Uitspraken

Gezien de wederzijdse verzoeken staat de vraag centraal of het op 16 november 2018 gegeven ontslag op staande voet in rechte stand houdt.

[verzoeker] heeft zich in eerste instantie op het standpunt gesteld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. In dit verband heeft hij aangevoerd dat [verweerster] ten minste al in september 2018 twijfels had over zijn arbeidsongeschiktheid. [verzoeker] heeft echter niet bestreden dat pas nadat op 24 september 2018 de twijfels van [verweerster] zijn uitgesproken, een onderzoek naar de arbeidsongeschiktheid Van [verzoeker] is verricht door Dörr. Evenmin is door [verzoeker] bestreden dat uit het onderzoek van Dörr blijkt dat de twijfels van [verweerster] terecht waren, omdat uit het onderzoek naar voren is gekomen dat [verzoeker] zware fysieke werkzaamheden heeft uitgevoerd tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. Gelet daarop waren pas op 12 november 2018 (de dag waarop [verweerster] het rapport van Dörr had ontvangen) de vermoedens van [verweerster] bevestigd en was er aanleiding voor [verweerster] voor ontslag. Aan haar dient daarvoor redelijkerwijs enige tijd respijt gegeven te worden om overleg te voeren met haar raadsman. Bovendien betreft het een zeer ingrijpende beslissing waarover niet lichtvaardig geoordeeld mag worden, zodat [verweerster] enige tijd voor beraad en reflectie geboden mag worden, zeker gezien de nauwe persoonlijke band met de overige betrokkenen. De tijdsspanne tussen 12 en 16 november 2018 is gelet op het vorenstaande niet zodanig lang dat niet meer gesproken kan worden van een niet onverwijld gegeven ontslag op staande voet.

Voorts heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat de ontslaggrond niet duidelijk genoeg geformuleerd is. De rechtspraak van de Hoge Raad waar [verzoeker] naar heeft verwezen heeft de strekking te waarborgen dat het een werknemer aanstonds duidelijk is waarom hij wordt ontslagen en waartegen hij zich te verweren heeft. Het is daarom noodzakelijk dat de werkgever duidelijk formuleert waarom hij een werknemer op staande voet heeft ontslagen. In onderhavige zaak heeft [verzoeker] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat voor hem niet duidelijk was op welke gedragingen de dringende reden zag. [verzoeker] heeft gesteld dat in de ontslagbrief alleen staat dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘valse ziekmelding’ en daarin niets is opgenomen over de achterliggende omstandigheden van het aandeelhouderschap van [verzoeker] van [verweerster] , de twee brieven in het voorjaar van 2018 met als stelling de verslechterde verstandhouding en de aandeelhoudersvergadering van 24 september 2018. In de ontslagbrief is echter niet alleen opgenomen dat de dringende reden is dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘valse ziekmelding en hetgeen daarmee samenhangt’, maar in de ontslagbrief is ook toegelicht dat er een onderzoek naar zijn arbeidsongeschiktheid is verricht naar aanleiding van de aandeelhoudersvergadering van 24 september 2018. Door [verzoeker] is niet weersproken dat tijdens deze vergadering is gesproken over zijn arbeidsongeschiktheid en over de problemen die [verweerster] mede hierdoor heeft. Evenmin is door [verzoeker] weersproken dat de twijfels over de arbeidsongeschiktheid tijdens de aandeelhouders vergadering zijn besproken. Gelet hierop had het [verzoeker] voldoende duidelijk moeten zijn dat deze omstandigheden en in het bijzonder de bedrieglijke voorstelling van zaken door [verzoeker] tegen de achtergrond van een in zwaar weer verkerende gezamenlijke onderneming, mede ten grondslag lagen aan zijn ontslag. Gelet hierop wordt [verzoeker] niet gevolgd in zijn stelling dat uit de ontslagbrief blijkt dat het ontslag alleen zag op de valse ziekmelding op 24 april 2018. Op grond van het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat het [verzoeker] niet duidelijk was waartegen hij zich te verweren had.

