Uitspraken

Het geschil tussen partijen komt er, kort gezegd, op neer dat [eiseres] van Sensi betaling vordert van de nog openstaande facturen van in totaal € 32.850,47 (productie 16 bij dagvaarding) en de laatste termijn van 10% (€ 6.594,50). Sensi heeft daartegen aangevoerd dat de facturen geen betrekking hebben op door [eiseres] voor haar uitgevoerd meerwerk, maar op het door [eiseres] oplossen van bugs/problemen die voor rekening van [eiseres] zelf zijn. Sensi is voorts van mening dat de website niet gereed was voor livegang, zodat zij de laatste 10% niet hoeft te betalen. Volgens Sensi heeft [eiseres] wel (veel) gefactureerd maar is zij in gebreke gebleven een werkende webshop op te leveren. Zij heeft daarom in reconventie ontbinding van de overeenkomsten gevorderd. Voor het geval de overeenkomsten niet worden ontbonden wil zij dat [eiseres] aan haar terugbetaald wat [eiseres] ten opzichte van een redelijke vergoeding te veel bij haar in rekening heeft gebracht.

Partijen zijn verdeeld over een aantal punten die zowel voor de beoordeling van de conventie als de reconventie van belang zijn. De rechtbank ziet daarom aanleiding de conventie en de reconventie gezamenlijk te behandelen (niet noodzakelijkerwijs in de door partijen aangehouden volgorde).

Sensi heeft in reconventie ontbinding van de overeenkomsten gevorderd. Volgens Sensi is [eiseres] de overeenkomsten niet nagekomen omdat zij geen werkende webshop heeft opgeleverd.

[eiseres] heeft onder meer aangevoerd dat er aan haar kant geen sprake is van verzuim, zodat Sensi niet bevoegd is de overeenkomsten te ontbinden of ontbinding daarvan te verlangen. Op grond van artikel 6:265 lid 2 BW bestaat de bevoegdheid tot ontbinding inderdaad pas nadat [eiseres] in verzuim is (in gebreke is gesteld). Dat zou anders zijn wanneer nakoming door [eiseres] blijvend of tijdelijk onmogelijk is maar dat heeft Sensi niet gesteld en is evenmin gebleken.

Sensi heeft het standpunt ingenomen dat het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling (artikel 6:83 BW), omdat een voldoende bepaalde termijn is verstreken zonder dat [eiseres] de overeenkomsten is nagekomen (fatale termijn).

De rechtbank volgt Sensi niet in haar standpunt dat sprake is van overschrijding van een fatale termijn. Er zijn weliswaar gedurende het traject diverse termijnen afgesproken, maar deze termijnen zijn door beide partijen meerdere keren vervangen door nieuwe termijnen en na het verstrijken van deze (nieuwe) termijnen zijn partijen met elkaar blijven samenwerken. Volgens Sensi zijn er drie fatale termijnen afgesproken, namelijk: 31 oktober 2017, 18 juli 2018 en september 2018. De livegang van 31 oktober 2017 is echter op verzoek van Sensi uitgesteld, zodat alleen al daarom niet gezegd kan worden dat dit een fatale termijn was. Daarnaast is onvoldoende gebleken dat de datum van 18 juli 2018 een fatale termijn was en niet een “go-live-moment” zoals [eiseres] heeft gesteld. Sensi is bovendien ook zelf degene geweest die op 12 juli 2018 de oplevering heeft uitgesteld, zodat 18 juli 2018 voor haar kennelijk geen fataal moment was. Voorts heeft Sensi niet onderbouwd waarom de door haar genoemde datum ‘september 2018’ als fatale datum moet worden beschouwd. Een uitdrukkelijke afspraak hierover ontbreekt en partijen zijn ook daarna met elkaar blijven samenwerken. Sensi heeft derhalve onvoldoende uiteen gezet dat sprake is geweest van (overschrijding van) een fatale termijn, dit is niet vast komen te staan. Gelet hierop is niet meer van belang, en hoeft dus niet meer te worden beoordeeld, of artikel 6 lid 2 van [eiseres] ’s algemene voorwaarden, waarin staat dat overeengekomen termijnen nimmer fataal zijn, al dan niet onredelijk bewarend is.

