1 [naam gedaagde 1] ,
2. [naam gedaagde 2] ,
beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Imtech N.V., alsmede van Imtech Group B.V., Imtech Capital B.V., Imtech B.V., Imtech Nederland B.V., Imtech Building Services, Imtech Benelux Group B.V., Imtech Industrial Services B.V., Imtech BPI B.V., Imtech Automotive Solutions B.V., Imtech UK Group B.V., Imtech Arbodienst B.V., Imtech SSC B.V.,
beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. R. Sanders te Leiden.
Partijen worden hierna De Brauw en de curatoren genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd.
2 De feiten
2.1.
Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech), een beursgenoteerde vennootschap, is op
13 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard. De in de kop van de dagvaarding vermelde groepsmaatschappijen van Imtech zijn eveneens failliet verklaard. De curatoren zijn in deze faillissementen tot curator benoemd.
De oorzaak van het faillissement is onder meer gelegen in ernstige onregelmatigheden bij Imtech Polen en Imtech Duitsland, die in februari en april 2013 bekend zijn geworden, en de nasleep daarvan, waarbij aandelenemissies hebben plaatsgevonden, aflossingen zijn verricht en zekerheden zijn verstrekt aan een bepaalde groep financiers (door partijen aangeduid als Lenders). De curatoren doen onder meer onderzoek naar de aansprakelijkheid van voormalig bestuurders, commissarissen, de externe accountant KPMG en betrokken banken.
2.2.
Begin 2013 kwam naar buiten dat bij (dochtermaatschappijen van) Imtech grootschalige onregelmatigheden speelden. De Brauw heeft vanaf begin 2013 tot aan het faillissement van Imtech (en nog kort daarna) advocatuurlijke en notariële werkzaamheden verricht voor Imtech (die formeel haar cliënt was) en haar groepsmaatschappijen. Deze werkzaamheden betroffen onder meer het volgende:
- -
advisering over kwesties van corporate governance, waaronder over de verantwoordelijkheden van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen en het informeren van aandeelhouders, ook onder de regels omtrent het openbaar maken van koersgevoelige informatie;
- -
advisering bij financiële en ondernemingsrechtelijke herstructureringen;
- -
Intern onderzoek naar bepaalde mogelijke onregelmatigheden;
- -
advisering bij aandelenemissies;
- -
advisering bij afstoting van bedrijfsonderdelen;
- -
advisering over schikkingen in de nasleep van de onregelmatigheden;
- -
advisering over verzekeringskwesties.
2.3.
In het kader van het interne onderzoek heeft De Brauw interviews afgenomen met onder meer de heren [naam 1] en [naam 2] , die tot begin 2013 bestuurders waren van Imtech. Daarnaast heeft De Brauw een interview afgenomen met de heer [naam 3] (verbonden aan KPMG), de voormalig registeraccountant van Imtech. Van deze interviews heeft De Brauw verslagen opgesteld, die zich alleen in haar administratie bevonden.
2.4.
Na de faillietverklaring op 13 augustus 2015 zijn de bestuurders en commissarissen van Imtech nog enige tijd, tot 25 september 2015, in functie gebleven, waarbij zij instructies gaven aan De Brauw. Vanaf de datum faillissement heeft De Brauw op verzoek van de bestuurders en commissarissen van Imtech informatie verschaft aan de curatoren, onder meer bij e-mails van 28 augustus en 14 september 2015.
2.5.
In een e-mail van 2 oktober 2015 schrijft mr. [naam advocaat 2] (hierna: mr. [naam advocaat 2] ) van De Brauw onder meer het volgende aan de curatoren:
“Zoals jullie weten, zijn wij in de afgelopen periode uitsluitend opgetreden als advocaat van
Royal lmtech N.V. Wij zijn niet opgetreden voor de Raad van Bestuur of de Raad van Commissarissen of leden daarvan. Met het wegvallen van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen kunnen zij Royal lmtech N.V. niet meer vertegenwoordigen. Verdere opdrachten kunnen wij dus van hen niet ontvangen. De verplichtingen die wij uit de wet en de gedragsregels jegens Royal lmtech N.V. hadden, blijven echter overeind. Dat geldt ook voor onze geheimhoudingsplicht jegens derden, met inbegrip van voormalige leden van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen.
(...)
Jeroen's vraag naar stukken die wij de afgelopen jaren van Royal lmtech N.V. hebben ontvangen en adviezen die wij de afgelopen jaren aan haar hebben verstrekt, stuit op een praktisch bezwaar. Zoals ik al eerder schreef, bevat het dossier waarin wij het leeuwendeel van ons werk hebben geadministreerd zo'n 235.000 emails en 55.000 andere stukken. Naast dat dossier zijn er andere, vaak omvangrijke, dossiers voor specifieke onderwerpen, zoals de verkoop van de ICT-divisie. Uit alle dossiers de stukken en adviezen selecteren waarom Jeroen vraagt (of alleen al interne en externe documenten en emails scheiden) zou aanzienlijke tijd en kosten vergen. Tegelijkertijd moeten alle stukken en adviezen te vinden zijn in de administratie van Royal lmtech N.V., waarover jullie beschikken. Ik zou verwachten dat de boedel het best en goedkoopst af is als gericht in die administratie wordt gezocht.”
