Uitspraken

Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [verzoeker] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een transitievergoeding en een billijke vergoeding moet worden toegekend.

Ter zitting is, gelet op de (niet-overgelegde) brief van 21 december 2018, waarin [verweerder] stelt de opzegging te hebben ingetrokken, de ontvankelijkheid van de verzoeken van [verzoeker] besproken. [verzoeker] heeft een inhoudelijke beoordeling verzocht op grond van 7:681 BW. [verzoeker] meent dat dat ook kan, omdat de opzegging in stand is gebleven door het feit dat [verzoeker] na intrekking van het ontslag door [verweerder] een switch heeft gemaakt en daarmee berust in het ontslag. [verzoeker] kan derhalve ontvangen worden in zijn verzoek en voorts staat daardoor vast dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 oktober 2018 is geëindigd.

[verzoeker] verzoekt schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 10 BW. In dat artikel is bepaald dat de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dat van een onregelmatige opzegging sprake is, staat in deze zaak vast.

[verzoeker] heeft ter zitting betwist de brief van 29 juni 2018 (hiervoor genoemd onder 2.3) te hebben ontvangen. Niet is komen vast te staan dat de brief daadwerkelijk is verstuurd en [verweerder] heeft ter zake geen uitdrukkelijk en voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Daarom wordt er van uit gegaan dat de brief niet door [verzoeker] is ontvangen en dat heeft consequenties voor de opzegtermijn. De ontvangst van de brief van 21 september 2018 (hiervoor genoemd onder 2.4) heeft [verzoeker] niet betwist, zodat de ontvangst van die brief wel vast staat. Gelet op de inhoud van die brief, in samenhang bezien met de omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat [verzoeker] wist dat gestreefd werd naar beëindiging van zijn dienstverband met [verweerder] , dient naar het oordeel van de kantonrechter, de brief van 21 september 2018 te worden gekwalificeerd als de opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW.

[verzoeker] heeft voor het vaststellen van de fictieve opzegtermijn terecht aangesloten bij het bepaalde in artikel 7:672, tweede lid, BW waaruit volgt dat bij een arbeidsovereenkomst die vijftien jaar of langer heeft geduurd voor de werkgever een opzegtermijn van vier maanden geldt. Dit betekent dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst op 21 september 2018 niet eerder had kunnen opzeggen dan tegen 1 februari 2019, zodat de door [verzoeker] gevorderde vergoeding aan gemist maandloon (4 x € 4.638,74) € 18.554,96, vakantietoeslag van 8% (0,08 x 18.554,96) € 1.484,40, en de eindejaarsuitkering 4,5% (0,045 x 18.554,96) € 834,97, derhalve in totaal € 20.874,33 bruto (18.554,96 + 1.484,40 + 834,97) zal worden toegewezen.

Ter zitting is gebleken dat niet in geschil is dat [verweerder] op basis van het sociaal plan een vergoeding verschuldigd is aan [verzoeker] in de vorm van een zogenaamd maatwerkbudget ten bedrage van € 183.646,34 bruto. Ook niet (langer) in geschil is dat de transitievergoeding al is verdisconteerd in voornoemde vergoeding op basis van het sociaal plan. Gelet hierop zal het verzoek onder 2 tot toekenning van een transitievergoeding worden afgewezen.

Ten aanzien van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 BW, die in deze zaak aan de orde is geldt het volgende. Het gaat in deze bepaling om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft echter de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken, gelijk [verzoeker] , na de switch, heeft gedaan. Voor toekenning van een billijke vergoeding is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, waaraan in deze zaak, overeenkomstig de wetsgeschiedenis, invulling is gegeven doordat de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd. Daarmee is in het onderhavige geval het recht op een billijke vergoeding gegeven.

