W5-wegenbouwers.

Daarbij geldt op basis van de Beschikking als uitgangspunt dat door het bestaan van het bitumenkartel door de karteldeelnemers een hogere bitumenprijs kon worden berekend aan de afnemers dan in het geval er geen bitumenkartel zou zijn geweest en dat derhalve in beginsel aannemelijk is dat deze afnemers in de kartelperiode als gevolg van het bitumenkartel schade hebben geleden. Shell en Kuwait hebben niet aannemelijk gemaakt dat Van Gelder c.s. geen schade geleden kunnen hebben, zodat hun verweer in zoverre faalt.

Gegevens die de stelling van Shell (en Kuwait) ondersteunen dat dat in dit geval anders was ontbreken. De enkele omstandigheid van de leverancierswisseling van Esso naar Kuwait is daartoe, zonder nadere informatie, onvoldoende. Daarom wordt in dit stadium van de procedure aangenomen dat Kuwait, indien de markt haar werking had kunnen doen, meer druk had ondervonden om haar prijzen te verlagen en dus ook lagere prijzen had berekend. Gelet hierop kan niet zonder meer worden aangenomen dat Van Gelder c.s. in de situatie dat het kartel wordt weggedacht, dezelfde prijzen had moeten betalen en dat daarom het causaal verband zou ontbreken. Ook hier geldt vanzelfsprekend dat in het debat over de hoogte van de schade dit aspect nader onderzoek behoeft.

Ten aanzien van het doorberekeningsverweer volgt uit het hiervoor geschetste beoordelingskader en de bewijslastverdeling, dat niet alleen de stelplicht maar ook de bewijslast van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag liggende feiten bij de (mogelijk) aansprakelijke partij, derhalve Shell (en Kuwait) liggen; de wet biedt daar op grond van artikel 6:97 BW ook de ruimte toe. Shell dient derhalve in beginsel te onderbouwen dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder haar hogere kosten kon doorberekenen. Dat heeft zij tot dusver niet gedaan. De vordering van Van Gelder c.s. zal niet om deze reden reeds thans worden afgewezen.

In dat kader wordt wel opgemerkt dat niet valt uit te sluiten dat op Van Gelder c.s. de verplichting rust om aanknopingspunten voor die bewijslevering te bieden voor zover het gaat om feiten die zich geheel in haar sfeer bevinden. Daarop kan later worden teruggekomen.

GWW-kartel

Daarbij past voorts een andere kanttekening. Naast het onderhavige kartel bestond, in de betrokken periode, ook een ander, zelfstandig kartel, het GWW-kartel (zie rov. 2.12). De deelnemers aan dat kartel maakten afspraken over de verdeling van de aanbestedingen en de prijzen waarvoor werd ingeschreven. Aannemingsmaatschappij Van Gelder maakte in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 deel uit van het GWW-kartel.

De vaststaande deelname van Aannemingsmaatschappij Van Gelder aan het GWW-kartel maakt voorshands aannemelijk dat zij, in elk geval in de periode van het GWW-kartel, (een deel van) haar kosten kon doorberekenen, gelet op de werking van dat kartel.

Gelet op de omstandigheid dat de binnen het bitumenkartel gemaakte prijsafspraken hebben geleid tot een autonome marktverstoring, kan Shell ter bestrijding van haar aansprakelijkheid niet volstaan met een enkele verwijzing naar het GWW-kartel.

Voor afwijzing van de vordering op die grond is in dit stadium dus geen ruimte.