De door [verweerster] aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten leveren naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden een dringende reden op voor het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

[verzoeker] heeft niet betwist, zodat vaststaat, dat hij in de periode 26 oktober 2018 tot en met 9 november 2018 de door Dörr waargenomen handelingen heeft verricht. Evenmin heeft [verzoeker] betwist dat hij [verweerster] niet op de hoogte heeft gesteld van de werkzaamheden die hij heeft verricht in Den Haag. Door op deze manier te handelen heeft [verweerster] zich terecht op het standpunt gesteld dat [verzoeker] zijn plichten als werknemer, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt, grovelijk heeft veronachtzaamd. Het had immers op de weg van [verzoeker] gelegen om zich beter te melden of de Arbo-arts te benaderen als hij van mening was dat hij weer (zware) fysieke werkzaamheden kon verrichten en niet om zelfstandig te gaan kijken of hij weer (zware) fysieke werkzaamheden kon verrichten. Uit het rapport van Dörr blijkt dat [verzoeker] op alle werkdagen dat hij door Dörr is geobserveerd zware fysieke werkzaamheden heeft verricht, zodat er geen sprake is van slechts geringe werkzaamheden die hij zonder mededeling aan [verweerster] en de Arbo-arts heeft uitgevoerd. Er is daarom sprake van een grove veronachtzaming van zijn verplichtingen door [verzoeker] .

Redelijkerwijs kan van [verweerster] niet gevergd worden dat zij desondanks de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] laat voortduren. [verzoeker] is weliswaar al een geruime tijd in dienst bij [verweerster] en heeft altijd goed gefunctioneerd, maar daarnaast is [verzoeker] ook één van de vier aandeelhouders in de houdstermaatschappij van [verweerster] . Door [verzoeker] is niet weersproken dat zijn arbeidsongeschiktheid voor problemen heeft gezorgd binnen [verweerster] . Er was namelijk sprake van een gelijkwaardig partnership tussen de aandeelhouders. Door het wegvallen van [verzoeker] moest er extra personeel ingehuurd worden, terwijl [verzoeker] ook moest worden doorbetaald, wat een substantiële kostenverhoging met zich bracht. Dit heeft er zelfs toe geleid dat de drie andere aandeelhouders met de activiteiten van [verweerster] wilde stoppen. In afwachting van een onderzoek naar de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] zijn de drie andere aandeelhouders nog niet tot beëindiging overgegaan. Uiteindelijk is uit het rapport van Dörr gebleken dat de twijfels terecht waren en dit is door [verzoeker] ook niet weersproken. Gelet op deze situatie is de kantonrechter van oordeel dat niet van [verweerster] gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] laat voortduren. [verzoeker] heeft door op deze manier te handelen in feite de drie mede-aandeelhouders – zijn partners – bedrogen. Hij was immers niet arbeidsongeschikt om zijn werk te verrichten, maar heeft dit voor [verweerster] achtergehouden. Dit heeft er niet alleen toe geleid dat de financiële situatie van [verweerster] is verslechterd, maar heeft er zelfs toe geleid dat de onderneming misschien moet worden beëindigd. [verzoeker] heeft betoogd dat zijn gedrag hooguit zou kunnen leiden tot een loonsanctie. Daarin wordt hij niet gevolgd. Voor zover de vergelijking met het arrest Vixia/Gerrits (HR 8 oktober 2004, NJ 2007,480) al opgaat – daar ging het om de niet-naleving van controlevoorschriften terwijl het in deze zaak gaat om het langdurig heimelijk verrichten van (zware) werkzaamheden gedurende de tijd waarin [verzoeker] voorwendde arbeidsongeschikt te zijn – zijn de hierboven genoemde omstandigheden aan te merken als ‘bijkomende omstandigheden’ als bedoeld in voormeld arrest.

