Uitspraken

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van die bepaling nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

AMW heeft primair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van disfunctioneren door [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW. Op grond van dit artikel wordt onder disfunctioneren verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

AMW stelt kortgezegd dat [verweerder] onvoldoende functioneert en dat hij aanwijzingen van AMW om zijn functioneren te verbeteren naast zich neer heeft gelegd. Dat [verweerder] onvoldoende functioneert onderbouwt AMW met een aantal voorbeelden en door te verwijzen naar de conclusies uit het assessmentrapport.

[verweerder] werkt al sinds 1988, dus 32 jaar, bij AMW. Niet gebleken is dat er in het verleden op- of aanmerkingen waren op zijn functioneren. AMW stelt dat het functioneren van [verweerder] na zijn terugkeer na zijn arbeidsongeschiktheid in 2015/2016 is verslechterd. AMW voert als voorbeelden hiervan aan dat [verweerder] geregeld nalaat de boekhouding deugdelijk en tijdig te informeren wanneer er gefactureerd moet worden en dat [verweerder] het overzicht mist, waardoor het facturatie- en betalingsproces vertraging oploopt. Ook voert AMW aan dat [verweerder] schroeven op een inkooplijst heeft genoteerd die niet bleken te zijn besteld, dat [verweerder] een gedetailleerde lijst bijhoudt van de werkzaamheden die hij per dag verricht, dat hij zijn vakantiedagen niet in overleg afstemt, dat het aantal opgegeven vakantiedagen afwijkt van het daadwerkelijk genoten verlof en dat [verweerder] ongevraagd gewerkte overuren zonder overleg verrekent.

Op basis van wat hiervoor is overwogen, kan geconcludeerd worden dat er bij AMW irritaties bestaan over de werkwijze van [verweerder] , maar voor zover de hiervoor genoemde kritiekpunten terecht zijn, dan tonen deze onvoldoende aan dat sprake is van disfunctioneren door [verweerder] in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW.

AMW stelt dat op grond van het rapport van het ontwikkelassessment moet worden geconcludeerd dat [verweerder] niet voldoende functioneert, althans onvoldoende ontwikkeld is om zijn functie deugdelijk te kunnen uitvoeren. Deze conclusie wordt niet gevolgd. De conclusie in het assessmentrapport luidt dat [verweerder] op basis van de optelsom van de onderdelen van het assessment en de functiecompetenties, zijn ervaring en kwaliteiten, voldoende ontwikkeld geacht wordt voor de functie van technisch commercieel medewerker. Weliswaar worden er in dit rapport ook ontwikkelpunten genoemd die AMW stelt te herkennen bij [verweerder] , maar dit maakt niet dat uit het rapport volgt dat [verweerder] bij de uitoefening van zijn functie onvoldoende functioneert.

AMW wijst erop dat de ontwikkelpunten die tijdens het assessment zijn vastgesteld lastig ontwikkelbaar zijn en dat [verweerder] zelf niet inziet wat hij te ontwikkelen heeft in zijn huidige functie. Uit de conclusies in het assessmentrapport kan inderdaad worden afgeleid dat de ontwikkelpunten “persoonlijke flexibiliteit” en “stressbestendigheid/overzicht bewaren” lastig ontwikkelbaar zijn en elkaar versterken, maar ook wordt opgemerkt dat enige groei mogelijk is met de juiste begeleiding en motivatie. Het ontwikkelpunt “sensitiviteit door het stellen van vragen (relatie en verbinden)” is volgens de onderzoeker redelijke ontwikkelbaar met de juiste motivatie. Uit deze conclusies volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat de ontwikkelpunten die op grond van het assessment zijn vastgesteld, verbeterd zouden kunnen worden met de juiste begeleiding. Uit het feit dat [verweerder] überhaupt heeft ingestemd met het ondergaan van een ontwikkelassessment kan al worden afgeleid dat [verweerder] ervoor openstond eventuele zwakkere plekken verder te ontwikkelen. Zijn gemachtigde herhaalt deze bereidheid nog eens in zijn e-mail van 13 januari 2020.

Blijkens de opdracht van AMW had het ontwikkelassessment tot doel inzicht te geven op welke wijze [verweerder] zich verder in de functie van technisch commercieel medewerker kan ontwikkelen en of hij deze ontwikkelpunten kan ontwikkelen. In plaats van de vastgestelde ontwikkelpunten met [verweerder] en de onderzoeker van het assessment te bespreken tijdens het driegesprek op 19 december 2019, is [naam persoon 2] op grond van de uitkomsten van het ontwikkelassessment zelf tot de conclusie gekomen dat het dienstverband met [verweerder] beëindigd moest worden.