2.6.
De curatoren hebben van de bestuurders van Imtech een administratie ontvangen - en doen veiligstellen - met een omvang van ruim vier terabyte.
2.7.
Bij e-mail van 1 december 2015 schreef de heer [naam 4] , de laatste CFO van Imtech, met betrekking tot bepaalde adviezen van De Brauw het volgende aan De Brauw:
“Curatoren zijn nog steeds op zoek naar de chronologie vanaf juni 2013 tot augustus 2015 van de terzake door jullie aan ons verstrekte adviezen. Wij hebben die informatie niet (meer) en kunnen die dan ook niet verstrekken.
Het zou voor het verdere proces van het onderzoek zeer behulpzaam zijn als jullie, in aanvulling op de eerder geleverde input, dit chronologisch overzicht, incl de relevante adviezen, aan curatoren zouden kunnen verstrekken. Voor zover van toepassing hierbij tevens namens de voormalige RvB de toestemming om die informatie te verstrekken.”
2.8.
Op 9 december 2015 publiceerde de Vereniging van Effectenbezitters (hierna: de VEB) een persbericht waarin zij bekend maakte dat zij met de curatoren samenwerkte inzake Imtech en dat de curatoren “alle informatie waarover zij beschikken, met uitzondering van bepaalde zaken die onder het beroepsgeheim van de curatoren vallen, aan de VEB ter beschikking stellen”.
2.9.
Naar aanleiding van dit persbericht heeft mr. [naam advocaat 2] op 11 december 2015 een e-mail verzonden aan de curatoren met daarin een verzoek om overleg te voeren over de wijze van informatievoorziening van De Brauw aan de curatoren. In deze e-mail schrijft mr. [naam advocaat 2] onder meer het volgende:
“(…) Waar wij jullie informatie verstrekken, doen wij dat op basis van de instemming die Royal Imtech ons voor het terugtreden [voorzieningenrechter: van het bestuur] heeft gegeven. Die instemming zag op informatieverstrekking aan jullie als curatoren. Zij zag niet op informatieverstrekking aan derden. Als jullie, zoals het persbericht van de VEB zegt, alle informatie waarover jullie beschikken aan de VEB geven, moeten wij er rekening mee houden dat ook informatie die door ons wordt verstrekt bij de VEB terechtkomt. Dat gaat de grenzen van de instemming te buiten. Onze geheimhouding ligt daarmee ten volle op tafel (…)”
2.10.
Voorafgaand aan het (telefonisch) overleg over de informatievoorziening heeft mr. [naam advocaat 2] bij e-mail van 15 december 2015 het volgende meegedeeld aan de curatoren:
“(…) Opdat jullie niet voor verrassingen komen te staan: voor ons zijn drie kwesties van belang:
- -
de informatieverstrekking in de toekomst;
- -
de verstrekking aan de VEB (en derden in het algemeen) van door ons sinds de faillissementsdatum verstrekt[e] informatie (met en zonder privilege); en
- -
de verstrekking aan de VEB (en derden in het algemeen) van door ons aan Imtech verstrekte adviezen en andere tussen Imtech en ons gewisselde geprivilegieerde informatie (zowel voor als na faillissementsdatum).
Het spreekt vanzelf dat onze insteek een positieve is. Zoals steeds het geval is geweest, zijn wij (binnen redelijke grenzen) graag bereid jullie van de informatie te voorzien die jullie met het oog op een behoorlijk beheer van de boedel nodig hebben. (…)”
2.11.
Naar aanleiding van het telefoongesprek gehouden op 16 december 2015 – waarbij naast mr. [naam advocaat 2] nog twee advocaten van De Brauw aanwezig waren – heeft mr. [naam advocaat 2] bij e-mail van 17 december 2015 het volgende meegedeeld aan de curatoren:
“(…) Wij begrijpen dat, anders dan het persbericht van de VEB suggereert, het niet de bedoeling is dat met de VEB op grote schaal informatie wordt gedeeld. Meer in het bijzonder zullen jullie niet met de VEB (of met andere derden) informatie delen die van De Brauw afkomstig is. Die informatie omvat, aan de ene kant, stukken en andere informatie die wij jullie sinds de faillissementsdatum hebben verstrekt, en aan de andere kant, adviezen aan en andere tussen Imtech en De Brauw gewisselde geprivilegieerde informatie. Dergelijke informatie houden jullie onder je.
Hoewel wij dat gister niet bespraken, gaan wij ervan uit dat als de VEB (of een andere derde) bij jullie om informatie als hierboven bedoeld vraagt, en in dat kader gerechtelijke stappen z[e]t of daarmee dreigt, jullie ons op de hoogte stellen, zodat wij zo nodig zelf maatregelen kunnen treffen om geprivilegieerde informatie te beschermen.