Partijen verschillen van mening over de hoogte van de billijke vergoeding. [verzoeker] acht blijkens het verzoekschrift een bedrag overeenkomend met € 785.000,- bruto, passend. Hij wijst er daarbij op dat het zeer waarschijnlijk is dat, indien het ontslag wordt weggedacht, [verzoeker] tot zijn pensioen (67 jaar en drie maanden, derhalve tot 1 april 2033) bij [verweerder] zou hebben gewerkt en dat de kans verwaarloosbaar klein is dat [verzoeker] nog een vergelijkbare baan zal vinden aangezien hij thans 52 jaar oud is en nauwelijks geschoold. [verweerder] heeft er onder meer op gewezen dat hoewel zij inziet dat de door haar verrichte opzeghandeling voor vernietiging vatbaar was, de wijze waarop zij heeft gehandeld, mede in het licht van de regelingen zoals opgenomen in het sociaal plan, niet, althans slechts in zeer geringe mate verwijtbaar was. Daarnaast heeft [verweerder] erop gewezen dat de veronderstelling van [verzoeker] dat hij tot aan zijn pensioen op 1 april 2033 in dienst zou zijn gebleven bij [verweerder] niet reëel is en dat zijn stelling dat zijn kansen op de arbeidsmarkt verwaarloosbaar klein zijn evenmin reëel is.

Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op de beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle) waarbij - als het gaat om de omvang van de vergoeding - rekening dient te worden gehouden met de gevolgen, van het ontslag. Die gevolgen kunnen mede zien op het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen als de opzegging zou zijn vernietigd, de mogelijke verdere duur van de arbeidsovereenkomst en - indien de werkgever op rechtmatige wijze zou kunnen hebben beëindigd - de termijn waarop dit mogelijk zou zijn geweest, de vraag of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden of zal kunnen vinden en de daarmee gepaard gaande inkomsten.

Omtrent de gevolgen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan het volgende worden opgemerkt. [verweerder] heeft voorzien in de gevolgen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomsten met haar werknemers door onder andere het opstellen en overeenkomen met de FNV en het CNV van een sociaal plan, waarvan de inhoud niet door [verzoeker] is bestreden. Compensatie van het ontslag op basis van dit sociaal plan vindt plaats door toekenning aan [verzoeker] van het maatwerkbudget van € 183.646,34 bruto, op welk bedrag [verzoeker] bij het einde van de arbeidsovereenkomst ongeacht de wijze van beëindigen recht heeft.

Blijft over de vraag of er naast de rechten die ontstaan zijn uit het sociaal plan die zien op de gevolgen van het ontslag, een (aanvullende) billijke vergoeding dient te worden toegekend op grond van het feit dat [verweerder] heeft nagelaten de juiste en formele handelingen te verrichten om tot een regelmatige- en rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend.

In dit geval, waar [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende reden had om een einde van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] na te streven maar daartoe het verkeerde pad heeft bewandeld, dient beoordeeld te worden op welke termijn de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd indien [verzoeker] de juiste acties had ondernomen om tot een rechtsgeldige beëindiging te komen.

Doordat [verzoeker] na de beslissing van het UWV van 21 december 2018, waarbij toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen werd geweigerd, de switch heeft gemaakt van het verzoek tot vernietiging van de opzegging, naar de berusting in het einde aan de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 met toekenning van een billijke vergoeding, is de uitkomst van de UWV procedure als het gaat om de weigering tot het verlenen van toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen niet langer relevant. Immers door de berusting staat vast dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 is geëindigd.

De kantonrechter zal dan ook bij het uitgaan van de periode die nodig zou zijn geweest om de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd te krijgen uitgaan van 1 oktober 2018 en niet van 21 december 2018. Voor de duur van de procedure die nodig is geweest om een beslissing van het UWV te verkrijgen neemt de kantonrechter wel de tijdsduur over die gelegen heeft tussen de aanvraag van de ontslagvergunning en de beslissing van het UWV van 21 december 2018, zijnde ongeveer twee en een halve maand. Daarnaast hanteert de kantonrechter een periode van eveneens twee en een halve maand die nodig zou zijn geweest om – na weigering door het UWV om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen - de overeenkomst door ontbinding te laten eindigen. Dit betekent dat aan [verzoeker] een aanvullende billijke vergoeding toekomt van 5 x € 5.218,58 (maandsalaris inclusief vakantiegeld en eindejaar uitkering) is € 26.092,90, welk bedrag aan [verzoeker] zal worden toegekend.

[verweerder] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.