2 De feiten
2.1.
[verweerster] is de houdstermaatschappij van ondernemingen in Nederland, België en Duitsland, waaronder [bedrijf 1] , [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) en [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ). [bedrijf 4] houdt op haar beurt alle aandelen in [bedrijf 5] en [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ). [verweerster] en de groepsmaatschappijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als het [naam concern] . Het [naam concern] richt zich op de wereldwijde verkoop en levering van stalen buizen, flenzen en fittingen aan afnemers in (onder andere) de (petro)chemische industrie, de voedingsmiddelen- en zuivelindustrie en de scheepsbouw.
2.2.
De enig aandeelhouder van [verweerster] is de Zwitserse vennootschap [bedrijf 7] (hierna: [bedrijf 7] ). [bedrijf 7] is een trust-holding. De ultimate beneficial owners van [bedrijf 7] zijn de erven van de oprichter van het [naam concern] , [naam 1] . Het bestuur van [bedrijf 7] is opgedragen aan externe bestuurders. Sinds 2012 wordt [bedrijf 7] bestuurd door [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Van 1991 tot en met 2011 was [naam 3] (hierna: [naam 3] ) bestuurder. [naam 3] was verbonden aan [bedrijf 8] , een te Zurich gevestigde zakelijke dienstverlener. [naam 4] (hierna: [naam 4] ) trad op als bestuurder van [bedrijf 8] en de Zwitserse vennootschap [bedrijf 9] (hierna: [bedrijf 9] ).
2.3.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , is op 1 januari 1986 in dienst getreden bij [bedrijf 10] (hierna: [bedrijf 10] ), waar hij met ingang van 29 december 1998 als statutair bestuurder fungeerde. In 2002 zijn de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 10] overgegaan op [bedrijf 1] en is [bedrijf 10] gewijzigd in [verweerster] . Met ingang van 1 januari 2002 is [verzoeker] (met terugwerkende kracht) benoemd tot statutair bestuurder van [verweerster] . Daarnaast was [verzoeker] statutair bestuurder van [bedrijf 3] en Geschaftsführer van [bedrijf 6] en hij was (via [verweerster] ) indirect bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 5] Het salaris van [verzoeker] bij [verweerster] bedroeg laatstelijk € 25.862,91 bruto per maand (volgens [verweerster] ) dan wel
€ 27.414,68 bruto per maand (volgens [verzoeker] ).
2.4.
De overige twee directieleden zijn [naam 5] en [naam 6] (hierna: [naam 5] respectievelijk [naam 6] ), die fungeren als bestuurder op basis van een beperkte volmacht. [naam 7] (hierna: [naam 7] ) is de financial controller van het [naam concern] .
2.5.
Op 23 augustus 2002 heeft [verzoeker] met [verweerster] , vertegenwoordigd door [naam 3] , een arbeidsovereenkomst gesloten. In de arbeidsovereenkomst is voor zover relevant het volgende vermeld:
2.5
De directeur heeft jaarlijks recht op een tantième ter hoogte van een percentage van de geconsolideerde winst voor aftrek van de vennootschapsbelasting van de consoliderende vennootschap ( [verweerster] ), exclusief buitengewone lasten en bijdragen over het betreffende boekjaar, zoals vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders met een gegarandeerd minimum van EUR 20.000,00. Dit percentage wordt vastgesteld aan de hand van de onderstaande tabel:
Tot EUR 439.000,00 10%
vanaf EUR 500.000,00 11%
vanaf EUR 600.000,00 12%
vanaf EUR 700.000,00 13%
vanaf EUR 800.000,00 14%
vanaf EUR 900.000,00 15%
2.6
De vennootschap stelt de directeur voor de uitoefening van zijn functie een auto ter beschikking, waarvan de aanschafwaarde maximaal EUR 60.000,00 inclusief BTW bedraagt. Wanneer de auto drie jaar oud is of 120.000 km heeft gereden, zal de vennootschap deze vervangen door een gelijkwaardige auto.
De directeur heeft het recht de auto voor privé-doeleinden te gebruiken. Alle aan het gebruik van de auto verbonden kosten komen voor rekening van de vennootschap.
2.7
Alle noodzakelijke kosten welke de directeur in de uitoefening van zijn functie maakt zullen hem door de vennootschap maandelijks tegen overlegging van een gespecificeerde declaratie met bewijsstukken worden vergoed.
2.8
De vennootschap vergoedt aan de directeur met betrekking tot de telefoonaansluiting in zijn woonhuis de abonnements- en gesprekskosten tegen overlegging van de daarop betrekking hebbende nota’s, met dien verstande dat EUR 45,00 per maand voor de rekening van de directeur blijft, daar dit bedrag beschouwd wordt te zijn veroorzaakt door privé-gebruik van de telefoon.
2.9
Daarnaast betaalt de vennootschap maandelijks, tegelijk met de salarisbetaling aan de directeur, een bedrag van EUR 250,00 ter vergoeding van onkosten die zich niet voor declaratie lenen.