Nu geen fatale termijn voor oplevering is overeengekomen is voor verzuim een ingebrekestelling vereist. Een duidelijke ingebrekestelling van Sensi ontbreekt echter. [eiseres] is daarom niet in verzuim geraakt. Het gevolg hiervan is dat Sensi geen geslaagd beroep op ontbinding van de overeenkomsten kan doen zodat de in reconventie gevorderde ontbinding van de overeenkomsten zal worden afgewezen.

Voor de beoordeling van het geschil is het van belang om vast te stellen of de laatste door [eiseres] aan Sensi beschikbaar gestelde webshop, dat wil zeggen de versie van 2 oktober 2018, gereed was voor livegang (met dat doel te testen). Dit is tijdens de comparitie van partijen aan de orde geweest en besproken. Sensi heeft toen toegelicht dat volgens haar de webshop die op 2 oktober 2018 is opgeleverd nog niet testwaardig was en niet goed genoeg voor livegang. Een van de door Sensi genoemde problemen was dat een bestelling via de webshop niet kon worden betaald. Ook waren de landen waar geen cannabis mag worden verkocht niet geblokkeerd en deed de zoekfunctie het niet. [eiseres] heeft in reactie hierop verklaard dat het betaalprobleem niet aan haar lag maar aan de payment provider. Dit probleem zou binnen 20 minuten, nadat het was gemeld, door haar zijn opgelost. Wat de landenfunctie betreft heeft [eiseres] verklaard dat Sensi dit zelf kan instellen en dat zij ( [eiseres] ) niet wist dat dit nog een obstakel was. [eiseres] heeft tijdens de comparitie niet meer gereageerd op de stelling van Sensi dat de zoekfunctie het niet deed. Wel heeft [eiseres] aangevoerd dat zij van Sensi geen testresultaten kreeg en dus ook niet wist welke problemen mogelijk nog speelden.

Aan Sensi kan worden toegegeven dat de door haar genoemde problemen essentiële functies van de webshop betreffen en dat zij na 2,5 jaar (want zo ver in de tijd waren partijen intussen beland) mocht verwachten dat deze functies probleemloos zouden zijn. Omdat [eiseres] heeft betwist dat de webshop die zij op 2 oktober 2018 aan Sensi beschikbaar had gesteld niet goed genoeg was voor livegang, volgens haar was dit wel het geval, heeft de rechtbank partijen tijdens de comparitie voorgehouden een deskundige te benoemen om de status van de webshop per 2 oktober 2018 te beoordelen. Een deskundige zou in kaart kunnen brengen of hetgeen door [eiseres] op 2 oktober 2018 is opgeleverd voldoet aan wat partijen zijn overeengekomen en geschikt was om na een laatste test live te gaan. Tijdens de comparitie heeft [eiseres] verklaard dat de versie van 2 oktober 2018 weer tot leven gebracht en getest kon worden.

Partijen hebben zich na de comparitie van partijen bij akte mogen uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

[eiseres] heeft zich kennelijk bedacht en zich bij akte op het standpunt gesteld dat moet worden afgezien van een deskundigenbericht. Zij meent dat het voor de beoordeling van haar vorderingen niet van belang is of de kwaliteit van de door haar opgeleverde webshop goed is. De rechtbank volgt [eiseres] hierin niet. [eiseres] heeft immers gesteld dat zij ten opzichte van Sensi aan al haar verplichtingen heeft voldaan, waardoor zij aanspraak kan maken op de door haar gefactureerde bedragen en op de slottermijn van 10%. Sensi heeft dit betwist en aangevoerd dat de op 2 oktober 2018 beschikbaar gestelde webshop niet geschikt was voor livegang en dat een deel van de facturen betrekking heeft op het verhelpen van bugs/problemen die niet voor rekening van Sensi zijn. Gelet op wat Sensi over de status van de webshop naar voren heeft gebracht is de rechtbank, anders dan [eiseres] , van oordeel dat het van belang is om de kwaliteit van de webshop op het moment van oplevering op 2 oktober 2018 te beoordelen.

[eiseres] heeft voorts gesteld dat een onderzoek door een deskundige naar de staat van de webshop op dit moment niet representatief is voor de situatie op 2 oktober 2018. Een volledige reproductie van de omgeving waarop de webshop draaide is niet meer voor handen, aldus [eiseres] . Ook bestaan er tussen partijen geen verwerkersovereenkomsten meer waardoor [eiseres] de content van Sensi niet meer kan gebruiken en/of verwerken. Alleen de broncode met commits van de opgeleverde webshop is nog beschikbaar. Daarnaast is de website sinds de oplevering op 2 oktober 2018 niet meer onderhouden en/of bijgewerkt. Volgens [eiseres] is het al met al niet mogelijk om - door middel van een onderzoek van de webshop zoals deze momenteel is te reproduceren - conclusies te trekken over de staat van de webshop op 2 oktober 2018.