Voor zover er al sprake is van disfunctioneren in de ogen van AMW, had AMW [verweerder] een reële kans moeten bieden om zijn functioneren te verbeteren, zeker gelet op zijn lange dienstverband en het feit dat in het verleden niet is gebleken dat [verweerder] onvoldoende functioneerde. AMW stelt dat zowel [naam persoon 2] als zijn voorganger [verweerder] regelmatig hebben aangesproken op zijn functioneren en hem in voldoende mate in de gelegenheid hebben gesteld om zijn functioneren te verbeteren. AMW wijst hierbij in de eerste plaats op de zogeheten “bijpraatmomenten” met [verweerder] na zijn terugkeer op de werkvloer na zijn arbeidsongeschiktheid. AMW heeft hierover aangevoerd dat tijdens deze gesprekken is besproken hoe het met [verweerder] ging, of hij tegen zaken aanliep en welke zaken hij anders moest aanpakken. Op basis hiervan kan niet de conclusie worden getrokken dat AMW tijdens deze gesprekken het gestelde disfunctioneren van [verweerder] aan de orde heeft gesteld en hem te kennen heeft gegeven op welke punten hij zijn functioneren concreet diende te verbeteren. Wat er precies is besproken tijdens de gesprekken die zouden hebben plaatsgevonden tussen [verweerder] en [naam persoon 2] en zijn voorganger, kan niet worden afgeleid uit wat partijen hebben aangevoerd. [verweerder] verklaart hierover dat hem ondersteuning is aangeboden in de vorm van een jobcoach, maar waarom dit precies was en wat het doel hiervan was, is niet duidelijk. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn er niet. Als AMW van mening was dat sprake was van tekortkomingen in het functioneren, had het op haar weg gelegen dit deugdelijk met [verweerder] te bespreken en deze gesprekken op een behoorlijke wijze vast te leggen. Dit is niet gebeurd. AMW kan [verweerder] onder deze omstandigheden dan ook niet verwijten dat hij niet zelf aan de hand van feedback aan de slag is gegaan met het verbeteren van zijn functioneren.

AMW heeft vervolgens het ontwikkelassessment niet aangegrepen om een verbetertraject te starten maar heeft op basis van de conclusies in het rapport besloten dat het dienstverband moest eindigen. AMW voert als reden aan dat zij [verweerder] niet wilde confronteren met een formeel verbetertraject, omdat dit stressverhogend zou werken en [verweerder] gebaat is bij rust en duidelijkheid, gelet op zijn gezondheid. AMW miskent hiermee dat op haar als werkgever de verplichting rust om ten minste te proberen het functioneren te verbeteren en zo ontslag te voorkomen. AMW voert aan dat ook [verweerder] na het assessment inzag dat en waarom beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk is. Tijdens het gesprek op 19 december 2019 naar aanleiding van het assessment heeft [naam persoon 2] [verweerder] direct bij aanvang van het gesprek te kennen gegeven dat het dienstverband wat hem betreft moest eindigen gelet op de uitkomsten van het assessment. [naam persoon 2] heeft dit zeer stellig verwoord, zoals kan worden afgeleid uit het verslag van dit gesprek. Onder deze omstandigheden is het dan ook niet verwonderlijk dat [verweerder] op basis van deze mededeling tot de conclusie kwam dat beëindiging van het dienstverband de enige optie was en dat hij zich aanvankelijk bereid heeft getoond mee te denken over de manier waarop. Dat [verweerder] heeft erkend dat sprake was van disfunctioneren en dat verbetering ook volgens hemzelf niet mogelijk was, ondanks wat hierover in het assessmentrapport is vermeld, kan hier niet uit worden afgeleid.

Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat er weliswaar aandachtspunten zijn wat betreft het functioneren van [verweerder] , maar dat niet is komen vast te staan dat sprake is van disfunctioneren. Ook is niet gebleken dat [verweerder] een reële kans heeft gekregen om zijn functioneren, waar nodig, te verbeteren. Er is dan ook geen sprake is van een voldragen d-grond die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

AWM stelt zich in de tweede plaats op het standpunt dat er reden is de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een combinatie van gronden, te weten de tussen partijen ontstane duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW en de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid, als bedoeld in artikel 6:669 lid 3 onder d BW. Met de zogenoemde "cumulatiegrond" wordt beoogd het ontslagstelsel te verruimen, zonder te breken met het huidige stelsel van gesloten ontslaggronden (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, p. 59). De cumulatiegrond is voor die gevallen bedoeld waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen.