In het licht hiervan is de kantonrechter ook van oordeel dat het ontslag op staande voet niet een te zware sanctie is en met een minder zware sanctie had kunnen volstaan. Tijdens de vergadering van 24 september 2018 was [verzoeker] immers al gewezen op de twijfels van [verweerster] over zijn arbeidsongeschiktheid. Hij was derhalve hiervan op de hoogte en had zich tijdig beter kunnen melden. Hij heeft dit echter niet gedaan. Gelet hierop en gelet op zijn bijzondere positie als mede-oprichter en mede-aandeelhouder in [verweerster] , is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is.

Nu is geoordeeld dat sprake is van dringende reden, heeft [verweerster] niet opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW en heeft [verzoeker] dus geen recht op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW en evenmin recht op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, zodat die worden afgewezen.

Ten aanzien van de verzochte transitievergoeding heeft te gelden dat [verweerster] aan [verzoeker] in beginsel een transitievergoeding verschuldigd is, aangezien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en [verweerster] het initiatief heeft genomen tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever is echter geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). De kantonrechter is van oordeel dat het handelen van [verzoeker] in onderhavige zaak als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. [verzoeker] heeft immers niet alleen voor [verweerster] verzwegen dat hij weer arbeidsgeschikt was, maar heeft ook meerdere weken zware fysieke werkzaamheden verricht die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden die hij bij [verweerster] had moeten verrichten. Daarnaast was [verzoeker] ook mede-aandeelhouder en daarmee op de hoogte van de slechte financiële situatie van [verweerster] die mede is ontstaan door de ziekte van [verzoeker] , zodat de gedragingen van [verzoeker] hem ernstig te verwijten zijn. Bovendien wordt in de beoordeling het feit betrokken dat [verzoeker] zich op 8 mei 2018 als eenmanszaak onder de naam “ [naam bedrijf] ” in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel heeft laten inschrijven. Het gedurende de arbeidsovereenkomst zonder medeweten van de werkgever opzetten van een eigen bedrijf tijdens al dan niet voorgewende ziekte en het daarin –naar later bleek– ook feitelijk werkzaam zijn, wordt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] aangemerkt. Voor het aannemen van een uitzondering als bedoeld in artikel 7:673 lid 8 BW is geen grond. Het verzoek tot toekenning van de wettelijke transitievergoeding zal dan ook worden afgewezen.

[verweerster] heeft aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 en 3 BW. De kantonrechter stelt vast dat het verweerschrift met voormeld verzoek op 29 januari 2019 ter griffie is ontvangen, dus buiten de in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW genoemde termijn. Tevens stelt de kantonrechter vast dat [verzoeker] geen beroep heeft gedaan op deze termijnoverschrijding. De vraag rijst nu of de kantonrechter gehouden is tot ambtshalve toepassing van de vervaltermijn. De Hoge Raad heeft in zijn op 14 december 2018 gewezen arrest (ECLI:NL:HR:2018:2305) in rov. 3.8.2 – ten overvloede– overwogen dat de termijn genoemd in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW, niet strekt tot bescherming van zodanig zwaarwichtige belangen dat hij ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval, ambtshalve door de rechter toegepast zou moeten worden. Deze overweging geldt naar het oordeel van de kantonrechter ook ten aanzien van de in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW genoemde termijn. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding om voormelde termijn ambtshalve toe te passen. Wel ziet de kantonrechter aanleiding om de verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring achterwege te laten.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt voldoende dat de dringende reden is ontstaan door opzet of door schuld van [verzoeker] , zodat [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding aan [verweerster] verschuldigd is. De vergoeding bedraagt in dit geval het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. [verweerster] heeft betaling gevorderd van € 5.625,- bruto (1,5 maand salaris). [verzoeker] heeft de hoogte van de door [verweerster] gevorderde vergoeding niet betwist, zodat van de juistheid daarvan uitgegaan wordt. Dit bedrag zal daarom worden toegewezen.

[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 480,- (2 punten van € 240,-) aan gemachtigdensalaris.