Gelet op dit door [eiseres] ingenomen standpunt acht de rechtbank het niet zinvol meer een deskundige te benoemen. Deze kan in de woorden van [eiseres] immers niet meer beoordelen of de kwaliteit van de webshop op 2 oktober 2018 goed was voor livegang. Bij de verdere beoordeling hierna zal op de gevolgen hiervan worden ingegaan.

[eiseres] heeft in conventie gevorderd dat Sensi wordt veroordeeld om de nog openstaande facturen te betalen en de laatste 10%. Daarnaast heeft [eiseres] gevorderd om vast te stellen dat er tekortkomingen zijn aan de kant van Sensi, namelijk het niet betalen van de facturen en het niet testen van de opgeleverde webshop waardoor geen livegang heeft plaatsgevonden.

Door middel van een deskundig onderzoek van de webshop (versie 2 oktober 2018) had inzicht kunnen worden verkregen, althans zo was de gedachte tijdens de comparitie, in de kwaliteit van de webshop. Op die manier had kunnen worden beoordeeld of de klachten van Sensi terecht waren of, omgekeerd, het standpunt van [eiseres] juist is dat de webshop gereed was voor livegang. De rechtbank zal het nu moeten doen met wat partijen over en weer naar voren hebben gebracht. Sensi heeft (niet uitputtend) een drietal klachten benoemd: de betaalfunctie, de landenfunctie en de zoekfunctie. [eiseres] heeft die klachten niet zozeer betwist maar gesteld dat niet zij maar de payment provider verantwoordelijk is voor de betaalproblematiek en dat die snel is opgelost (wat Sensi niet heeft kunnen bevestigen), dat de landenfunctie een aangelegenheid van Sensi zelf is en over de zoekfunctie heeft zij niets gezegd. Hierboven is reeds overwogen dat aan Sensi kan worden toegegeven dat deze functies voor haar essentieel zijn. Tijdens de comparitie heeft zij in dit verband toegelicht dat haar omzet en daarmee haar inkomsten volledig over de webshop verloopt. De rechtbank leidt uit dit een en ander af dat de webshop op 2 oktober 2018, zoals Sensi heeft gesteld, nog essentiële manco’s had. Tegen deze achtergrond valt het te billijken dat Sensi na haar eerste bevindingen niet verder is gegaan met het uittesten van de op 2 oktober 2018 opgeleverde versie.

Dit betekent dat er geen basis is Sensi te veroordelen de slottermijn van € 6.594,50 (10% bij livegang) te betalen. Ook kan hierdoor niet worden geoordeeld dat Sensi tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de webshop niet verder te testen.

Verder moet de vraag worden beantwoord of Sensi de openstaande facturen van [eiseres] moet betalen. Vaststaat dat van de in de overeenkomsten vermelde prijs al 90% is voldaan en dat Sensi daar bovenop nog veel facturen van [eiseres] heeft betaald. De facturen waarvan [eiseres] in deze procedure betaling vordert hebben volgens [eiseres] betrekking op meerwerk en het oplossen van bugs in Magento. Sensi heeft het bestaan van meerwerk betwist en voorts dat het oplossen van bugs in Magento voor haar rekening zou komen.

De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat bugs in de software van Magento voor rekening van Sensi komen. Sensi is met [eiseres] in zee gegaan omdat zij wilde overstappen naar een webshop met een open source. [eiseres] met toepassing van Magento zou daarin kunnen voorzien. Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres] verklaard dat zij uitsluitend met Magento werkt en dat zij hier grote ervaring mee heeft. Gelet hierop mocht Sensi ervan uitgaan dat [eiseres] een webshop zou leveren zonder noemenswaardige bugs en dat [eiseres] eventuele tekortkomingen in Magento voor eigen rekening zou wegnemen. Dat zou anders zijn wanneer hierover tussen partijen uitdrukkelijk andere afspraken zouden zijn gemaakt maar daarvan is niet gebleken. Anders gezegd: Sensi hoefde niet te verwachten dat bugs in Magento voor haar rekening zouden zijn. In dit verband rijst bovendien de (door Sensi opgeworpen) vraag waarom alleen zij de ontwikkeling en verbetering van Magento zou moeten financieren. Op die vraag is geen passend antwoord gekomen.