Dit neemt echter niet weg dat het op de weg van Van Gelder c.s. ligt om nader te onderbouwen dat het GWW-kartel geen invloed heeft gehad op de (gestelde) schade en dat - primair - Aannemingsmaatschappij Van Gelder als gevolg van de werking van het bitumenkartel daadwerkelijk opdrachten heeft gemist, ook na afloop van de kartelperiode. Dit geldt in beginsel zowel voor de directe schade als voor de hierna te bespreken indirecte schade.

indirecte schade

Van Gelder c.s. hebben ter zitting van 21 juni 2018 opgemerkt dat de wijze waarop de kostprijs in 2005 en 2006 werd berekend anders was dan in de kartelperiode. In 2000 kon volgens hen worden ingeschreven op specifieke asfaltonderhoudsprojecten waar andere kostenposten geen of een veel kleinere rol speelden en waarvoor relatief veel asfalt (en dus bitumen) nodig was. Mede gelet op dit verweer kan in dit stadium van de procedure niet worden aangenomen dat Van Gelder c.s. geen indirecte schade hebben geleden door het mislopen van opdrachten.

Zoals hiervoor overwogen geldt als uitgangspunt dat aannemelijk is dat Van Gelder c.s. schade hebben geleden. Dat geldt ook voor deze indirecte schade. In confesso is immers dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder haar omzet (tenminste deels) genereerde met het uitvoeren van door overheidsinstanties aanbestede werken in de wegenbouwsector. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij overheidsaanbestedingen van deze aard de prijs een belangrijk gunningscriterium is. Daarmee is het voorshands aannemelijk dat (daargelaten de hiervoor besproken effecten van het GWW-kartel) Aannemingsmaatschappij Van Gelder op sommige projecten ten opzichte van karteldeelnemers te hoog heeft ingeschreven (als gevolg van de in haar prijzen verdisconteerde hogere bitumenprijs) en om die reden aanbestedingen niet gegund heeft gekregen.

Ook bij deze vorm van schade geldt in dit stadium hetgeen hiervoor werd overwogen over de bewijslastverdeling, te weten dat Shell zal hebben aan te tonen dat deze schade niet geleden kan zijn. Daartoe volstaat, tegen voormelde achtergrond, niet dat Van Gelder c.s. zelf hun stellingen nog niet geconcretiseerd hebben.

Wat de schade na afloop van het kartel betreft, komt daarbij nog het volgende. Van Gelder c.s. hebben aangevoerd en onderbouwd dat het marktaandeel van Aannemingsmaatschappij Van Gelder na afloop van de kartelperiode groter is geworden. Dit is als zodanig niet door Shell bestreden, maar zij heeft aangevoerd dat dit geen gevolg is van het einde van het bitumenkartel. Dat laatste is, gelet op voormelde maatstaf, in dit stadium onvoldoende. Die toename van marktaandeel na afloop van het kartel onderbouwt de stellingen van Van Gelder c.s. dat zij indirecte schade hebben geleden.

Gelet op de stand van het debat kan dit deel van de vordering dus niet reeds thans worden afgewezen. In het kader van de omvang van de schade zal dit nader onderzoek behoeven.

tussenstand-conclusie

De rechtbank is van oordeel dat Van Gelder c.s. voldoende hebben gesteld om, in de woorden van Shell, te worden toegelaten tot de kwantumfase en

verwerpt de in dit stadium voorliggende verweren van Shell (en Kuwait) die tot onmiddellijke afwijzing zouden leiden. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van de zaak zal zijn dat sprake is van aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW van Shell jegens Van Gelder c.s. zodat Shell de directe en de indirecte schade die Van Gelder c.s. als gevolg van het onrechtmatig groepsgedrag - het kartel - heeft geleden, moet vergoeden.

uitgangspunten voor de verdere beoordeling van de schade

Het zoveel mogelijk via een concrete benadering begroten van de schade is in overeenstemming met de aard daarvan en verdient de voorkeur vanwege artikel 3 lid 3 van de Schaderichtlijn, waarin is bepaald dat volledige vergoeding niet mag leiden tot overcompensatie (zie ook: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:2016:1483). De rechtbank gaat er voorshands vanuit dat concrete schadebegroting mogelijk zal zijn, mits daartoe voldoende aanknopingspunten worden verstrekt en wellicht nadat een deskundigenbericht is ingewonnen.

