Uitspraken

Naar aanleiding van berichten in de media over fraude door zorgbureau [naam 2] heeft het BFT bij de Belastingdienst nagevraagd welk advieskantoor de fiscale aangiften en administratie van deze onderneming verzorgt. Gebleken is dat het zorgbureau werd uitgeoefend via [vennootschap 2] en dat deze onderneming klant was van [eiseres] .

Het BFT heeft vervolgens besloten een onderzoek in te stellen bij dit accountantskantoor, met als doel de toetsing van de naleving van de Wwft door [eiseres] en de aanvaardbaarheid van de interne (beheers)maatregelen die door [eiseres] zijn genomen in het kader van de verplichtingen die aan haar zijn opgelegd door de Wwft. Het BFT heeft het onderzoek op

2 augustus 2017 schriftelijk aangekondigd.

Het BFT heeft geconstateerd dat zorgbureau [naam 2] sinds eind 2008 klant is bij [eiseres] . Het zorgbureau werd in eerste instantie in de vorm van een eenmanszaak uitgeoefend. [vennootschap 2] is op [datum] opgericht. Aandeelhouder van [vennootschap 2] is [vennootschap 3] , opgericht op [datum] . [naam 3] is directeur en enig aandeelhouder van [vennootschap 3]

Desgevraagd heeft het BFT van [eiseres] op 5 oktober 2017 stukken uit de dossiers van [vennootschap 2] en [vennootschap 3] ontvangen. Nadien heeft [eiseres] nog aanvullende vragen van het BFT beantwoord.

Boete voor overtredingen van de Wwft

Na op 16 november 2018 het voornemen daartoe aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiseres] daarop, heeft het BFT wegens voormelde overtredingen, alsmede overtreding van artikelen 3, tweede lid, aanhef en onder d, en 8, eerste lid, van de Wwft in het dossier [vennootschap 3] , aan [eiseres] bij het primaire besluit een bestuurlijke boete van € 6.000,- opgelegd.

Bij het bestreden besluit heeft het BFT het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat overtreding van artikelen 3, tweede lid, aanhef en onder d, en 8, eerste lid, van de Wwft in het dossier [vennootschap 3] niet langer wordt tegengeworpen.

Bij het wijzigingsbesluit heeft het BFT het bestreden besluit, met herhaling van alle overwegingen uit het bestreden besluit die niet op de boetehoogte zien, vervangen en de aan [eiseres] opgelegde boete verlaagd naar € 4.750,-. Dit omdat op grond van artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop de overtreding is begaan de voor de overtreder gunstigste bepalingen dienen te worden toegepast.

De aan [eiseres] opgelegde boete van € 6.000,- is tot stand is gekomen door toepassing van het huidige boetebeleid van het BFT, terwijl ten tijde van de hier begane overtredingen andere (vaste) uitgangspunten werden gehanteerd bij het bepalen van de hoogte van de boete en met toepassing daarvan aan [eiseres] een boete zou zijn opgelegd van € 4.750,-.

Een afschrift van deze uitgangspunten heeft het BFT bij de door haar overgelegde stukken gevoegd.

Het wijzigingsbesluit komt niet geheel tegemoet aan de bezwaren van [eiseres] tegen het bestreden besluit, zodat haar beroep op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb van rechtswege mede betrekking heeft op dit wijzigingsbesluit.

Wet- en regelgeving

Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wwft, zoals dit luidde ten tijde van belang, verricht een instelling, onverminderd artikel 3, tweede, derde en vierde lid, verscherpt cliëntenonderzoek indien en naar gelang een zakelijke relatie of transactie naar haar aard of in verband met de staat waar de cliënt woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de Wwft meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan de Financiële inlichtingen eenheid.

Op grond van artikel 1 van de Wwft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder ongebruikelijke transactie verstaan: transactie die op grond van de indicatoren bedoeld in artikel 15, eerste lid, als ongebruikelijk is aan te merken.

Op grond van artikel 15, eerste lid van de Wwft worden bij algemene maatregel van bestuur, zo nodig per daarbij te onderscheiden categorieën transacties, indicatoren vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie wordt aangemerkt als een ongebruikelijke transactie.

Op grond van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Uitvoeringsbesluit Wwft), zoals dit gold ten tijde van belang, worden de indicatoren, bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de wet, vastgesteld zoals opgenomen in de bijlage bij dit besluit.

In de bijlage zijn objectieve en subjectieve indicatoren opgenomen. Van de objectieve indicatoren is in dit geval geen sprake. De subjectieve indicator luidt als volgt: “een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme”.