Nu jullie ons dit hebben bevestigd, kunnen wij onze informatievoorziening hervatten. (...)
Om misverstanden te voorkomen stel ik het op prijs als jullie kort kunnen bevestigen dat ons begrip en uitgangspunt, als hierboven beschreven, juist is.”
2.12.
In antwoord hierop hebben de curatoren tien minuten later het volgende aan
mr. [naam advocaat 2] bericht:
“Jullie begrip en uitgangspunt is juist. De stukken zien we nu graag tegemoet.”
2.13.
Onder meer bij e-mails van 18 december 2015, 22 december 2015 en 29 januari 2016 heeft De Brauw informatie verstrekt aan de curatoren.
2.14.
Bij e-mail van 12 oktober 2015 heeft mr. [naam advocaat 2] met betrekking tot informatieverstrekking aan de curatoren het volgende geschreven aan mr. De Nijs Bik, advocaat bij Houthoff Buruma (dat in 2013 samen met De Brauw een advies heeft opgesteld ten behoeve van de RvB en de RvC over het al dan niet doen van aangifte tegen de oude RvB) :
“Je moet vanzelfsprekend je eigen afweging maken. Voor zover dat je helpt: onze benadering is dat de curatoren te zien zijn als opvolger van Royal Imtech N.V als onze cliënt. Adviezen die wij eerder aan de vennootschap hebben verstrekt, geven wij daarom desgevraagd in kopie aan curatoren.”
2.15.
Nadat de curatoren daarom hadden verzocht, heeft mr. [naam advocaat 5] op 20 oktober 2015 de verslagen van de interviews met [naam 1] en [naam 2] aan hen verstrekt. Daaraan voorafgaand had mr. [naam advocaat 2] de curatoren verzocht om akkoord te geven op de eerder (in zijn mail van 13 oktober 2015) door hem geformuleerde voorwaarde:
“(…) gebeurt dat onder het voorbehoud dat jullie [voorzieningenrechter: de curatoren] de verslagen niet aan derden geven of daaruit citeren of anderszins mededelingen doen anders dan in het kader van procedures of eventuele onderzoeken door het openbaar ministerie, toezichthouders of onderzoekers in een eventuele enquête.”
Bij e-mail van 20 oktober 2015 heeft [naam gedaagde 2] zijn akkoord gegeven.
2.16.
Op 29 februari 2016 heeft mr. [naam advocaat 5] het verslag van het interview met [naam 3] aan de curatoren verstrekt. In de begeleidende e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“De heer [naam 3] heeft ingestemd met deze verstrekking op voorwaarde (i) dat zijn opmerkingen (...) daarin worden opgenomen (...) en (ii) dat de curatoren het verslag en de opmerkingen van de heer [naam 3] daarbij niet aan derden geven of daaruit citeren of anderszins mededelingen doen (bijvoorbeeld in een openbaar verslag) anders dan indien dit noodzakelijk is in het kader van procedures gevoe[r]d door de curatoren danwel indien een wettelijke plicht hiertoe noopt, waarbij in beide laatste gevallen de curatoren KPMG en de heer [naam 3] hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte zullen stellen.”
2.17.
In een door de curatoren opgesteld conceptrapport van 12 april 2017 over intercompany transacties wordt geciteerd uit adviezen en correspondentie van De Brauw. Deze adviezen en correspondentie zijn ook bij het conceptrapport gevoegd. Het conceptrapport met bijlagen is ter beschikking gesteld aan [naam 2] en aan [naam 1] en aan hun advocaten.
Bij dit conceptrapport waren ook de in 2.15 en 2.16 vermelde interviewverslagen gevoegd.
2.18.
Bij e-mail van 13 juli 2017 hebben de advocaten van De Brauw de curatoren verzocht een bespreking te plannen over het gebruik van geprivilegieerde correspondentie en adviezen van De Brauw die zich in de administratie van Imtech bevinden. Vervolgens hebben partijen met elkaar hierover een bespreking gevoerd en gecorrespondeerd.
2.19.
In een e-mail van 20 november 2017 schrijft mr. Lemstra onder meer het volgende aan de curatoren:
“Ik merk hierbij nog op dat wij op dit moment de bezwaren parkeren tegen het gebruik van citaten of passages uit de interviewverslagen of uit geprivilegieerde correspondentie of adviezen van De Brauw in het concept intercompany transacties rapport. Als curatoren besluiten dergelijke informatie ruimer te verspreiden dan tot nu toe is gebeurd, dan ligt de situatie mogelijk anders en zou overleg over een oplossing nodig zijn.”
2.20.
Nadien zijn door de curatoren – onder meer – de volgende rapporten opgesteld:
- -
een conceptrapport van 3 september 2018 over een bepaalde schuldverhouding tussen Imtech Duitsland en Imtech Polen;
- -
een conceptrapport van 22 februari 2019 over een nagekomen afboeking bij Imtech Marine in de periode juli 2013.
2.21.
