3.1.
[eiser] heeft - verkort weergegeven - bij dagvaarding gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat:
a. a) op grond van artikel 7:610b BW tussen [eiser] en Allianz vanaf 1 juli 2018 een arbeidsovereenkomst is ontstaan met een urenomvang van 55,15 uur per week;
en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Allianz te veroordelen:
b) tot betaling van € 1.131,33 bruto, zijnde het loon over de te weinig betaalde uren over de periode 1 juli 2018 tot en met 28 februari 2019;
c) tot betaling van € 3.996,35 bruto, het loon over de te weinig betaalde uren over de periode 1 maart 2019 tot en met 1 augustus 2019;
d) tot betaling van de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over voornoemde bedragen;
e) om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] deugdelijke bruto/netto salarisspecificaties te verstrekken over de nabetaling onder verbeurte van een dwangsom;
f) tot afgifte van alle loonstroken vanaf 1 februari 2019 van alle schade-behandelaren op de afdeling waar [eiser] werkzaam is op grond van artikel 843a Rv;
g) tot afgifte van een lijst van alle geklikte poststukken per dag door alle schade- behandelaren vanaf 1 februari 2019 tot heden op de afdeling van Allianz waar [eiser] werkzaam is op grond van artikel 843a Rv;
h) [eiser] toegang te verschaffen tot het Mainframesysteem van Allianz op straffe van een dwangsom;
i. i) tot betaling van de gemiddelde overwerkvergoeding van € 1.933,11 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag vanaf 31 januari 2019 totdat [eiser] hersteld is;
j) de maximale wettelijke verhoging over het onder sub i gevorderde bedrag;
k) de wettelijke rente over de hiervoor onder i en j gevorderde bedragen;
l) tot betaling van de buitengerechtelijke kosten;
m) tot betaling van de proceskosten en de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
Aan de vordering heeft [eiser] naast de vaststaande feiten, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1.
Allianz heeft [eiser] en zijn collega’s vanaf juni 2017 doorlopend gestimuleerd om over te werken. [eiser] heeft aan deze verzoeken gehoor gegeven. In de periode van 1 juni 2017 tot 1 juli 2018 heeft [eiser] gemiddeld 55,84 uur per maand extra gewerkt. Indien deze extra uren worden opgeteld bij de normale 174 uur per maand, werkte [eiser] aldus gemiddeld 229,84 uur per maand, hetgeen neerkomt op een gemiddelde werkweek van 55,15 uur. Vanaf 1 juni 2017 lag de arbeidsduur van [eiser] daarmee structureel op een veel hoger niveau. [eiser] heeft daarom vanaf 1 juli 2018 op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW aanspraak op een arbeidsovereenkomst met een omvang van 55,15 uur per week.
3.2.2.
In de periode vanaf 1 juli 2018 tot en met 28 februari 2019 heeft [eiser] gemiddeld 43,75 uren uitbetaald gekregen. Over deze maanden heeft [eiser] daarom aanspraak op nabetaling van € 1.131,33 bruto inclusief vakantietoeslag.
3.2.3.
Over de periode vanaf 1 maart 2019 heeft [eiser] betaling van zijn loon op basis van 40 uur per week ontvangen, terwijl dat op basis van 55,15 uur had moeten zijn. Over de periode 1 maart 2019 tot 1 augustus 2019 heeft [eiser] daarom aanspraak op een nabetaling van € 3.996,35.
3.2.4.
[eiser] maakt subsidiair aanspraak op betaling van de gemiddelde overuren, sinds hij arbeidsongeschikt is. Op grond van artikel 7:629 lid 7 juncto 7:628 lid 3 BW heeft een werknemer tijdens ziekte ook aanspraak op doorbetaling van loon dat niet naar tijdruimte is vastgesteld. Indien regelmatig wordt overgewerkt, dan dienen de overwerkdiensten ook in de loondoorbetalingsverplichting betrokken te worden. Aangezien de cao een minimum cao betreft, staat deze betaling van de overuren tijdens ziekte niet in de weg. Het zou bovendien in lijn zijn met de bepaling in de cao dat de compensatie voor structureel werken op zaterdag tijdens ziekte wel wordt doorbetaald. [eiser] verdiende in 2018 gemiddeld € 1.933,11 bruto aan overuren en toeslagen daarop en heeft dan ook vanaf 31 januari 2019 tot hij volledig is hersteld per maand aanspraak op betaling van dit bedrag.
3.2.5.
[eiser] acht het, nu voordat hij arbeidsongeschikt werd er gedurende anderhalf jaar structureel werd overgewerkt in de weekenden, niet geloofwaardig dat er sinds februari 2019 niet meer wordt overgewerkt. [eiser] heeft er daarom belang bij op grond van artikel 843a Rv afschriften te vorderen van de loonstroken van alle schade-behandelaren op zijn afdeling en afschriften van de lijst met geklikte poststukken per dag van alle schade-behandelaren op zijn afdeling. Daarmee kan [eiser] aantonen dat er nog wel is overgewerkt door zijn directe collega’s. Voorts heeft [eiser] er belang bij om weer toegang te krijgen tot het Mainframesysteem. Via dit systeem kan [eiser] zien of collega’s hebben overgewerkt.
3.3.6.
Zowel primair als subsidiair heeft [eiser] aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. De gemachtigde van [eiser] heeft immers buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. Volgens de berekening van de kantonrechterstaffel bedragen deze kosten € 511,60.
3.3.
Allianz heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en de nakosten en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Allianz heeft daartoe naast de vaststaande feiten, samengevat, het volgende aangevoerd.
3.3.1.
Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is in het leven geroepen voor situaties waarin de aard en de omvang van de arbeidsrelatie voor partijen onduidelijk is. Daarvan is geen sprake. [eiser] heeft zich immers vanaf het moment van ziekmelding op het standpunt gesteld dat hij het gemiddelde overwerk tijdens zijn ziekte uitbetaald wenste te zien. Daarbij is hij altijd uitgegaan van een overeengekomen en geldende arbeidsduur van 40 uur per week. Van enige onduidelijkheid over de omvang van de arbeidsrelatie is aldus geen sprake. Voorts staat de aard en strekking van de cao een afwijkende arbeidsomvang van de cao niet toe. Op basis van de cao is maximaal een contractuele arbeidsduur van 40 uur per week toegestaan. Afwijkende bepalingen zijn nietig. De vordering kan daarom niet worden toegewezen.
3.3.2.
Het overwerk heeft geen structureel karakter gehad, maar was tijdelijk van aard om in specifieke omstandigheden het hoofd te bieden aan de werkvoorraad. Uit de e-mails blijkt ook dat de verzoeken betrekking hadden op piekperioden gedurende de afwezigheid tijdens vakanties. Van enige verplichting of een opdracht tot het verrichten van overwerk was geen sprake. Daarnaast is met [eiser] gesproken over de omvang van zijn overwerk en dat hij dit diende te beperken, echter heeft hij zich niet aan die instructies gehouden. Bovendien was voorafgaand aan het verbod tot overwerk een dalende lijn waarneembaar en is de werkvoorraad sinds eind 2018 onder controle. Ook deze omstandigheden leiden tot een weerlegging van het rechtsvermoeden.
3.3.3.
De subsidiaire vordering die gebaseerd is op de stelling dat [eiser] tijdens ziekte recht heeft op doorbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding komt zowel op grond van de cao als op grond van de heersende jurisprudentie niet voor toewijzing in aanmerking.
Uit de bepalingen van de cao (artikel 4.9 lid 1.4.1 en 4.9 lid 2.1) volgt dat overwerk van de loondoorbetaling is uitgesloten. De cao is een standaard cao, afwijkingen in de arbeidsovereenkomst zijn nietig. De vergelijking met het wel betalen van de compensatie voor het structureel werken op zaterdag tijdens ziekte gaat niet op. Dit betreft immers de werknemers waarvan de reguliere arbeidstijd op zaterdag valt. De compensatie is een inconveniënten-toeslag van 30% en geen toeslag van 55% voor overwerk op zaterdag.
Vanaf 1 februari 2019 is overwerk niet langer toegestaan en is door de collega’s van [eiser] , met uitzondering van twee zaterdagen in september 2019, geen overwerk meer verricht. [eiser] zou indien hij arbeidsgeschikt was dus ook niet gerechtigd zijn geweest tot het verrichten van overwerk en enige overwerkvergoeding. Volgens de jurisprudentie wordt als de onder de loondoorbetalingsverplichting te begrijpen overwerkvergoeding beschouwd de gemiddelde overwerkvergoeding die [eiser] had kunnen verdienen indien hij niet door ziekte verhinderd was geweest te werken. Deze is nihil nu er sinds 1 februari 2019 geen overwerk meer wordt verricht.
3.3.4.
Indien [eiser] wel recht heeft op doorbetaling van het gemiddelde overwerk tijdens ziekte, merkt Allianz op dat [eiser] een niet representatieve periode heeft gekozen. Er dient te worden uitgegaan van het gemiddelde overwerk in de 3 maanden direct voorafgaande aan de uitval wegens ziekte. Dat is een bedrag van € 1.052,25 bruto per maand. Over dit bedrag is Allianz bovendien geen vakantietoeslag verschuldigd, in de overwerkvergoeding is al 8% vakantietoeslag begrepen.
3.3.5.
Hetgeen [eiser] heeft gesteld ter onderbouwing van zijn verzoek op grond van artikel 843a Rv is, gelet op hetgeen Allianz in het geding heeft gebracht, onvoldoende voor toewijzing van het verzoek. Bovendien bevatten de loonstroken en de overzichten met geklikte poststukken privacy gevoelige informatie en zal er alleen reden tot het verstrekken van de gevraagde afschriften zijn, indien sprake is van een zwaar wegend belang aan de zijde van [eiser] .
3.3.6.
Indien de vordering tot inzage in het mainframesysteem wordt toegewezen, verzoekt Allianz de dwangsom te matigen.
3.3.7.
Indien de loonvordering wordt toegewezen, verzoekt Allianz om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Allianz was immers gelet op de cao en de jurisprudentie bij het niet uitbetalen volstrekt ter goede trouw.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