2.10
De vennootschap betaalt maandelijks aan de directeur een bedrag ter grootte van de fiscaal maximaal toelaatbare bijdrage in de ziektekostenverzekering tegelijk met de maandelijkse salarisbetaling. Daarboven ontvangt de directeur een onbelaste bijdrage ziektekostenverzekering van EUR 75,00 per maand.
2.11
De bestaande pensioenregeling neergelegd in een zogeheten C-polis, waarvan een kopie als bijlage aan deze overeenkomst is gehecht, zal worden gecontinueerd waarbij de premie volledig door de vennootschap zal worden betaald. De C-polis zal jaarlijks worden aangepast aan het nieuwe salaris.
(…)”
2.6.
Op 19 december 2006 zijn [verzoeker] en [verweerster] , vertegenwoordigd door [naam 3] , in een addendum op de arbeidsovereenkomst (hierna: het addendum 2006) het volgende overeengekomen:
1. De in artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst opgenomen jaarlijkse percentuele
verhoging van het bruto salaris van de directeur is overeengekomen tot 31 december 2007. Nu reeds voor alsdan komen partijen overeen dat in de periode met ingang van 1 januari 2008 t/m 31 december 2012 de jaarlijkse salarisverhoging een percentage van 6% zal bedragen.
2. Als wijziging op artikel 2.6 lid 1 uit de arbeidsovereenkomst geldt met ingang van ondertekening van deze overeenkomst dat de vennootschap de directeur ter uitoefening van zijn functie een auto ter beschikking zal stellen waai-van de aanschafwaarde niet contractueel is gelimiteerd. Uit hoofde van zijn functie en positie binnen de vennootschap heeft de directeur zelfstandige verantwoordelijkheid om bij het aanschaffen van de auto een goede inschatting te maken van de hoogte van de kosten, waaronder bijvoorbeeld de afweging gedurende welke periode na de aanschaf hij de auto zal berijden.
3. Artikel 2.10 uit de arbeidsovereenkomst komt te vervallen.
(…)
5. Aanvullend op artikel 4 van de arbeidsovereenkomst geldt dat de directeur besluiten van de vennootschap die een belang vertegenwoordigen van meer dan € 200.000,00 ter voorafgaande goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders dient voor te leggen.
(…)”
2.7.
Op 25 juli 2014 zijn [verzoeker] en [verweerster] , vertegenwoordigd door [naam 2] , in een addendum op de arbeidsovereenkomst (hierna: het addendum 2014) het volgende overeengekomen:
“(…)
Overwegende dat:
(…)
- -
Werkgever (en diens rechtsvoorganger) werknemer pensioen heeft toegezegd.
- -
Partijen de pensioentoezegging hebben vastgelegd in een pensioenovereenkomst en de pensioenregeling laatstelijk wordt uitgevoerd door ASR Verzekeringen.
- -
De pensioenregeling een zogeheten eindloonregeling betreft en partijen bij elkaar te rade zijn gegaan over eventuele voortzetting, wijziging of beëindiging van de pensioenregeling als gevolg van de op 1 januari 2015 te wijzigen pensioenwetgeving, gezien de fiscale en financiële gevolgen van onverkorte voortzetting voor beide partijen.
- -
(…)
Zijn overeengekomen als volgt
1. De bestaande pensioenregeling wordt met ingang van 1 november 2013 beëindigd, in die zin dat werknemer niet langer deelnemer aan deze regeling zal zijn.
2. Werkgever draagt ervoor zorg dat de opgebouwde pensioenaanspraken per 1 november 2013 behouden blijven voor werknemer conform het vigerende pensioenreglement en tussen partijen geldende pensioenovereenkomst. Werknemer ontvangt hiervan binnen 14 dagen na ondertekening van deze overeenkomst schriftelijke bevestiging.
3. Werkgever is gezien de beëindiging als bedoeld in artikel 1 met ingang van 1 november 2013 niet langer gehouden pensioenpremie te voldoen in het kader van de pensioenregeling van werknemer.
4. Werknemer lijdt schade als gevolg van het stopzetten van zijn pensioenregeling met ingang van 1 november 2013, welke schade door werkgever als volgt zal worden gecompenseerd.
5. Werknemer zal met ingang van 1 november 2013 in “eigen beheer” pensioen gaan opbouwen, zodanig dat werknemer op de pensioengerechtigde leeftijd aanspraak zal kunnen maken op pensioen dat in financieel opzicht gelijk is aan het pensioen dat hij zou hebben genoten bij ongewijzigde, (dus ook onafhankelijk van eventuele toekomstige wijzigingen in wetgeving) voortzetting van de per 1 november 2013 beëindigde pensioenregeling.