De curatoren hebben op 13 augustus 2018 bij de deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten op de voet van artikel 46c Advocatenwet vier klachten ingediend tegen de advocaten mrs. [naam advocaat 1] , [naam advocaat 2] , [naam advocaat 3] en [naam advocaat 4] (allen advocaten verbonden (geweest) aan De Brauw). Deze klachten hebben betrekking op:
-
ondeugdelijk uitgevoerd forensisch onderzoek en een onvolledig geschreven Report to Shareholders;
-
een daarop gebaseerde onjuiste opinie over het ontbreken van aansprakelijkheid van bestuurders ex artikel 2:9 BW;
-
het verlenen van medewerking aan het paulianeus vestigen van zekerheden en
-
het excessief declareren en niet regelmatig verstrekken van declaraties die voor zover verstrekt ook niet gespecificeerd waren.
2.22.
Bij de verweerschriften in de hiervoor vermelde tuchtprocedures hebben de advocaten bijlagen gevoegd die volgens hen niet met de curatoren mogen worden gedeeld.
2.23.
In de replieken in deze tuchtprocedures hebben de curatoren een ‘Feitenrelaas’ opgenomen.
2.24.
In de repliek van 13 maart 2019 van de curatoren in de tuchtprocedure met nummer [nummer 1] (klacht 3) staat voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“Tegen die tijd zullen verweerders ook moeten hebben reageren op het memo van klagers (...)
Ook zal dan daarop de visie van bestuurders en commissarissen bekend zijn.
Hetzelfde geldt voor de visie van KPMG op die rapporten (...) en voorts op het (...)rapport (...) schuldverhouding tussen Imtech Duitsland en Imtech Polen.”
2.25.
De curatoren hebben ook tuchtprocedures aanhangig gemaakt tegen KPMG. In een van die procedures is op 2 september 2019 een mondelinge behandeling gehouden. Voor die mondelinge behandeling hebben de curatoren na uitvoerige correspondentie aan De Brauw meegedeeld welke door hen ingebrachte producties een aan De Brauw verbonden persoon als verzender of (mede)geadresseerde hebben. De Brauw heeft hierop te kennen gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, waarna zij een eerder aangekondigd kort geding heeft ingetrokken.
2.26.
Bij brief van 19 juli 2019 heeft de advocaat van De Brauw aan de curatoren een voorstel gedaan met betrekking tot het gebruik van van De Brauw afkomstige informatie. Dit voorstel luidt – zoals in de dagvaarding in essentie weergegeven – dat:
-
de curatoren zelf vrijelijk kennis kunnen nemen van alle informatie van De Brauw en dit mogen delen met de bestuurders en commissarissen van Imtech voor zover de informatie dateert uit de periode dat zij bestuurder of commissaris waren;
-
de curatoren de informatie van De Brauw vrijelijk tegen De Brauw kunnen gebruiken in arbitrageprocedures, alsmede tegen derden met wie Imtech geschillen had of heeft, m.u.v. ‘interne’ derden, zoals de voormalig bestuurders, commissarissen, werknemers, accountant of andere adviseurs van Imtech;
-
(...) de openbaarmakingsbeperking ten aanzien van de interviewverslagen bleef bestaan, omdat daarmee de belangen van derden waren gemoeid.
2.27.
Bij brief van 9 augustus 2019 hebben de curatoren het voorstel van De Brauw verworpen. In deze brief schrijft curator [naam gedaagde 1] onder meer dat de afspraak waarop De Brauw zich beroept enkel ziet op de VEB en onder de randnummers 14, 16 en 17 het volgende:
“Slechts documenten die De Brauw of anderen - met een beroep op haar geheimhoudingsplicht - kan weigeren af te geven, vallen naar het oordeel van curatoren onder bedoeld privilege.(...)
In de tuchtrechtprocedure tegen KPMG over 2011 komen enkele stukken als bijlagen voor die in de ogen van uw cliënte mogelijk relevant zijn.
Die stukken zijn door curatoren niet van De Brauw verkregen en vallen dus sowieso niet onder enige afspraak tussen De Brauw en curatoren.”
2.28.
In een e-mail van 14 augustus 2019 (11:17 uur) heeft [naam gedaagde 2] het volgende geschreven aan De Brauw:
“In de brief van 17 december 2015 is geen contractuele geheimhouding overeengekomen. Afgesproken is slechts dat curatoren ten aanzien van na de faillissementsdatum door DBBW verstrekte geprivilegieerde informatie, dat wil dus zeggen informatie waarvoor de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van DBBW geldt, dit zullen respecteren.”
2.29.
In een verklaring van 21 november 2019 schrijft de VEB met betrekking tot de samenwerking met de curatoren het volgende:
“In deze samenwerking respecteert de VEB (en heeft gerespecteerd) het kader en de grenzen die wet- en regelgeving aan de curatoren stellen. Dat geldt ook ten aanzien van de informatievoorziening door curatoren aan de VEB. De VEB neemt in deze een afwachtende houding aan en heeft gedurende de samenwerking de curatoren nimmer om informatie verzocht. De VEB is niet voornemens zulks in een later stadium wel te doen.”
4 De beoordeling in conventie
4.1.