De rechtbank zal dus de schade in beginsel concreet begroten. Van Gelder c.s. zullen hun stellingen aangaande de schade behoorlijk dienen uit te werken en te onderbouwen. Daarbij zal ook hetgeen hiervoor werd overwogen (met name onder rov. 7.29, 7.33, 7.35 en 7.38, maar ook 7.5 en 7.6) moeten worden betrokken. Zoals onder rov. 7.29 is overwogen, dienen Van Gelder c.s. te onderbouwen hoeveel bitumen (verwerkt in asfalt) ACR en ACN voor welke prijs aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder hebben geleverd, welke korting Aannemingsmaatschappij Van Gelder van Kuwait heeft ontvangen en welke afspraken zijn gemaakt over eventuele verrekening van die korting met de andere aandeelhouder van ACR en/of ACN alsmede om helderheid te geven over de redenen voor en de gevolgen van de overstap van Esso naar Kuwait als bitumenleverancier voor de prijzen en de kortingen. Tevens dienen Van Gelder c.s. nader te onderbouwen dat hun deelname aan het GWW-kartel geen invloed heeft gehad op de (gestelde) indirecte schade en dat - primair - Aannemingsmaatschappij Van Gelder als gevolg van de werking van het bitumenkartel daadwerkelijk opdrachten heeft gemist, ook na afloop van de kartelperiode.

Bij de onderbouwing van hun stellingen wordt Van Gelder c.s. nadrukkelijk in overweging gegeven gebruik te maken van stukken waarvan Shell bij haar incidentele vordering afschrift verzoekt en deze over te leggen.

Wat de eventuele consequenties zullen zijn van onmogelijkheid om nog onderliggende stukken te produceren zal zo nodig in een later stadium worden beslist.

Nu de door Shell (en Kuwait) te onderbouwen standpunten zich vooral in het eigen domein bevinden, acht de rechtbank het - mede gelet op hetgeen onder rov. 6.4 is overwogen - (nog) niet noodzakelijk reeds thans een beslissing te nemen op de incidentele vordering tot overlegging van stukken van Shell.

Voorts wordt overwogen dat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat het bitumenkartel actief was in de periode van minstens 1 april 1994 tot minstens 15 april 2002. Indien Van Gelder c.s. menen dat het kartel langer actief is geweest, zoals zij betogen, dienen zij dat concreet gemotiveerd te stellen en bij betwisting te bewijzen. Anders dan Shell heeft aangevoerd, zou dat gelet op de bewoordingen van de Beschikking waar het woord "minstens" is gebruikt in combinatie met de kartelperiode, niet in strijd zijn met de Beschikking en met hetgeen onder rov. 7.18 is overwogen.

Van Gelder c.s. enerzijds en Shell en Kuwait anderzijds zullen in de gelegenheid worden gesteld om met inachtneming van al hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, hun standpunten ten aanzien van de schade nader uit te werken met stukken te onderbouwen. Zij zullen daartoe, gelijktijdig, een akte kunnen nemen.

Zij zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij (wederom gelijktijdige, dus kruislingse) akte - alleen - te reageren op hetgeen door de andere partij is gesteld en in het geding gebracht.

Het ligt in de rede dat vervolgens wederom een zitting wordt bepaald, tenzij partijen aangeven daaraan geen behoefte te hebben. Indien beide partijen dat wenselijk achten kan ook, nadat elk van partijen de eerste akte heeft genomen, eerst een (meervoudige) regiezitting worden bepaald om te overleggen over de meest efficiënte voortgang van de procedure.

overig

Nu de vorderingen van Van Gelder c.s. niet bij dit vonnis zullen worden afgewezen, dient het bezwaar van Shell en Kuwait tegen de eiswijziging van Van Gelder c.s. te worden besproken.

De eiswijziging kan niet worden beschouwd als een eisvermindering omdat de onder rov. 3.1 cursief weergegeven onderdelen geen (neerwaartse) verandering brengen in het gevorderde bedrag. Shell en Kuwait hebben betoogd dat het debat wordt gecompliceerd door de eiswijziging. Shell en Kuwait zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij de onder rov. 7.46 bedoelde akte te reageren op de eiswijziging en aan te geven dat en waarom de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde.