Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• -

  het exploot van dagvaarding van 22 november 2018 met producties 1 t/m 30;

• -

  de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 t/m 16;

• -

  de bij brief d.d. 26 maart 2019 door Sölner overgelegde aanvullende producties 17 t/m 22;

• -

  de conclusie van antwoord in reconventie;

• -

  de voorafgaande aan de comparitie van partijen door K&S overgelegde aanvullende producties 31 t/m 44;

• -

  het proces-verbaal van de op 9 april 2019 gehouden comparitie van partijen;

• -

  de ter comparitie van partijen d.d. 9 april 2019 door partijen overgelegde spreekaantekeningen;

• -

  de akte overlegging producties d.d. 8 mei 2019 van K&S;

• -

  de akte houdende uitlating producties d.d. 22 mei 2019 van Sölner;

• -

  het proces-verbaal van de op 18 september 2019 gehouden voortzetting van de comparitie van partijen;

• -

  het faxbericht van K&S d.d. 7 oktober 2019;

• -

  het faxbericht van K&S d.d. 13 november 2019;

• -

  het faxbericht van Sölner d.d. 13 november 2019;

• -

  de akte uitlating d.d. 27 november 2019 van K&S;

• -

  de akte uitlating d.d. 27 november 2019 van Sölner.

Partijen zijn op 4 februari 2020 door de rechtbank bericht dat de rechter die de zaak ter comparities van partijen van respectievelijk 9 april en 18 september 2019 heeft behandeld, niet in staat is om vonnis te wijzen in verband met zijn ernstige ziekte. Inmiddels is
mr. L.J. van Die op 29 februari 2020 overleden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij een nieuwe comparitie van partijen wensen, dan wel dat zij ermee instemmen dat een andere rechter dan de comparitierechter het vonnis zal wijzen. Vervolgens hebben partijen de rechtbank op 18 respectievelijk 19 februari 2020 bericht dat zij geen prijs stellen op een nieuwe mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter die vonnis wijst in de zaak.

Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

K&S is sinds 1995 actief in de markt van promotionele activiteiten. Zij levert aan haar klanten - kort gezegd - promotionele producten zoals premiums, give-aways, gadgets, relatiegeschenken, promotioneel textiel en merchandising.

Sedert 1 januari 2009 biedt K&S haar concept in franchise aan onder de Kop & Schouders formule. K&S is nadien met verschillende franchisenemers een franchiserelatie aan gegaan.

De franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende diensten verlenen:

1. alle diensten die voortvloeien uit de tussen partijen geldende en grotendeels in het handboek omschreven instructies;

2. het adviseren in aangelegenheden van financiële bedrijfsvoering, verkoopbevordering, public relations en reclame en het in samenwerking met de franchisenemer en andere franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagne door middel van folders, advertenties etc;

3. franchisenemer is gehouden om richtlijnen die voortvloeien uit alle vorenbedoelde adviezen op te volgen.

De franchisegever zal zich beijveren de formule continue verder te ontwikkelen.

Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen:

1. een eenmalig entreegeld ad € 6.500,- (exclusief BTW) te voldoen bij ondertekening van de overeenkomst;

2. 6% over de gefactureerde omzet van artikelen, welke worden afgenomen via de promotionele groothandels/toeleveranciers door klanten van franchisenemer Kop & Schouders;

3. 8% over de gefactureerde omzet voor trading (artikelen waarbij Kop & Schouders Concepts & Promotional Services B.V. importeert naar de EU), specials en design your own bij alle huidige en toekomstige klanten.(…)

4. 2% kredietvergoeding over de inkoopfacturen van franchisenemer welke betaald zijn door franchise. Indien de klant van de franchisenemer aanbetaald, zal er 2% gecrediteerd worden over de aanbetalingsfacturen.

5. 3,5% marketingvergoeding over de gefactureerde omzet;

6. minimale jaarbijdrage is € 10.000,- (over 12 maanden)

7. netto doorbelasting van out- of- pocket kosten van specifieke marketingactiviteiten in een specifieke communicatie- verzorgingsgebied van Franchisenemer;

8. netto doorbelast 100 catalogi Preferred Suppliers;

9. franchisegever is gerechtigd de vergoedingen jaarlijks aan te passen

10. verplichte deelname orderadministratiesysteem Exact Online. Kosten: € 48,- p. maand.

Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende instructies of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een termijn van 30 dagen gunnende om die maatregel te nemen.

Bij brief d.d. 9 juli 2018 heeft de gemachtigde van Sölner K&S in gebreke gesteld, zich daarbij - kort gezegd - op het standpunt stellend dat sprake is van niet/niet deugdelijke nakoming van de franchiseovereenkomst door K&S. Aan K&S is een termijn van 30 dagen gegund om alsnog haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen.

K&S heeft op 15 augustus 2018 een eindnota aan Sölner gezonden ten bedrage van
€ 56.055,47.

Uit het uittreksel KvK volgt dat EcoGiving per 11 januari 2019 is overgenomen door PA Groep B.V.

1. de buitengerechtelijke kosten, begroot conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Staatsblad 2012 nr. 141), althans het Rapport Voor-Werk II, althans het Rapport BGK-Integraal 2013;

2. de proceskosten ex artikel 237 Rv;

3. indien Sölner niet binnen 14 dagen na sommatie tot naleving van het te wijzen veroordelende vonnis, het vonnis integraal naleeft – op voorhand te veroordelen in de nakosten van deze procedure, te begroten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en) tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen en bovendien één en ander met dien verstande dat inlossingen op het aan K&S verschuldigde eerst toe te rekenen is aan de kosten, voorts aan de opgelopen rente en tot slot aan de hoofdsom.

Aan haar vordering heeft K&S - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

K&S heeft op 12 mei 2015 met Sölner een franchiseovereenkomst gesloten. De samenwerking tussen partijen is van meet af aan succesvol geweest. K&S heeft gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst op diverse manieren veelvuldig geïnvesteerd in de relatie en prestaties van Sölner, hetgeen onder meer blijkt uit het door K&S als productie 2 overgelegde activiteitenoverzicht.

Op grond van artikel 2.4 van het handboek geldt tussen partijen een non-concurrentiebeding. Het is Sölner op grond van voornoemde bepaling niet toegestaan, om zowel direct als indirect betrokken te zijn, noch enig belang te hebben bij met de franchiseformule concurrerende activiteiten. Het handboek maakt ingevolge artikel 6.1 van de franchiseovereenkomst deel uit van die overeenkomst. Sölner heeft bij aanvang van de franchiseovereenkomst versie 5.0 van het handboek ontvangen, hetgeen blijkt uit de door K&S als productie 31 overgelegde, en door Sölner getekende, versie van het handboek. Sölner was bekend met de inhoud daarvan. Tevens heeft Sölner op eigener verzoek van K&S bij e-mail d.d. 20 juni 2018 de meest recente versie van het handboek (versie 10.0, datum 28 maart 2016) ontvangen. De tekst van artikel 2.4 is in alle versies van het handboek gelijk. Daarnaast is franchisenemer op grond van artikel 9 lid 1 van de franchiseovereenkomst verplicht om uitsluitend in te kopen – en geleverd te krijgen – via het door franchisegever verstrekte ordermanagementsysteem.

Tussen partijen geldt voorts een post non-concurrentiebeding. Op grond van artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst, alsmede het bepaalde in artikel 2.4 van het handboek, is het Sölner verboden om gedurende een periode van één jaar na ontbinding van de franchiseovereenkomst binnen de vestigingsplaats en het communicatie- en verzorgingsgebied direct of indirect, zelfstandig werkzaam te zijn bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de activiteiten onder de formule Kop & Schouders. Het post non-concurrentiebeding geldt voor beide partijen. Met ‘niet rechtsgeldende’ in de zin van artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst is bedoeld, wanneer een partij zich niet gedraagt volgens de gemaakte afspraken. Deze bedoeling volgt ook uit artikel 2.4 van het handboek. Hieruit volgt tevens dat het Sölner evenmin is toegestaan gedurende één jaar na beëindiging van de overeenkomst op gerichte wijzen klanten, leveranciers en collega-franchisenemers te benaderen met het doel om zakelijk transacties tot stand te brengen.

Medio 2018 is het K&S gebleken dat Sölner andere toekomstplannen had en de samenwerking met K&S wenste te beëindigen. In het gesprek dat op 12 juni 2018 tussen partijen heeft plaatsgevonden hebben Sölner en Five P de wens geuit om EcoGiving, zijnde een concurrerende onderneming van K&S, over te nemen en de exploitatie voort te zetten onder dit label. Per e-mail d.d. 13 juni 2018 is het voorgaande nogmaals bevestigd. Sölner bericht namelijk: “Zoals gisteren besproken gaan [naam persoon 1] en ik het bedrijf EcoGiving overnemen.” K&S heeft daarop laten weten dat overname niet gewenst is binnen de tussen partijen gemaakte (contractuele afspraken). Door Sölner is vervolgens kenbaar gemaakt dat zij geen contractuele obstakels ziet. De boodschap van Sölner is dat zij door gaat met haar onderhandelingen.

K&S heeft Sölner vervolgens bij e-mail d.d. 22 juni 2018 rechtsgeldig in gebreke gesteld. Hoewel de ingebrekestelling niet per aangetekende brief dan wel deurwaardersexploot is gedaan, welke vormvereisten zoals vastgelegd in artikel 21 lid 1 van de franchiseovereenkomst enkel zijn opgenomen ter zekerheidstelling dat de ingebrekestelling wordt ontvangen, staat immers wel vast dat Sölner de ingebrekestelling heeft ontvangen. Bij voornoemde e-mail heeft K&S Sölner uitdrukkelijk en duidelijk verzocht haar voornemens en activiteiten te staken en gestaakt te houden en dit binnen 30 dagen te bevestigen. Dit betrof een duidelijke ingebrekestelling met een redelijke termijn.

Op grond van het voorgaande is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst ex artikel 6:74 BW en is Sölner in verzuim geraakt. K&S heeft de franchiseovereenkomst op 6 augustus 2018, met inachtneming van de contractuele termijn van 8 dagen zoals opgenomen in artikel 21 lid 2 van de franchiseovereenkomst, dan ook per 15 augustus 2018 rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden. Vanaf 6 augustus 2018 heeft K&S voorts, ter bescherming van haar organisatie, op grond van artikel 6:52 BW haar verplichtingen jegens Sölner rechtsgeldig opgeschort. Ten aanzien van het verzuim geldt dat de termijn van 30 dagen ruimschoots was verstreken. Daarnaast geldt dat in het geval dat wordt geoordeeld dat geen rechtsgeldige ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, het verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW is ingetreden, nu uit de mededelingen en gedragingen van Sölner viel af te leiden dat zij haar verplichtingen niet zou nakomen. Aangezien K&S de franchiseovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, is Sölner gehouden om de schade die K&S heeft geleden en nog lijdt ex artikel 6:277 lid 1 BW juncto 6:74 BW te vergoeden. Van de zijde van Sölner heeft zowel op basis van materiële gronden als op basis van formele gronden geen rechtsgeldige ontbinding plaatsgevonden.

Nu Sölner, althans een aan haar gelieerde vennootschap, werkzaamheden verricht c.q. activiteiten uitvoert die soortgelijk zijn aan de activiteiten van de formule van Kop & Schouders, is er voorts sprake van overtreding van het postcontractueel beding van non-concurrentie. Verwezen wordt daarvoor onder meer naar de producties 40 en 50 tot en met 52. Ook ten aanzien daarvan geldt dat Sölner toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dat zij gehouden is om de schade die K&S heeft geleden en nog lijdt te vergoeden.

Wegens het overtreden van artikel 9 lid 1 en 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst heeft Sölner tweemaal de contractuele boete ter hoogte van € 12.500,- verbeurd. Aangezien de overtreding langere tijd heeft voortgeduurd, althans nog steeds voortduurt, is Sölner tevens een boete ter hoogte van € 500,- per dag verschuldigd, vanaf 15 augustus 2018 tot de dag dat de overtreding voortduurt.

K&S maakt daarnaast aanspraak op de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.

Tot eind 2015 verliep de samenwerking tussen partijen op een aantal vlakken redelijk positief en grotendeels conform de verwachtingen van Sölner. In 2016 is hier echter een omslagpunt in geweest. Het roer werd door K&S, ongevraagd, volledig omgegooid, de formule werd op essentiële punten gewijzigd en K&S handelde op meerdere punten in strijd met de franchiseovereenkomst. Sölner, alsook andere franchisenemers, hebben hun onvrede hierover tegenover K&S meerdere malen geuit. Een verbetering bleef echter uit. Sölner is op enig moment met Five P gaan samenwerking en mede vanwege de verslechterende formule, zijn zij hun toekomstmogelijkheden samen verder gaan onderzoeken.

Sölner betwist te zijn te kort geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en stelt zich op het standpunt dat om meerdere redenen geen rechtsgeldige ontbinding van de franchiseovereenkomst door K&S heeft plaatsgevonden. Daartoe heeft Sölner - samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang - het volgende aangevoerd.

Naast de omstandigheid dat van een rechtsgeldige ontbinding door K&S geen sprake is, geldt dat Sölner de franchiseovereenkomst met K&S al op 9 augustus 2018 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Sölner is niet gebonden aan het post non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst. Over dit beding is tussen partijen niet onderhandeld/gesproken. Blijkens de tekst is het beding alleen dán van toepassing op Sölner wanneer sprake is van een “niet rechtsgeldende” ontbinding. Daarvan is geen sprake nu Sölner de franchiseovereenkomst wel rechtsgeldig heeft ontbonden. K&S heeft de franchiseovereenkomst daarentegen niet rechtsgeldig ontbonden, zodat juist K&S gebonden is aan het post- non concurrentiebeding. Naast de omstandigheid dat het franchisehandboek niet van toepassing is op de franchiseovereenkomst, geldt daarnaast dat ook het hierin opgenomen post non-concurrentiebeding niet duidelijk/eenduidig is en bovendien in strijd met het post non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de franchiseovereenkomst. Bij een dergelijke strijd gaat de bepaling in de franchiseovereenkomst in rang voor. Sölner wijst er daarnaast op dat zij op grond van artikel 30 lid 2 van de franchiseovereenkomst haar klanten mag blijven bedienen nu zij 80 tot 90% van haar klanten zelf heeft ingebracht.

Nu geen sprake is van enig tekortschieten van Sölner in de nakoming van de franchiseovereenkomst kan K&S ook geen aanspraak maken op enige schadevergoeding of toekomstige fee-bijdrage. Sölner betwist daarnaast dat zij een contractuele boete verschuldigd is geworden en doet voor het geval toewijzing van enige boete aan de orde zou zijn, een beroep op matiging daarvan. Ter zake de eindafrekening erkent Sölner aan K&S een bedrag van € 13.554,63 verschuldigd te zijn, welk bedrag pas bij het vonnis betaald/verrekend dient te worden. Sölner is van mening dat de inkoopfacturen van de leveranciers UMA (ad € 2.230,21 inclusief btw) en DVC (ad € 193,96 inclusief btw) op basis van de franchiseovereenkomst eerst door K&S betaald dienen te worden en dat Sölner bij het vonnis pas aan K&S hoeft te betalen/verrekenen. Sölner zal deze leveranciers echter (onverplicht) zelf betalen, zodat voornoemde leveranciers niet langer de dupe zijn van de discussie tussen partijen.

Nu Sölner geen inbreuk heeft gemaakt op haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en K&S geen vordering op Sölner heeft, bestaat eveneens geen recht op betaling van buitengerechtelijke kosten.

In het geval de vorderingen van K&S worden toegewezen verzoekt Sölner om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Aan haar vordering in reconventie heeft Sölner - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

Door K&S zijn bij het aangaan van de overeenkomst zowel mondeling, alsook in de overeenkomst en het handboek, diverse beloftes ten aanzien van de formule Kop & Schouders gedaan. Gebleken is echter al snel dat de voorgespiegelde beloftes ten aanzien van het succesvolle systeem, de waardevolle dienstverlening door K&S alsook de gepretendeerde samenwerking ver te zoeken waren. Van een succesvolle keten van samenwerkende ondernemers was dan ook geen sprake en het centrale kantoor leverde eerder een financieel risico op dan dat zij als een servicekantoor fungeerde. Het roer werd door K&S bovendien, ongevraagd, volledig omgegooid, en de formule werd op essentiële punten gewijzigd. Sölner, alsook andere franchisenemers, hebben hun onvrede hierover tegenover K&S meerdere malen geuit. Een verbetering bleef echter uit.