De Brauw vordert nakoming van de volgens haar gemaakte afspraken. De Brauw stelt dat de curatoren de gemaakte geheimhoudingsafspraken hebben geschonden en dat zij nieuwe schendingen vreest. Hieruit volgt dat De Brauw voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
4.2.
In dit kort geding wordt beoordeeld of de curatoren gemaakte afspraken schenden en of het de curatoren moet worden verboden om a) bepaalde informatie te openbaren en b) interviewverslagen te verstrekken aan anderen dan de respectieve geïnterviewden en hun advocaten. Daartoe dient vastgesteld te worden of en zo ja welke afspraken er zijn gemaakt. Bij vaststelling van een schending komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of de curatoren opgave moeten doen van de door hen – in strijd met de door De Brauw gestelde afspraken – geopenbaarde informatie.
4.3.
Vast staat dat De Brauw in de tijd voor het faillissement zeer intensief betrokken is geweest bij Imtech en dat zij in die periode adviezen heeft uitgebracht over en onderzoeken heeft gedaan naar de omstandigheden die aan dat faillissement zijn voorafgegaan en die nu ook onderwerp zijn van het door de curatoren uitgevoerde oorzakenonderzoek. De Brauw heeft sinds de faillissementsdatum (en de daaraan voorafgaande surseance van betaling) informatie verstrekt aan de curatoren. Dit heeft ook steeds de instemming gehad van de (toenmalig) bestuurders van Imtech. Van het tegendeel is in ieder geval niets gebleken. Deze informatieverstrekking is ook na het terugtreden van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen, in september 2015, voortgezet, zonder dat daarbij voorwaarden zijn gesteld aan het gebruik van de verstrekte informatie. Deze informatieverstrekking vloeide mede voort uit de op de bestuurders rustende informatieplicht, zoals thans neergelegd in artikel 105 en verder van de Faillissementswet (hierna: Fw). Zoals de curatoren onweersproken hebben aangevoerd is het – mede gelet op de e-mail van 1 december 2015 van de heer Turkesteen (zie 2.7) – aannemelijk dat bepaalde relevante informatie niet (meer) onder de bestuurders rust maar wel bij De Brauw. Dit betekent dat het voor de curatoren en voor de bestuurders van belang is dat die informatie aan de curatoren wordt verstrekt en dat daartoe ook een wettelijke plicht bestaat. Dat de curatoren – om hun wettelijke taak als curator naar behoren te kunnen uitvoeren – recht op die informatie hebben, staat tussen partijen terecht niet ter discussie.
4.4.
De Brauw maakt er bezwaar tegen dat de curatoren de van haar verkregen informatie delen. Hiermee doelt De Brauw op de opname van die informatie in (interne) conceptrapporten en het gebruik ervan in tuchtprocedures, waaronder die tegen aan haar verbonden advocaten. Ander gebruik is in dit kort geding niet gesteld of aannemelijk geworden.
4.5.
Ter onderbouwing van haar bezwaren beroept De Brauw zich op haar geheimhoudingsplicht en haar verschoningsrecht en op de hierna te beoordelen gestelde afspraken. Aangezien De Brauw tot de verstrekking van in ieder geval sommige stukken (indirect) verplicht was, en de curatoren te beschouwen zijn als de rechtsopvolger van haar voormalige cliënt Imtech, is het maar de vraag in hoeverre haar nog een beroep toekomt op haar ‘privilege’. Aangezien de inhoud van de stukken in deze procedure niet bekend is –De Brauw heeft deze vanwege de vertrouwelijkheid niet ingebracht – kan niet worden beoordeeld of een beroep op de geheimhoudingsplicht dan wel het verschoningsrecht op goede gronden wordt gedaan.
De Brauw laat in haar dagvaarding onbesproken het verweer van de curatoren – zie onder 2.27 – dat:
- ( i) slechts documenten die De Brauw of anderen – met een beroep op haar geheimhoudingsplicht – kan weigeren af te geven onder bedoeld privilege vallen en
- ( ii) dat de stukken in de tuchtprocedure tegen KPMG over 2011 door curatoren niet van De Brauw zijn verkregen en sowieso dus niet onder enige afspraak tussen De Brauw en curatoren vallen. Daar komt bij dat – zonder nadere toelichting over de aard en inhoud van de stukken – niet aannemelijk is dat De Brauw nog rechten kan doen gelden ten aanzien van informatie die zich in de administratie van Imtech bevindt en die nu onder de curatoren is.
4.6.
Gelet hierop komt de vordering onder I. enkel voor toewijzing in aanmerking indien moet worden aangenomen dat partijen hierover een (bindende) afspraak hebben gemaakt.
4.7.
Bij de beoordeling van de vordering wordt onderscheid gemaakt tussen wat De Brauw verstaat onder ‘geprivilegieerde informatie’ die onder het bereik van de afspraak van 17 december 2015 valt en de voordien verstrekte interviewverslagen, aan de verstrekking waarvan De Brauw voorwaarden had verbonden.
De afspraak van 17 december 2015
4.8.
De Brauw beroept zich op de afspraak van 17 december 2015, zoals verwoord in de e-mail van [naam advocaat 2] (zie 2.11). De curatoren hebben aangevoerd dat De Brauw bij die afspraak geen partij was omdat mr. [naam advocaat 2] de naamloze vennootschap De Brauw niet vertegenwoordigde.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In alle mailcorrespondentie is boven de naam van mr. [naam advocaat 2] “De Brauw Blackstone Westbroek N.V.” vermeld. Bij het telefoongesprek van 16 december 2015, waarvan de e-mail van 17 december 2015 de bevestiging is, waren meerdere aan De Brauw verbonden advocaten aanwezig. De curatoren hebben niet eerder het standpunt ingenomen dat er geen afspraak was met De Brauw. Daarom gaat de voorzieningenrechter aan dit verweer voorbij. Er is dus een afspraak tussen De Brauw en de curatoren. Dat betekent dat de vraag moet worden beantwoord wat de inhoud van die afspraak is
4.9.
Volgens de door De Brauw geformuleerde bewoordingen van de afspraak mogen de curatoren geen informatie delen met derden. Hierbij rijst de vraag welke informatie onder deze afspraak valt, wat er verstaan moet worden onder het ‘delen’ van informatie, en wie hierbij als ‘derde’ moet worden beschouwd.
4.10.
Bij de uitleg van de afspraak van 17 december 2015, die door De Brauw aan de curatoren bevestigd is, komt het niet alleen aan op de bewoordingen van die afspraak maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen verwacht kan worden.
4.11.
De afspraak van 17 december 2015 is ingegeven door het persbericht van de VEB (productie 1 bij dagvaarding), waarin de VEB stelt dat de curatoren alle informatie waarover zij beschikken, met uitzondering van bepaalde zaken die onder het beroepsgeheim vallen, aan de VEB ter beschikking zullen stellen. Ter zitting hebben de curatoren uitdrukkelijk verklaard dat er geen informatie is verstrekt aan de VEB en ook niet aan met de VEB vergelijkbare ‘externe’ derden en dat zij ook niet voornemens zijn wel informatie te verstrekken. De Brauw heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat de curatoren wel informatie hebben verstrekt of dat zij dat in de toekomst gaan doen, zodat deze categorie derden verder niet meer besproken hoeft te worden.
4.12.
De afspraak van 17 december 2015 is echter niet beperkt tot de VEB, zoals de curatoren aanvankelijk leken te stellen, aangezien expliciet is vermeld dat het ook gaat om andere derden (“of met andere derden”).
4.13.
Er bestaat geen aanwijzing dat deze afspraak zodanig moet worden uitgelegd dat ook aan Imtech verbonden personen (leden van de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen en/of andere functionarissen) als derden in de zin van die afspraak moeten worden beschouwd. In de e-mail van De Brauw van 17 december 2015 gaat het om derden die om informatie verzoeken. De Brauw heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de curatoren deze afspraken zodanig hadden moeten begrijpen dat zij op grond hiervan van De Brauw afkomstige informatie niet zouden mogen bespreken en/of delen met aan Imtech verbonden personen. Dit is ook niet af te leiden uit de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde mailcorrespondentie. Dat de curatoren informatie hebben besproken met bijvoorbeeld [naam 2] en [naam 1] kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet als een schending van de afspraak worden opgevat. Ook volgens De Brauw zijn deze verstrekkingen minder ernstig, zo volgt uit de e-mail van 20 november 2017 (zie 2.19). Los daarvan heeft De Brauw ter zitting niet duidelijk kunnen maken in welk belang zij door verstrekking aan [naam 1] en [naam 2] is geschaad of welke schade De Brauw daardoor leidt.
4.14.
De laatste door De Brauw gestelde schending van de afspraken betreft de opname van bepaalde informatie in de in 2.17 en 2.20 vermelde conceptrapporten (en de bijlagen daarbij) die de curatoren hebben ingebracht in de tuchtprocedures tegen de (voormalig) advocaten van De Brauw. De curatoren hebben niet of onvoldoende betwist dat zij van De Brauw afkomstige informatie, die volgens de De Brauw geprivilegieerd is, hebben opgenomen in die conceptrapporten en dat die rapporten gebruikt zijn in de tuchtprocedures. Meer of ander gebruik van van De Brauw afkomstige informatie is in deze procedure niet aannemelijk gemaakt.
4.15.
De Brauw stelt dat de curatoren waarschijnlijk in de onder 2.20 genoemde rapporten de afspraak van 17 december 2015 hebben geschonden en dat de curatoren in de tuchtprocedures tegen de (voormalig) advocaten van De Brauw lijken te stellen dat het conceptrapport van 22 februari 2019 is voorgelegd aan KPMG. Namens De Brauw is ter zitting, in antwoord op de vragen van de voorzieningenrechter hierover, geciteerd uit de repliek van de curatoren. Dit citaat is weergegeven onder 2.24. Zodoende heeft De Brauw een schending niet aannemelijk gemaakt. De Brauw uit in haar dagvaarding allerlei zorgen maar heeft niet aannemelijk gemaakt dat er door het gestelde handelen van de curatoren – zoals De Brauw stelt – vertrouwelijke informatie op straat ligt of dat dit dreigt komt.
4.16.
Met betrekking tot de tuchtprocedures tegen de aan De Brauw verbonden advocaten is de voorzieningenrechter van oordeel dat het gebruik door de curatoren van die informatie in tuchtprocedures niet gelijk staat aan het delen van die informatie met een derde. Het openbare karakter van de tuchtprocedure maakt niet dat de daarin ingebrachte bijlagen/producties worden geopenbaard. De in de tuchtprocedure aangesproken advocaten die verbonden zijn (geweest) aan De Brauw kunnen niet worden gezien als ‘derde’.
Daar komt bij dat De Brauw in die tuchtprocedure zelf ook een beroep doet op dergelijke stukken (zij het dat zij die geheim wil houden, zie haar verweer in reconventie). Het valt vooralsnog moeilijk in te zien hoe De Brauw in een tuchtprocedure waarin haar eigen handelen aan de orde is haar geheimhoudingsplicht kan inroepen tegen de curatoren, die de rechtsopvolger zijn van haar cliënt.
4.17.
De voorlopige slotsom van het voorgaande is dat De Brauw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de curatoren in strijd met de gemaakte afspraken van haar afkomstige informatie hebben gedeeld met derden. Gegronde vrees dat dit in de nabije toekomst (alsnog) gaat gebeuren is evenmin aannemelijk. Reeds daarom moet de vordering onder I. worden afgewezen.
4.18.
Met betrekking tot de interviewverslagen geldt dat de curatoren hierop aanspraak maakten en dat deze door De Brauw aan de curatoren zijn verstrekt. In de begeleidende e-mails heeft De Brauw voorwaarden gesteld, waarop door de curatoren akkoord is gegeven. De door De Brauw geformuleerde voorwaarde waarop door de curatoren akkoord is gegeven is:
“dat jullie [voorzieningenrechter: de curatoren] de verslagen niet aan derden geven of daaruit citeren of anderszins mededelingen doen anders dan in het kader van procedures of eventuele onderzoeken door het openbaar ministerie, toezichthouders of onderzoekers in een eventuele enquête.”
4.19.
Ook met betrekking tot deze voorwaarde doet zich de vraag voor wie hierbij als derde moet worden beschouwd. De zinsnede “anders dan in het kader van procedures of eventuele onderzoeken door het openbaar ministerie, toezichthouders of onderzoekers in een eventuele enquête” legt de voorzieningenrechter ruim uit. Dat wil zeggen dat onder ‘procedures’ allerlei soorten procedures (civiele, insolventie, tuchtrechtelijke etc.) vallen en dit niet beperkt is tot strafrechtelijke procedures. De Brauw heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat de curatoren akkoord hebben gegeven op de thans door De Brauw voorgestane enge uitleg van die voorwaarden, waarbij het gebruik diende te zijn beperkt tot procedures ingesteld door het OM en/of toezichthouders.
Zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – valt niet in te zien dat de curatoren deze voorwaarden zodanig moesten begrijpen dat zij die interviewverslagen niet mochten gebruiken in de door hen te voeren tuchtprocedures.
4.20.
Vast staat dat de interviewverslagen met toestemming (“groen licht”) van de advocaten van [naam 2] en [naam 1] door De Brauw aan de curatoren zijn verstrekt zodat het door de curatoren ‘weer terug verstrekken’ van de interviewverslagen aan de heren [naam 1] en [naam 2] niet als schending kan worden gezien.
4.21.
De curatoren hebben niet weersproken dat zij citaten uit de interviewverslagen hebben verwerkt in de in 2.17 en 2.20 vermelde conceptrapporten en dat deze rapporten zijn gebruikt in de tuchtprocedures tegen de advocaten van De Brauw.
4.22.
Voorts hebben de curatoren erkend dat zij de interviewverslagen, of delen ervan hebben verstrekt aan anderen dan de geïnterviewden zelf. De curatoren hebben immers verklaard dat zij in het kader van hun onderzoek en het beginsel van hoor en wederhoor het interviewverslag van [naam 1] hebben laten lezen aan [naam 2] en vice versa. De curatoren hebben onvoldoende betwist dat de interviewverslagen zijn ingebracht in de tuchtprocedure tegen de advocaten van De Brauw.
4.23.
De voorzieningenrechter is – zoals onder 4.13 overwogen – het met de curatoren eens dat [naam 1] en [naam 2] , die jarenlang bestuurder zijn geweest van Imtech, in dit verband niet kunnen worden gezien als derden. Wat betreft het inbrengen in de tuchtprocedure tegen advocaten van De Brauw, geldt dat dit valt onder de zinsnede in de onder 4.18 weergegeven afspraak ‘in het kader van procedures’.
4.24.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet aannemelijk is geworden dat de curatoren afspraken met betrekking tot de interviewverslagen hebben geschonden. Een dreigende schending is evenmin aannemelijk geworden.