Als hulpmiddel om te bepalen of hiervan sprake is, heeft het BFT de Specifieke leidraad naleving WWFT voor accountants, belastingadviseurs, administratiekantoren en alle overige instellingen zoals genoemd in artikel 1, lid 1, letter a, sub 11, 12, 13 en 23 WWFT

(de Leidraad) opgesteld.

In bijlage 1 van deze Leidraad van 15 juli 2014 zijn voorbeelden opgenomen bij de subjectieve indicator. Hiermee is beoogd een handreiking te geven aan instellingen hoe zij in de praktijk ongebruikelijke transacties kunnen herkennen doch laat onverlet dat er ook andere mogelijkheden zijn om invulling te geven aan de toepassing van de subjectieve indicator. Het betreft onder meer de volgende voorbeelden:

D1: De cliënt is betrokken bij - al dan niet eenmalige - transacties, die ongebruikelijk zijn doordat deze niet passen in de normale beroeps- of bedrijfsuitoefening van de cliënt, terwijl daarvoor geen voor de instelling acceptabele verklaring kan worden gegeven.

D2: Transacties die door hun omvang, aard, frequentie of uitvoering ongebruikelijk zijn.

E1: De cliënt heeft voorkeur voor activa die geen sporen achterlaten, zoals contant geld, toonderpapier, toonderpolissen.

Overtredingen

[vennootschap 2]

Uit de auditfiles blijkt dat in de jaren 2013 tot en met 2016 aanzienlijke bedragen contant zijn opgenomen bij [vennootschap 2] (in 2013: € 110.619,-, in 2014: € 100.480,-, in 2015:

€ 77.900,- en in 2016: € 18.590). De contante opnames werden in rekening courant met [vennootschap 3] geboekt en daar vervolgens in rekening courant met [naam 3] verrekend. Deze opnames werden maandelijks door [eiseres] in de administratie verwerkt.

[eiseres] had volgens het BFT bij opnames van deze omvang bij een zorginstelling, die voor een belangrijk deel uit zorggelden wordt gefinancierd en waar het opnemen van dergelijke grote bedragen niet past in de normale bedrijfsuitoefening, moeten onderkennen dat sprake was van een hoger risico op witwassen. Daarbij wijst het BFT op voormelde voorbeelden D1, D2 en E3. [eiseres] had volgens het BFT vervolgens het risicoprofiel van deze cliënt moeten aanpassen en een verscherpt cliëntenonderzoek moeten verrichten. Door dit na te laten heeft [eiseres] volgens het BFT artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d van de Wwft in samenhang met artikel 8 van deze wet overtreden.

Voor zover, gezien de door [eiseres] overgelegde Wwft-formulieren, moet worden aangenomen dat wel enige invulling is gegeven aan de monitoringsverplichting, is dit volgens het BFT onvoldoende geweest, nu dit niet heeft geleid tot onderkenning van het hoger risico op witwassen.

Ook had [eiseres] de contante opnames volgens het BFT als ongebruikelijk transacties moeten aanmerken en deze moeten melden aan de Financiële inlichtingen eenheid. Door dit na te laten heeft [eiseres] volgens het BFT ook artikel 16, eerste lid, van de Wwft overtreden. Hoewel deze overtredingen volgens het BFT elk jaar zijn begaan en dus feitelijk vier keer voormelde artikelen zijn overtreden, is het BFT bij het bepalen van de hoogte van de boete uitgegaan van één (herhaalde) overtreding van de artikelen 3, 8 en 16 van de Wwft.

[vennootschap 3]

Uit de jaarrekening 2013 van [vennootschap 3] , zoals opgesteld door [eiseres] met dagtekening 30 januari 2015, blijkt dat er namens de dochteronderneming [vennootschap 2] een investering in onroerend goed in Turkije is gedaan.

In deze jaarrekening is daarover de volgende toelichting opgenomen:

“In deelneming [vennootschap 2] bedroeg ultimo 2011 de totale rekening-courant vordering op [naam 3] € 432.000. Dit bedrag werd door haar aan de besloten vennootschap onttrokken met als doel, namens de vennootschap, investeringen te doen in het buitenland, Turkije. De totale rekening-courant vordering is in 2012 overgeboekt naar [vennootschap 3] De gedane investeringen staan op naam van [naam 3] aangezien in Turkije een verkregen eigendomsrecht niet op naam van een buitenlandse vennootschap geregistreerd kan worden.”