Hieraan kan worden toegevoegd dat in de overeenkomsten een garantiebepaling is opgenomen op grond waarvan [eiseres] opkomt voor verborgen gebreken. [eiseres] heeft niet uitgelegd, of toegelicht, waarom bugs in Magento buiten deze garantiebepaling zouden vallen. Dit betekent dat [eiseres] de tijd die zij heeft besteed aan het oplossen van bugs in Magento niet bij Sensi in rekening kan brengen.

Voor meerwerk geldt dat dit pas bij Sensi in rekening kan worden gebracht wanneer de werkzaamheden van [eiseres] (nieuwe) wensen van Sensi betreffen die niet binnen de oorspronkelijke leveringsomvang (scope) vallen. Overeengekomen is dat [eiseres] voor Sensi een nieuwe website zou maken met toepassing van open source software van Magento (zie ook 2.4.). Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiseres] verklaard dat de nieuwe webshop ten minste dezelfde functionaliteiten zou hebben als de bestaande webshop, waarbij het voordeel voor Sensi eruit bestaat dat zij van een maatwerk webshop overgaat naar een gemakkelijk te onderhouden webshop gebaseerd op openbare software.

Sensi heeft betwist dat de facturen waarvan [eiseres] betaling verlangd meerwerk bevatten. Het ligt dus op de weg van [eiseres] om inzichtelijk te maken dat met de facturen meerwerk in rekening is gebracht. Uit de door [eiseres] overgelegde facturen (productie 16 bij dagvaarding) kan echter niet worden afgeleid wat meerwerk is en wat betrekking heeft op het herstellen van bugs. [eiseres] heeft dat ook niet op een andere manier inzichtelijk gemaakt. Dat had, zoals gezegd, wel op haar weg gelegen om te doen. De enkele verwijzing naar afspraken die zijn gemaakt over het in rekening brengen van meerwerk en naar de registratie in JIRA is, zonder nadere onderbouwing of toelichting, onvoldoende. Te meer waar in de ontwikkelovereenkomst met zoveel woorden is bepaald dat eventueel meerwerk apart zal worden geoffreerd (zie 2.5.). Dit betekent dat [eiseres] , gelet op de betwisting van Sensi, onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat haar facturen (of welk deel van haar facturen) nieuwe wensen van Sensi betreffen.

De conclusie is dat de door [eiseres] gevorderde betaling van de facturen (vordering III) zal worden afgewezen. Ditzelfde geldt voor de door [eiseres] gevorderde verklaringen voor recht (vorderingen I en II).

De nevenvorderingen (vorderingen IV t/m X) van [eiseres] , waaraan [eiseres] haar algemene voorwaarden ten grondslag heeft gelegd, komen hierdoor evenmin voor toewijzing in aanmerking.

Gelet op wat hiervoor is overwogen wordt de door Sensi gevorderde ontbinding van de overeenkomsten afgewezen. Sensi heeft na de comparitie van partijen haar eis gewijzigd. Voor het geval de overeenkomsten niet worden ontbonden, wil Sensi dat [verweerster] wordt veroordeeld aan haar terug te betalen wat zij meer heeft betaald dan wat een redelijke vergoeding voor het geleverde werk is.

De rechtbank begrijpt dat deze vordering van Sensi betrekking heeft op de facturen van [verweerster] die zij al heeft betaald en niet (of niet alleen) op de facturen die nu deel van de procedure zijn.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Sensi heeft geen enkel inzicht verschaft in de facturen of delen van facturen die naar haar smaak ten onrechte zijn. Zij heeft voorgesteld dat een te benoemen deskundige dat onderzoekt. Dat is te gemakkelijk, Sensi zelf had haar vordering niet alleen nauwkeurig moeten omschrijven maar ook moeten onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. Vanwege het ontbreken van onderbouwing wordt aan een nader onderzoek van de vordering of bewijsvoering niet toegekomen.

Dit betekent dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. [verweerster] is gelet hierop niet in haar belangen geschaad nu zij niet meer in de gelegenheid is geweest op de eiswijziging van Sensi te reageren.

[verweerster] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten zoals hierna bepaald. Omgekeerd zal Sensi in reconventie in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.