4.25.
Nu niet aannemelijk is geworden dat er schendingen van de gemaakte afspraken hebben plaatsgevonden, bestaat ook geen grond voor oplegging van de onder III. gevorderde opgave of exhibitie.
4.26.
Op grond van het voorgaande worden de vorderingen van De Brauw afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:
- griffierecht € 297,00
- salaris advocaat € 980,00
Totaal € 1.277,00
5 De beoordeling in reconventie
5.1.
In reconventie moet worden beoordeeld of De Brauw de door de curatoren verlangde stukken moet verstrekken. Hierbij moet onderscheid gemaakt worden tussen de onder a) gevorderde gespreksverslagen en de onder b) gevorderde bijlagen.
5.2.
De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de door de curatoren in randnummer 116 van de pleitnotitie genoemde “aantekeningen en/of notulen van de (maandelijkse) telefoongesprekken tussen enerzijds Royal Imtech en anderzijds haar financiers naar aanleiding van de financiële informatie die Royal Imtech maandelijks aan haar financiers verstrekte” en de daarmee corresponderende vorderingen. Deze eisvermeerdering is in het geheel niet aangekondigd en daarmee in strijd met de goede procesorde.
5.3.
De omstandigheid dat de curatoren De Brauw niet eerder om de stukken hebben verzocht, is bij de beoordeling niet relevant, aangezien De Brauw hoe dan ook niet tot afgifte van de stukken bereid is. De omstandigheid dat de vordering rauwelijks is ingesteld, kan wel gevolgen hebben voor een proceskostenveroordeling in geval van (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering.
5.4.
De curatoren gronden hun vordering op artikel 843a Rv. De gevorderde afgifte van de resterende bescheiden kan alleen worden toegewezen indien aan de vereisten van artikel 843a lid 1 Rv is voldaan. Artikel 843 a Rv bepaalt dat hij die daarbij (i) rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van (ii) bepaalde bescheiden aangaande (iii) een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft, tenzij er aan de zijde van gedaagde gewichtige redenen zijn om niet aan deze vordering te voldoen.
5.5.
Voor de gevorderde gespreksverslagen geldt dat de curatoren niet hebben onderbouwd dat De Brauw over deze verslagen beschikt. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen kan de voorzieningenrechter ook niet met voldoende zekerheid aannemen dat De Brauw tot afgifte van die stukken gehouden is. De vraag of deze stukken moeten worden afgegeven zal mede afhangen van de vraag of deze gespreksverslagen vallen onder de geheimhoudingsplicht van De Brauw dat wil zeggen de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen advocaat en cliënt.
Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen.
5.6.
Met betrekking tot bijlagen die De Brauw heeft overgelegd in de tuchtprocedures staat – anders dan voor de hiervoor vermelde stukken – vast dat De Brauw daarover beschikt.
5.7.
Mr. M.L. Bremer van de raad van toezicht van de Amsterdamse Orde van Advocaten heeft bij brief van 29 oktober 2019 aan de advocaat van de curatoren en aan de advocaat van de vier advocaten van de De Brauw bericht over haar beoordeling van de in 2.22 vermelde bijlagen. Deze brief heeft als titel onder I “Uitkomst onderzoek met betrekking tot de vertrouwelijkheid en ontlastende werking van een aantal bijlagen (bijlage 1 bij verweerschrift [nummer 2] (klacht 1), [nummer 3] (klacht 2), [nummer 1] (klacht 3) en bijlage 4 en 5 bij verweerschrift [nummer 4] (klacht 4)”. Mr. Bremer schrijft:
“Ik heb de betreffende geheimhouderstukken onderzocht en stel vast dat deze vallen onder de definitie van artikel 11a Advocatenwet in die zin dat de betreffende informatie verweerders is toevertrouwd in hun hoedanigheid van advocaat; dat de zeggenschap terzake van de geheimhouding aan de advocaten / verweerders toekomt en niet aan de curatoren, dat geen van de uitzonderingen van Gedragsregel 3 lid 3 van toepassing zijn en dat het vanzelfsprekend aan de (tucht)rechter zal zijn het beroep op het verschoningsrecht te toetsen.”
5.8.
Zonder kennis van de aard en inhoud van die stukken – die niet in het geding zijn gebracht dan wel op een andere manier aan de voorzieningenrechter ter inzage zijn aangeboden – kan de voorzieningenrechter niet beoordelen of de curatoren voldoende belang hebben bij inzage in deze stukken en of De Brauw zich terzake terecht op haar geheimhoudingsplicht beroept. Dat laatste is een afwijzingsgrond in de zin van artikel
843a Rv. Daar komt bij dat de curatoren hiermee lijken te willen bereiken wat zij aan De Brauw verwijten, te weten: het doorkruisen van een lopende tuchtrechtelijke procedure (door oneigenlijk gebruik van de kortgedingprocedure).
5.9.
Dit betekent dat de reconventionele vorderingen worden afgewezen. De curatoren zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Brauw worden begroot op € 980,00 aan salaris advocaat.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