6. Teneinde werknemer hiertoe in staat te stellen zal werkgever aan werknemer periodiek, in beginsel jaarlijks, het netto equivalent van bruto bedragen betalen, dat overeenkomt met de door werknemer benodigde bedragen ter bekostiging van de pensioenopbouw in eigen beheer. De door werkgever te betalen bedragen strekken ter volledige dekking van alle met de opbouw van het pensioen in eigen beheer gemoede premies en kosten om werknemer een gelijk pensioen te garanderen als hij zou hebben genoten bij voortzetting van de per 1 november 2013 beëindigde pensioenregeling als bedoeld in artikel 5. De door werkgever te betalen bedragen strekken onder meer, doch niet uitsluitend, ter dekking van premiebetalingen, beheerskosten en eventuele backservice verplichtingen.
(…)
8. Bij de opbouw van het pensioen in eigen beheer en vaststelling van de hoogte van de compensatie daarvoor door werkgever, is relevant dat partijen in een eerder stadium zijn overeengekomen dat het loon van werknemer met ingang van 2014 zal worden verhoogd met 11,66%, met ingang van 2015 met 6% en met ingang van 2019 met 3%.
(…)
11. Vanwege de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) zal per 1 juli 2015 het ontslagrecht worden gewijzigd op basis waarvan ook art. 6.1 en 6.3 in de arbeidsovereenkomst dienen te worden aangepast. (…) Het gehele artikel 6 zal met ingang van 1 juli 2015 (…) als volgt luiden:
Art. 6.1 Indien de vennootschap te eniger tijd tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaat, anders dan door middel van een ontslag op staande voet wegens een onverwijld medegedeelde dringende reden in de zin van de wet en anders dan na twee jaar ziekte van de directeur, heeft de directeur jegens de vennootschap recht op een vergoeding als hierna te noemen.
(…)
De vergoeding zal zijn gebaseerd op de kantonrechtersformule zoals die gold voor inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid, (…). Correctiefactor C zal minimaal 2,5 bedragen.
(…)
Art. 6.3 De transitievergoeding als bedoeld in de WWZ (art. 7:673 BW) wordt geacht te zijn inbegrepen in de vergoeding als bedoeld in artikel 6.1. De directeur zal hier niet nog separaat aanspraak op maken.
(…)”
2.8.
Bij brief van 8 januari 2018 heeft [bedrijf 7] aan [verzoeker] medegedeeld dat zij voornemens is om twee statutair bestuurders te benoemen en dat [verzoeker] uiterlijk op
16 januari 2018 daarover schriftelijk een raadgevende stem kan uitbrengen.
Als reden daarvoor is het volgende vermeld in die brief:
“(…)
Your plans involve the establishment of a new entity in Dubai and the repositioning of [bedrijf 4] . In the past week we have studied your plans, also taking in to account your prognosis on the expected results. In all honesty, neither the plans nor the expected results give us, as [verweerster] shareholder, enough comfort that [verweerster] ’future is assured.
The recent developments around [bedrijf 5] play a role in this.
(…)
These developments have given rise to discomfort and worry at our end, especially as [bedrijf 7] has provided EUR 5 million in additional capital only 2 years ago. So far, [verweerster] ’ performance has not improved.
After due consideration, we have chosen as a starting point that we want more checks and balances in the management of [verweerster] . Our confidence needs to be restored. In that respect [bedrijf 7] is intending to appoint 2 new directors at short notice in order to assess the actual situation of the [naam concern] and to safeguard the continuity of the (group of) companies.
(…)
As to the profile of the directors [bedrijf 7] is intending to appoint: one will act as a direct liaison between [verweerster] and [bedrijf 7] and will be recruited from within [bedrijf 7] ’s circle.
The other director needs to be an experienced executive, who will act from [verweerster] ’ headquarters in [vestigingsplaats verweerster] and will be fully authorized to represent the company and will be instructed to (1) co-manage the day-to-day business of the Group and all the Group companies as CEO, (2) to commence a thorough Business analysis of the Companies and to develop (or to amend current) Business and action plans with the different team with the ultimate objectives of sales growth and restoring the profitability and return on investments.
(…)”
2.9.
Bij brieven van 13 januari en 16 januari 2018 heeft [verzoeker] inhoudelijk gereageerd op dit voornemen. In zijn brieven heeft [verzoeker] om een nadere toelichting gevraagd en heeft hij te kennen gegeven dat hij bij gebrek aan (achtergrond)informatie niet in staat is zijn raadgevende stem te geven.
2.10.
Bij besluit van 16 januari 2018 zijn [naam 8] (hierna: [naam 8] ) en [naam 9] benoemd tot statutair bestuurder van [verweerster] .
2.11.
Op 17 januari 2018 is [verzoeker] door [naam 8] (namens [verweerster] ) in de uitoefening van zijn functie als bestuurder per direct feitelijk geschorst in verband met een uit te voeren onderzoek naar de bedrijfsvoering van [verweerster] en de rol van [verzoeker] daarin.
Bij brief van 18 januari 2018 heeft [verzoeker] bij monde van mr. Oster, zijn toenmalige advocaat, bezwaar gemaakt tegen deze schorsing.
2.12.
Bij brief van 12 februari 2018 is [verzoeker] uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering van [verweerster] op 22 februari 2018, waarbij de schorsing van [verzoeker] is geagendeerd. Bij e-mail van 16 februari 2018 aan mr. Oster heeft de advocaat van [verweerster] de gronden voor het voorgenomen schorsingsbesluit toegelicht. [verzoeker] is met mr. Oster verschenen op de aandeelhoudersvergadering van 22 februari 2018 en heeft aldaar zijn raadgevende stem uitgebracht door middel van een schriftelijke verklaring. Vervolgens heeft [naam 8] , daartoe gevolmachtigd door [bedrijf 7] , na kort beraad het besluit genomen om [verzoeker] met onmiddellijke ingang te schorsen. Bij brief van 23 februari 2018 heeft [verweerster] dit besluit bevestigd en [verzoeker] verzocht de in die brief gespecificeerde bedrijfsmiddelen te retourneren. Bij e-mail van 6 maart 2018 heeft mr. Oster bezwaar gemaakt tegen de schorsing.
2.13.
Bij brief van 5 maart 2018 is [verzoeker] opgeroepen voor een op 20 maart 2018 om 15.00 uur te houden aandeelhoudersvergadering van [verweerster] , met als agendapunt kort gezegd het voorgenomen besluit tot ontslag van [verzoeker] als bestuurder van [verweerster] en opzegging van zijn arbeidsovereenkomst. Bij e-mail van 15 maart 2018 heeft [verweerster] aan [verzoeker] een toelichting gegeven op de gronden voor het ontslagvoornemen.
Bij e-mail van 20 maart 2018 om 12.02 uur hebben mr. Huys en mr. Van der Stap (die inmiddels de behandeling van de zaak hadden overgenomen van mr. Oster) aan [verweerster] bericht dat [verzoeker] niet zal verschijnen op de aandeelhoudersvergadering, omdat het ontslagbesluit de facto reeds is genomen en [verzoeker] niet de informatie en onderliggende stukken heeft om zijn adviserende stem te geven.
Bij e-mail van 13.46 uur heeft [verweerster] [verzoeker] nogmaals opgeroepen om te verschijnen op de vergadering. Bij e-mail van 15.20 uur heeft mr. Huys daar afwijzend op gereageerd. [verzoeker] is niet verschenen op de aandeelhoudersvergadering van 20 maart 2018.
2.14.
Op 20 maart 2018 heeft de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA) van [verweerster] het besluit genomen tot ontslag van [verzoeker] als bestuurder van [verweerster] , onder gelijktijdige opzegging met onmiddellijke ingang van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens dringende redenen. Bij brief van 21 maart 2018 (hierna: de Ontslagbrief) aan mr. Huys en mr. Van der Stap (toenmalige advocaten van [verzoeker] ) heeft de advocaat van [verweerster] , onder toezending van de notulen van de vergadering, het ontslag van [verzoeker] bevestigd en de gronden voor het ontslag uiteengezet. De daarin omschreven gronden betreffen de volgende onderwerpen:
- -
instructies van [verzoeker] aan [naam 7] ;
- -
het boekenonderzoek van de belastingdienst in 2007;
- -
rapportages remuneratie directie [naam concern] ;
- -
salaris [bedrijf 3] en brutering vanwege naheffing;
- -
de pensioenregeling van [verzoeker] ;
- -
de facturen van [bedrijf 9] ;
- -
onterechte bonusbetalingen;
- -
niet-zakelijke kosten ten behoeve van de woning van [verzoeker] ;
- -
kosten van de Porsche 911 en verkeersovertredingen;
- -
privé-uitgaven ter zake van de paardensport;
- -
kosten van privéreizen;
- -
feesten en partijen;
- -
de radiostudio;
- -
hovenierswerkzaamheden;
- -
coaching-trajecten en advieskosten voor familieleden;
- -
diverse andere privé-uitgaven.
Als conclusies omtrent de bevindingen is in de Ontslagbrief het volgende vermeld:
“ [verzoeker] heeft – ook na een uitdrukkelijke waarschuwing van de Belastingdienst in 2007 – jarenlang op excessieve wijze privéuitgavenvoor rekening van het [naam concern] gebracht (al dan niet via valselijk opgemaakte of onvolledige facturen dan wel ongegronde sponsoring). Dit gedrag is op zichzelf al ernstig verwijtbaar, maar dat geldt eens te meer nu [verzoeker] als enige bestuurder ook het werkgeversgezag binnen het [naam concern] bekleedde. Naast een omvangrijke financiële schade, riskeert het [naam concern] ook reputatieschade met alle gevolgen van dien. [verzoeker] heeft [bedrijf 7] – de aandeelhouder van [verweerster] – bovendien bewust meerdere malen onjuist en/of onvolledig voorgelicht, onder meer omtrent zijn andere inkomsten uit [bedrijf 3] en zijn pensioenregeling. [verzoeker] heeft zichzelf als bestuurder meerdere keren op ongegronde verrijkt via onder meer onterechte bonussen, al dan indirect uitbetaald via [bedrijf 9] .