Het beroep van AMW op de i-grond slaagt niet. Zoals hiervoor is overwogen, heeft AMW onvoldoende onderbouwd dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder] en evenmin dat hem een verbetertraject is geboden. Er is geen sprake van een bijna voldragen ontslaggrond. De gestelde ongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder d BW kan dan ook geen rol spelen bij de beoordeling of de voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer van AMW gevergd kan worden.

Op grond van artikel 25 Rv moet de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvullen. Ten aanzien van de rechtsgronden heeft de rechter de plicht zelfstandig en onafhankelijk van wat partijen daarover hebben aangevoerd, na te gaan op basis van welke rechtsregels naar aanleiding van de vastgestelde feiten, de verzochte ontbinding zou kunnen worden toegewezen. AMW stelt dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is geraakt doordat [verweerder] zich negatief uitlaat over AMW, wat tot spanningen op de werkvloer leidt. AMW heeft de zogeheten g-grond alleen aan haar verzoek ten grondslag gelegd in het kader van de cumulatiegrond, tezamen met disfunctioneren. Gelet op het bepaalde in artikel 25 Rv bestaat aanleiding om te onderzoeken of de aangevoerde feiten en omstandigheden zouden kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die maakt dat van AMW in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond).

AMW stelt dat er een onomkeerbare vertrouwensbreuk is ontstaan. Zij voert hiervoor aan dat [verweerder] , die aanvankelijk mee wilde werken aan beëindiging van het dienstverband, plotseling van mening is veranderd nadat hij zijn gemachtigde had geraadpleegd en AMW ervan beschuldigt een slecht werkgeefster te zijn. Ook voert AMW aan dat [verweerder] verwijten heeft gemaakt, met name aan [naam persoon 2] , die AWM als kwetsend heeft ervaren.

Voor ontbinding op basis van de g-grond is meer nodig dan een in de ogen van de werkgever verstoorde arbeidsverhouding. Er moet sprake zijn van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvan is sprake. AMW stelt zich op het standpunt dat [verweerder] niet geschikt is voor zijn functie en dat hij AMW, en meer in het bijzonder zijn leidinggevende [naam persoon 2] , onterechte ernstige verwijten maakt die AMW als kwetsend heeft ervaren. Door de non-actiefstelling en de correspondentie daarna is de arbeidsverhouding verder verstoord geraakt. Uit het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [verweerder] en de verwijten die hij AMW maakt, volgt dat [verweerder] zelf ook geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking in de toekomst. Dit levert een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden.

Omdat het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, moet het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald. [verweerder] heeft in zijn nadere akte te kennen gegeven ermee te kunnen leven dat rekening wordt gehouden met de proceduretijd, gelet op de lange proceduretijd als gevolg van (met name) de coronacrisis. De opzegtermijn voor [verweerder] bedraagt op grond van artikel 7:672 lid 2 BW vier maanden. De procedure heeft inmiddels al ruim vijf maanden geduurd, zodat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 september 2020.

Partijen zijn het er over eens dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding. Volgens AMW bedraagt deze € 57.500,-, volgens [verweerder] € 59.364,-. Uitgaande van € 5.100,- bruto per maand salaris, exclusief 8% vakantietoeslag, 1 april 1988 als datum indiensttreding en 1 september 2020 als ontbindingsdatum bedraagt de wettelijke transitievergoeding € 59.522,02,- bruto.

AMW heeft verzocht de transitievergoeding te bepalen op nihil dan wel deze te matigen dan wel AMW toe te staan deze in termijnen te betalen. Artikel 7:673c lid 1 BW bepaalt dat de transitievergoeding niet langer verschuldigd is als de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. Deze situaties doen zich niet voor. Voor matiging tot nihil of een ander, lager bedrag, bestaat daarom geen grond. Uit het tweede lid van artikel 7:673c BW volgt wel dat indien de betaling van de transitievergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, de transitievergoeding onder bepaalde voorwaarden in termijnen kan worden betaald. AMW heeft echter onvoldoende onderbouwd dat zij daarvoor in aanmerking zou moeten komen. Weliswaar volgt uit de door haar overgelegde producties 17 en 18 dat haar omzet in de eerste maanden van 2020 aanzienlijk is gedaald, naar alle waarschijnlijkheid als gevolg van de coronacrisis. Dat dit betekent dat dat door de betaling van de transitievergoeding in één keer zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering, kan op basis van alleen deze stukken niet worden vastgesteld.