Uit het dossier blijkt niet om welk onroerend goed het ging ( [eiseres] beschikt ook niet over documenten met betrekking tot de aankoop van het onroerend goed). Evenmin was duidelijk wat het doel was van een dergelijke investering namens [vennootschap 2] in onroerend goed in Turkije. Volgens het BFT moet het investeren in onroerend goed in Turkije namens een zorgbureau (waarbij geldt dat een dergelijke investering niet past in de normale bedrijfsuitoefening), in combinatie met de rekening-courantvordering die daardoor is ontstaan en vervolgens is overgeboekt naar [vennootschap 3] , worden aangemerkt als een ongebruikelijke transactie. Daarbij wijst het BFT op voormelde voorbeelden D1 en D2.

Dat sprake is van een ongebruikelijk transactie blijkt volgens het BFT ook nog uit het feit dat de vordering van € 432.000,- ook over de jaren 2014, 2015 en 2016 op de jaarrekening verschijnt, terwijl de totale rekening-courantvordering de overeengekomen limiet vanaf 2014 overschrijdt en het [eiseres] onduidelijk is hoe de rekening-courant positie en de vorderingen worden afgelost. Er was volgens het BFT in de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016 dan ook sprake van een ongebruikelijk transactie die [eiseres] ten onrechte niet overeenkomstig artikel 16, eerste lid, van de Wwft (tijdig) heeft gemeld aan de Financiële inlichtingen eenheid. Door het repeterende karakter van de overtreding is het BFT bij het bepalen van de hoogte van de boete uitgegaan van één overtreding van de artikel 16 van de Wwft.

[eiseres] heeft onweersproken naar voren gebracht dat zij - aan de hand van onder meer de indicatiebesluiten van de zorgcliënten, de door hen getekende werkbriefjes voor de ontvangen zorg en de uitgeschreven en betaalde facturen (zie het onderzoeksrapport van

2 november 2018) - concreet zicht had op alle inkomende geldstromen bij het zorgbureau en dat deze volledig zijn verantwoord in de administratie. Het BFT heeft niets naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [eiseres] op de hoogte was of behoorde te zijn van geldstromen die, naar zij in redelijkheid behoorde te vermoeden, uit andere bronnen dan de reguliere praktijk van het zorgbureau kwamen of binnen die reguliere praktijk afkomstig waren uit misdrijf, zoals het geval was bij het zorgbureau waarop de door het BFT ter zitting genoemde vonnissen van de rechtbank Den Haag van 29 november 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:12609 en ECLI:NL:RBDHA:2019:12610) zien. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat [eiseres] ook maar enige reden had te twijfelen aan de legale herkomst van de gelden die contant zijn opgenomen en de gelden die zijn geïnvesteerd in onroerend goed in Turkije. Dat deze transacties en de daaruit voortvloeiende rekening-courantvordering wellicht niet passen in de normale bedrijfsvoering van een zorgbureau en in dat opzicht dus, mede gezien de door het BFT genoemde voorbeelden uit de Leidraad, ongebruikelijk zijn, biedt zonder ook maar enige reden voor twijfel aan de legale herkomst van de gelden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond voor het standpunt van het BFT dat [eiseres] een hoger risico op witwassen had moeten onderkennen (en dus onvoldoende invulling heeft gegeven aan de monitoringsverplichting), een verscherpt cliëntenonderzoek had moeten verrichten en aanleiding had om te veronderstellen dat de deze transacties verband konden houden met witwassen.

De conclusie is dan ook dat het BFT de verweten overtredingen van de Wwft niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond.

Redelijke termijn en schadevergoeding

5. [eiseres] heeft verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), alsmede om vergoeding van de overige door haar geleden en te lijden schade.

De redelijke termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. Als een zodanige - met het instellen van strafvervolging vergelijkbare - handeling moet het boetevoornemen van

16 november 2018 worden aangemerkt.

De rechtbank stelt vast dat de procedure die tot deze uitspraak heeft geleid gerekend vanaf het boetevoornemen minder dan twee jaar heeft geduurd.

Van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is derhalve geen sprake. Dit betekent dat het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn moet worden afgewezen.

Conclusie

Het wijzigingsbesluit moet worden vernietigd omdat het BFT de door haar gestelde overtredingen van de Wwft niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond en dus niet bevoegd was tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan [eiseres] . Het primaire besluit moet om dezelfde reden worden herroepen.

Griffierecht en proceskosten