(…)
Met inachtneming van het bovenstaande deel ik u namens [verweerster] mee dat zij de handelwijze van [verzoeker] volstrekt onacceptabel acht. [verzoeker] heeft het door [verweerster] (en gelieerde vennootschappen) in hem gestelde vertrouwen in ernstige mate beschaamd en [verweerster] acht bovenstaande feiten en omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden voor het verlenen van ontslag op staande voet.”
2.15.
Op 28 maart 2018 heeft [verweerster] een brief met daarbij een USB-stick met daarop (het equivalent van) de inhoud van zeven ordners aan [verzoeker] verzonden. Deze stukken zijn door [verzoeker] ontvangen.
Bij dagvaarding van 18 april 2018 heeft [verzoeker] in kort geding bij deze rechtbank jegens [verweerster] een vordering tot afgifte van bepaalde bescheiden ex artikel 843a Rv ingesteld. In reconventie heeft [verweerster] eveneens afgifte van bepaalde bescheiden gevorderd. Bij vonnis van 8 mei 2018 met zaaknummer C/10/548329 / KG ZA 18-368 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie en reconventie deels toegewezen.
2.16.
Na daartoe op 26 maart 2018 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [verweerster] ten laste van [verzoeker] conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op verschillende vermogensbestanddelen van [verzoeker] . Deze beslagen strekken tot zekerheid van een voorlopig op € 2.250.000,00 begrote vordering ter zake van onrechtmatig als zakelijk in rekening gebrachte privé-uitgaven, onzorgvuldig bestuur en ten onrechte genoten bonussen. De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak is na herhaalde verlenging op verzoek van [verweerster] door de voorzieningenrechter uiteindelijk bepaald tot en met 23 mei 2018.
2.17.
Bij akte van cessie van 23 mei 2018 hebben [bedrijf 1] , [bedrijf 3] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] hun vorderingen op [verzoeker] gecedeerd aan [verweerster] .
2.18.
Bij dagvaarding van 23 mei 2018 heeft [verweerster] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank jegens [verzoeker] . In die procedure vordert [verweerster] onder meer diverse verklaringen voor recht en een veroordeling van [verzoeker] tot betaling aan [verweerster] van € 2.293.611,22 aan schadevergoeding en € 640.000,00 aan teveel betaald salaris als gevolg van de omgezette pensioenpremie.
2.19.
Bij dagvaarding van 2 oktober 2018 heeft [bedrijf 1] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank jegens [bedrijf 2] . In die procedure vordert [bedrijf 1] ontbinding van de koopovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] van januari 2018 ter zake van de paardentransportwagen Renault Master, schadevergoeding en restitutie van de paardentransportwagen.
5 De beoordeling van het verzoek van [verzoeker]
5.1.
Niet gebleken is van gronden die moeten leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoeker] in (enig onderdeel van) zijn verzoek. Het ontslag van [verzoeker] (met onmiddellijke ingang) vond plaats op 20 maart 2018. Het onderhavige verzoekschrift is op 18 mei 2018 ter griffie van deze rechtbank ontvangen. Daarmee is het verzoek ter zake van de transitievergoeding op grond van artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub b BW en ter zake van de gefixeerde schadevergoeding en de billijke vergoeding op grond van artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub a BW tijdig ingediend.
5.2.
Partijen zijn in de kern verdeeld over de vraag of het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet stand houdt. Daarvoor geldt als uitgangspunt artikel 7:677 lid 1 BW dat bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
Is het ontslag onverwijld gegeven?
5.3.
Ten eerste is in geschil de vraag of de opzegging door [verweerster] onverwijld heeft plaatsgevonden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.4.
Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden van dat ontslag daadwerkelijk ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Sprake moet zijn van een geïndividualiseerd en geconcretiseerd vermoeden, dat wil zeggen een redelijke mate van duidelijkheid over welke werknemer het betreft en de feitelijke grondslag die het bestaan van een dringende reden voor ontslag van die werknemer redelijkerwijs aannemelijk maakt.
Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad
(HR 15 februari 1980, ECLI:NL:PHR:1980:AC4006).
5.5.
In dit geval is [bedrijf 7] , als enig aandeelhouder van [verweerster] , bevoegd om ontslag te verlenen aan [verzoeker] als statutair directeur. Anders dan [verzoeker] meent, kan uit de brief van [bedrijf 7] van 8 januari 2018 (zie 2.8.) niet worden afgeleid dat [bedrijf 7] op dat moment reeds een redelijke mate van duidelijkheid had over de door haar aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende redenen. Blijkens die brief was het voornemen van [bedrijf 7] om twee nieuwe bestuurders te benoemen, ingegeven door de omstandigheid dat zij geen vertrouwen had in de door [verzoeker] gepresenteerde toekomstplannen voor [verweerster] , mede vanwege de tegenvallende resultaten, en wilde zij om die reden “more checks and balances in the management of [verweerster] ”. In die brief was ook al aangekondigd dat de tweede bestuurder een “business analysis” zou uitvoeren met het doel de winstgevendheid van het [naam concern] te vergroten. Tegen die achtergrond is te verklaren dat na de benoeming van de twee nieuwe bestuurders een onderzoek werd ingesteld naar de algemene bedrijfsvoering binnen het [naam concern] onder leiding van [verzoeker] , in welk kader [verzoeker] (informeel) werd geschorst. Dit vindt bevestiging in de e-mail van [naam 8] van 18 januari 2018, waarin hij aan alle medewerkers van het [naam concern] bericht dat hij “op basis van een integraal bedrijfskundig onderzoek de strategie, business- en verdienmodel alsmede de bestaande businessplannen en forecasts” zal toetsen. Dit sluit niet uit dat ten tijde van de benoeming van [naam 8] als medebestuurder er wel al signalen werden ontvangen dat [verzoeker] ongeautoriseerde uitgaven deed voor rekening van het [naam concern] . Van een redelijke mate van duidelijkheid daaromtrent en dus van een concreet vermoeden van fraude door [verzoeker] was op dat moment naar het oordeel van de rechtbank echter nog geen sprake. Voldoende gebleken is dat [verweerster] pas na de benoeming van [naam 8] als medebestuurder, in het kader van het door hem aangevangen onderzoek, in toenemende mate duidelijk werd dat [verzoeker] privé-uitgaven deed voor rekening van het [naam concern] . Om die reden is het onderzoek gaandeweg van kleur verschoten; het algemene bedrijfsonderzoek veranderde begin februari 2018 in een onderzoek naar de wijze en omvang van de (volgens [verweerster] onrechtmatige) handelwijze van [verzoeker] . Op dat moment wordt [verweerster] geacht een concreet vermoeden te hebben van de dringende redenen voor het ontslag.
De vraag is of [verweerster] , met het op 5 maart 2018 uitroepen van een aandeelhoudersvergadering ten behoeve van het ontslag van [verzoeker] , derhalve circa
4 weken later, voldaan heeft aan de onverwijldheidseis in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Geoordeeld wordt dat dat het geval is.
Uit de rechtspraak volgt dat, mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, de werkgever gelegenheid heeft voor het instellen van een onderzoek, het horen van de werknemer, intern overleg en het inwinnen van (juridisch) advies. Mede gelet op de door [verweerster] overgelegde (172) onderzoeksproducties met toelichting daarop is duidelijk dat het hier ging om een zeer complex en uitgebreid feitenonderzoek, doordat over een periode van vele jaren een groot aantal facturen en betalingen moest worden onderzocht. Bovendien geldt dat bij het onderzoek extra zorgvuldigheid geboden was. Omdat het hier ging om een statutair bestuurder, was het zaak om het afbreukrisico bij zakelijke relaties en onrust onder het personeel te beperken. In afwachting van dit onderzoek heeft [verweerster] [verzoeker] kort na het ontstaan van het vermoeden van fraude formeel geschorst. Tegen die achtergrond en gezien de omvang en de verscheidenheid van de uiteindelijk door [verweerster] aan het besluit tot ontslag ten grondslag gelegde redenen, is het niet onbegrijpelijk dat het onderzoek (ook na de formele schorsing nog) wekenlang heeft geduurd. Daarbij komt dat het onderzoek langer heeft geduurd mede als gevolg van de handelwijze van [verzoeker] . Op 23 februari 2018 werd [naam 8] in kennis gesteld van het feit dat de computers van [verzoeker] , [naam 5] en [naam 6] op 12 januari 2018 in opdracht van [verzoeker] zijn vervangen. Hoewel onduidelijk blijft of die instructie is gegeven na overleg met de overige directieleden – volgens [verweerster] niet, volgens [verzoeker] wel – en welke bestanden daarbij zijn gewist – volgens [verweerster] zowel zakelijke als privébestanden, volgens [verzoeker] alleen privébestanden – leidde deze actie begrijpelijkerwijs tot extra onderzoek door [verweerster] naar mogelijk relevante bestanden die verwijderd waren. Verder staat vast dat [verzoeker] pas in april 2018, gedurende het kort geding tussen partijen, diverse hardware – Macbook Air, iMac, een personal computer (Windows), iPad en iPhone – heeft teruggegeven aan [verweerster] . Deze voor zakelijk gebruik aangeschafte apparaten waren door [verzoeker] opgeschoond. Daarmee heeft [verzoeker] het onderzoek gefrustreerd.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerster] voldoende voortvarend gehandeld.
5.6.
Het verweer van [verzoeker] dat [verweerster] bij haar onderzoek het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, vindt geen steun in de stukken. [verweerster] heeft [verzoeker] zowel voor de aandeelhoudersvergadering van 22 februari 2018 (besluit tot schorsing) als die van 20 maart 2018 (besluit tot ontslag) uitgenodigd en hem in de gelegenheid gesteld om zijn raadgevende stem uit te brengen. Voorafgaand aan die vergaderingen heeft [verweerster] een schriftelijke toelichting op de voorgenomen besluiten aan [verzoeker] gestuurd. [verzoeker] is op de vergadering van 22 februari 2018 verschenen en heeft daarbij een schriftelijke verklaring overgelegd. Op de vergadering van 20 maart 2018 is [verzoeker] niet verschenen, ondanks diverse e-mailcorrespondentie tussen partijen waarbij [verzoeker] door de advocaat van [verweerster] gewezen is op het belang om te verschijnen. Het standpunt van [verzoeker] dat hij niet op adequate wijze verweer kon voeren, doordat [verweerster] hem geen inzage of toegang gaf tot de documenten en rapporten die ten grondslag zouden liggen aan zijn ontslag, wordt niet gedeeld. Met de voorafgaand aan de vergaderingen toegezonden toelichting van [verweerster] op de voorgenomen besluiten, wist [verzoeker] in voldoende mate waartegen hij zich moest verweren. [verzoeker] werd de mogelijkheid geboden om de fysieke stukken uit het onderzoek van [verweerster] tijdens de vergadering van 20 maart 2018 in te zien. Door op de vergadering van 20 maart 2018 niet te verschijnen, heeft [verzoeker] – naar [verweerster] terecht heeft gesteld – zijn recht op hoor en wederhoor prijsgegeven.
5.7.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het ontslag van [verzoeker] onverwijld is gegeven.
Is er sprake van dringende redenen?
5.8.
Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van dringende redenen die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.9.
De in de Ontslagbrief aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen zijn omvangrijk en uitgebreid. Samengevat wordt [verzoeker] het volgende verweten:
- het verkeerd informeren van [bedrijf 7] over zijn pensioenregeling teneinde een
oneigenlijke salarisverhoging te bewerkstelligen;
- -
privé-uitgaven die op initiatief van [verzoeker] voor rekening van het [naam concern] zijn gekomen;
- -
het doen betalen van gefingeerde facturen van [bedrijf 9] ;
- -
het ten onrechte ontvangen van salaris vanuit [bedrijf 3] ;
- -
onterechte bonusbetalingen.
In de Ontslagbrief is vermeld dat [verweerster] deze omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden acht voor het verlenen van ontslag op staande voet.
5.10.
Bij de beoordeling van de gestelde dringende redenen voor het ontslag is van belang hetgeen in de bodemzaak met zaaknummer C/10/552017 / HA ZA 18-562 is vastgesteld door de rechtbank, in het kader van de vaststelling van de schade die door het [naam concern] is geleden als gevolg van het handelen van [verzoeker] . In die zaak, waarin [verweerster] ter onderbouwing van haar stellingen dezelfde producties (de algemene producties en de onderzoeksproducties) als in de onderhavige procedure heeft overgelegd, heeft de rechtbank, tegelijk met deze beschikking, vonnis gewezen.
5.11.
De rechtbank heeft in de bodemzaak [verzoeker] veroordeeld tot het betalen aan [verweerster] van een bedrag van € 1.633.384,40 aan schadevergoeding. Bij dat oordeel heeft de rechtbank betrokken dat, op basis van de door [verweerster] overgelegde stukken, voldoende vast is komen te staan dat [verzoeker] op grote schaal en over vele jaren:
- privé-uitgaven betaalde met zijn zakelijke creditcards, maar naliet om die uitgaven
– zoals dat hoorde – aan te merken als privé waardoor die uitgaven voor rekening bleven van [verweerster] ;
- -
facturen die betrekking hadden op privézaken op naam en voor rekening liet komen van het [naam concern] ;
- -
facturen van [bedrijf 9] met een valse omschrijving liet betalen door het [naam concern] ;
- -
salaris en andere vergoedingen van [bedrijf 3] ontving, terwijl deze looncomponenten niet waren goedgekeurd door [bedrijf 7] ;
- -
meer bonus heeft ontvangen van [verweerster] dan hem op grond van de overeengekomen bonusregeling toekwam.
Voorts is geoordeeld dat [verzoeker] met die handelwijze niet alleen zichzelf ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van het [naam concern] , maar dat hij zich tevens schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW en onverschuldigde betalingen heeft ontvangen.
Dat oordeel neemt de rechtbank in de onderhavige procedure over en hetgeen de rechtbank ten aanzien daarvan heeft overwogen en beslist in het hiervoor bedoelde vonnis dat heden gewezen is in de bodemprocedure tussen [verweerster] en [verzoeker] geldt als hier herhaald en ingelast.
De in dat vonnis vastgestelde gedragingen van [verzoeker] zijn naar het oordeel van de rechtbank zodanig ernstig en zodanig aan [verzoeker] verwijtbaar, dat van [verweerster] niet langer kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De handelwijze van [verzoeker] is op de voet van artikel 7:678 lid 2 aanhef en sub d BW aan te merken als een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het door [verweerster] gegeven ontslag op staande voet is dan ook terecht en houdt stand. Dat betekent dat het verzoek onder I. wordt afgewezen.
De verzochte vergoedingen en loon
5.12.
Nu het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, is er geen grondslag voor toewijzing van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW.
5.13.
Hetzelfde geldt voor de verzochte contractuele ontslagvergoeding. Uit artikel 11 van het addendum 2014 (zie 2.7.) vloeit immers voort dat deze vergoeding is uitgesloten in het geval van een ontslag op staande voet zoals hier aan de orde.
5.14.
Evenmin is er een grondslag voor toekenning van de transitievergoeding aan [verzoeker] . Ingevolge artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Gelet op de onder 5.11. omschreven gedragingen van [verzoeker] , waarbij voldoende is gebleken dat hij zich bewust was van het onoorbare karakter van zijn handelen, is hier sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] .
5.15.
[verzoeker] meent dat hem op grond van artikel 7:682 lid 3 BW een billijke vergoeding toekomt, omdat [verweerster] jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
De verwijten die hij maakt jegens [verweerster] komen erop neer dat [verweerster] bij het onderzoek en de aanloop naar het ontslag onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, doch die verwijten zijn geënt op de gedachte dat de beschuldigingen van [verweerster] vals waren. Nu de door [verweerster] gestelde fraude grotendeels vast is komen te staan en ook voor het overige niet is gebleken dat [verweerster] ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] heeft gehandeld, is er geen grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding.
5.16.
Ten aanzien van de verzochte bedragen ten titel van achterstallig loon, batig saldo aan verlofdagen, vakantiebijslag, 13e maand en tantième, heeft [verweerster] een beroep gedaan op verrekening. Overwogen wordt als volgt.
Tussen partijen is in geschil de vraag wat het brutosalaris van [verzoeker] is met ingang van januari 2019. In artikel 8 van het addendum 2014 is bepaald dat het loon van [verzoeker] met ingang van 2015 met 6% zal worden verhoogd. Hoewel daarbij niet expliciet is vermeld dat het gaat om een jaarlijkse verhoging, blijkt uit de loonstroken van [verzoeker] dat de 6% verhoging jaarlijks heeft plaatsgevonden. [bedrijf 7] heeft daar nimmer bezwaar tegen gemaakt of daarover vragen gesteld, zodat het ervoor wordt gehouden dat een jaarlijkse verhoging van 6% is overeengekomen, althans over de jaren 2015 t/m 2018. Dat brengt met zich dat het brutosalaris van [verzoeker] laatstelijk € 27.414,68 bruto per maand bedraagt.
De berekening van het achterstallig loon, vakantiebijslag en 13e maand door [verzoeker] , zijnde een bedrag van in totaal € 74.851,29 bruto, komt de rechtbank derhalve juist voor.
Het batig saldo aan verlofdagen is door [verzoeker] niet berekend of onderbouwd en daardoor onvoldoende bepaald.
De tantième waarop [verzoeker] op grond van artikel 2.5 van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft, is gelijk aan een percentage van de geconsolideerde winst voor aftrek van de vennootschapsbelasting van [verweerster] , exclusief buitengewone lasten en bijdragen over het betreffende boekjaar, zoals vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. Gesteld noch gebleken is dat voormelde geconsolideerde winst over 2018 is vastgesteld door de AvA van [verweerster] . Bij gebreke daarvan kan niet worden vastgesteld of aan [verzoeker] over 2018 een winstuitkering toekomt, laat staan welk bedrag. De stukken waar [verzoeker] naar verwijst, namelijk een concept-koopovereenkomst tussen [bedrijf 5] en Butting en prognosecijfers van het [naam concern] met betrekking tot 2018-2022, zijn daartoe onvoldoende.
Voor de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over voormeld bedrag van € 74.851,29 is geen plaats, nu aan [verweerster] een beroep toekomt op verrekening.
5.17.
Op basis van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat [verzoeker] ter zake van achterstallig loon, vakantiebijslag en 13e maand aanspraak kan maken op een bedrag van
€ 74.851,29 bruto. Dat leidt echter niet tot een ten aanzien van [verzoeker] toewijsbaar bedrag. Zoals reeds is overwogen, is [verzoeker] in de bodemzaak met zaaknummer C/10/552017 / HA ZA 18-562 veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 1.633.384,40 ten titel van schadevergoeding. Nu de vordering van [verweerster] op [verzoeker] het aan [verzoeker] nog toekomende loon en componenten ruim overstijgt, heeft [verweerster] terecht een beroep gedaan op verrekening.
5.18.
Met het oordeel dat de gestelde fraude door [verzoeker] grotendeels is vast komen te staan en het ontslag op staande voet derhalve rechtsgeldig is gegeven, is er geen aanleiding om het verzoek tot het laten uitgaan van een communiqué, ter zuivering van de naam en reputatie van [verzoeker] , toe te wijzen.
5.19.
[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [verweerster] heeft verzocht om een integrale kostenveroordeling, doch dit verzoek toegelicht noch onderbouwd. De rechtbank ziet dan ook geen reden om af te wijken van het liquidatietarief. De door [verzoeker] te vergoeden kosten aan de zijde van [verweerster] worden begroot op:
- griffierecht € 3.946,00
- salaris advocaat € 7.712,00 (2 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal € 11.658,00
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