K&S is op meerdere punten te kort geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst. Bij per aangetekende post door Sölner verzonden ingebrekestelling d.d. 9 juli 2018, zoals door K&S als productie 12 bij dagvaarding overgelegd, heeft Sölner K&S met betrekking tot de tekortkomingen zoals in die brief genoemd in gebreke gesteld en nog een termijn van 30 dagen gegund om alsnog deugdelijk na te komen. Deugdelijke nakoming van de zijde van K&S is nadien echter uitgebleven. Daarnaast is K&S tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst door de franchiseovereenkomst ten onrechte te ontbinden en Sölner zonder rechtsgrond en met onmiddellijke ingang iedere toegang te ontzeggen tot haar eigen onderneming. K&S heeft zich daarnaast de toegang toegeëigend tot de K&S e-mailomgeving en Exact omgeving welke toebehoren aan Sölner en heeft klanten van Sölner benaderd en getracht deze voor zich te winnen. Voorgaande tezamen met de eerdere tekortkomingen van K&S rechtvaardigde de ontbinding van de franchiseovereenkomst. Gelet op de spoedeisende situatie kon hierbij van Sölner in redelijkheid niet verwacht worden dat zij daarbij nogmaals een termijn van acht dagen in acht zou nemen. De niet gerechtvaardigde ontbinding van de franchiseovereenkomst door K&S leidt direct tot verzuim en kan worden aangemerkt als een mededeling in de zin van artikel 6:83c BW. Sölner mocht op grond van het voorgaande de franchiseovereenkomst op 9 augustus 2018 rechtsgeldig ontbinden.

Sölner heeft vanwege dit toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de franchiseovereenkomst en ook door het handelen van K&S na de ontbinding van de franchiseovereenkomst zowel materiële als immateriële schade geleden. K&S is op grond van artikel 6:277 jo. 6:74 BW voor deze schade aansprakelijk. Sölner maakt aanspraak op een bedrag van € 60.625,- aan schadevergoeding, zijnde de gederfde inkomsten voor Sölner over één jaar.

Nu K&S de franchiseovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden is voldaan aan het bepaalde in artikel 30 lid 1 van de franchiseovereenkomst. K&S is dan ook gebonden aan het post non-concurrentiebeding tot en met in ieder geval 6 augustus 2019. K&S heeft actief inbreuk gemaakt op dit beding door actief klanten van Sölner te benaderen. Het beding is door K&S in ieder geval negen keer overtreden. K&S is dan ook de boete verschuldigd geworden van € 12.500,- per overtreding en een direct opeisbare boete van € 500,- per dag of gedeelte dat de overtreding voortduurt.

Van de zijde van Sölner heeft zowel op basis van materiële als op basis van formele gronden geen rechtsgeldige ontbinding plaatsgevonden. Zo is in de eerste plaats sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Sölner en heeft Sölner daarnaast bij de ontbinding de in artikel 21 lid 2 van de franchiseovereenkomst geldende termijn van acht dagen niet in acht genomen. Een beroep op artikel 6:82 lid 1 en/of 2 BW en artikel 6:83 BW slaagt daarbij niet, nu deze bepalingen betrekking hebben op het moment van intreden van verzuim. Van een tekortkoming aan de zijde van K&S als franchisegever is bovendien geen sprake geweest.

Ten aanzien van de door Sölner gestelde tekortkomingen betwist K&S dat geen sprake is geweest van een waardevolle dienstverlening en geen goede samenwerking alsmede dat K&S niet heeft voldaan aan haar verplichting om zich te “beijveren de formule continue verder te ontwikkelen”.

K&S betwist dat Sölner schade heeft geleden ten gevolge van de ontbinding van de franchiseovereenkomst, althans dat die schade is te wijten aan K&S. De hoogte van het door Sölner genoemde schadebedrag wordt evenzeer betwist.