[verweerder] heeft verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 onder c BW). Dit is het geval.

De ontstane verstoorde arbeidsverhouding is in belangrijke mate toe te rekenen aan het optreden van AMW. AMW heeft [verweerder] een ontwikkelassessment laten ondergaan dat, in ieder geval op papier, als doel had inzicht te verkrijgen op welke wijze [verweerder] zich verder zou kunnen ontwikkelen en of ontwikkeling mogelijk was. [verweerder] heeft hieraan welwillend meegewerkt. AMW heeft een eigen draai gegeven aan de uitkomsten van het assessment en heeft naar aanleiding daarvan besloten de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen. In plaats van de uitkomsten van het assessment, de ontwikkelpunten en de mogelijke verbetering daarvan te bespreken tijdens het driegesprek, zoals de bedoeling was, heeft AMW in de persoon van [naam persoon 2] [verweerder] bij aanvang van het gesprek overvallen met de mededeling dat het dienstverband moest eindigen. Dit terwijl [verweerder] op dat moment bijna 32 bij AMW in dienst was en niet gebleken is dat in het verleden op- of aanmerkingen op zijn functioneren zijn geweest. [naam persoon 2] heeft zijn conclusies stellig verwoord, zoals blijkt uit de verslagen van de gesprekken van 20 december 2019 en 9 januari 2020, zodat niet verwonderlijk is dat [verweerder] niet direct duidelijk te kennen heeft gegeven dat hij het hier niet mee eens was. Toen [verweerder] vervolgens bij monde van zijn gemachtigde alsnog – terecht – protesteerde tegen de beëindiging van zijn dienstverband heeft AMW [verweerder] per direct op non-actief gesteld en moest [verweerder] terstond het pand verlaten. AMW stelt in haar brief van 6 februari 2020 dat zij vreesde dat [verweerder] de gang van zaken binnen de onderneming zou verstoren. Enige aanleiding voor deze vrees kan niet worden afgeleid uit de overgelegde stukken of wat partijen hebben aangevoerd. AMW heeft vervolgens nagenoeg direct een ontbindingsverzoek ingediend. Uit deze hele gang van zaken rijst het beeld dat AMW vastbesloten was hoe dan ook de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen. De handelswijze van AMW heeft het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt en is ernstig verwijtbaar, zodat [verweerder] aanspraak heeft op een billijke vergoeding.

De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Gelet op de hiervoor genoemde uitgangspunten neemt de kantonrechter de volgende omstandigheden in aanmerking bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding.

[verweerder] heeft ook een bedrag van € 7.500,- netto gevorderd aan kosten van rechtsbijstand. Het handelen van AMW heeft ertoe geleid dat [verweerder] een gemachtigde heeft moeten inschakelen en hiervoor hoge kosten heeft moeten maken. [verweerder] heeft de juridische kosten niet gespecificeerd. Voor zover de gevorderde kosten zien op kosten die [verweerder] heeft moeten maken in het kader van deze procedure, kunnen deze niet worden betrokken bij de vaststelling van de billijke vergoeding omdat dit proceskosten zijn die vallen onder artikel 237 Rv. Naar redelijkheid en billijkheid en rekening houdend met de tarieven die gelden voor buitengerechtelijke incassokosten zal een bedrag van € 1.250,- netto als tegemoetkoming voor de kosten van rechtsbijstand die niet zijn aan te merken als proceskosten worden verdisconteerd in de hoogte van de billijke vergoeding.

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding weegt ook mee dat [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding en dat die ook deels bedoeld is als financiële compensatie voor de beëindiging van het dienstverband. [verweerder] stelt voor de helft van de hem toekomende transitievergoeding in mindering te brengen op de billijke vergoeding. Onder de gegeven omstandigheden, waaronder de verwijtbaarheid van AMW, acht de kantonrechter dit redelijk, ook gelet op wat AMW heeft aangevoerd omtrent haar huidige financiële situatie.

Gelet op het voorgaande wordt aan [verweerder] een billijke vergoeding toegekend van € 20.500,- bruto en € 1.250,- netto. AMW zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag.

Omdat de ontbinding zal worden uitgesproken onder toekenning van een billijke vergoeding, zal AMW gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Als AMW gebruik maakt van haar intrekkingsbevoegdheid, dan wordt het zelfstandig ontbindingsverzoek van [verzoeker] toegewezen op de gronden zoals hiervoor is overwogen en met toekenning van gelijke vergoedingen als hiervoor is overwogen.

In beide gevallen zal AMW worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aangezien zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 1.442,00.