vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer / rolnummer: C/10/610483 / KG ZA 20-1187
Vonnis in kort geding van 18 februari 2021
de stichting [naam eiseres] , mede handelend onder de naam [handelsnaam],
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GORINCHEM,
zetelend te Gorinchem,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VIJFHEERENLANDEN,
zetelend te Leerdam,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MOLENLANDEN,
zetelend te Hoornaar,
gedaagden,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,
en met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IVIO-OPLEIDINGEN B.V.,
gevestigd te Almere,
advocaat mr. C.J. van Beers.
Partijen worden hierna [naam eiseres] , de gemeenten en IVIO genoemd.
4. Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen
4.1
Inleiding
De Inschrijvingen worden eerst getoetst op de Uitsluitingsgronden, en vervolgens op de Geschiktheidseisen, tenslotte op de Inschrijvingsvereisten en het Programma van eisen. Alle hier genoemde Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen hebben een ‘uitsluitend karakter’. Het niet voldoen hieraan betekent dat de Inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt.
(…)
4.3
Geschiktheidseisen
Via het stellen van Geschiktheidseisen moet blijken of de Inschrijver naar het oordeel van de Aanbestedende dienst geschikt is om de opdracht te verrichten. De uitwerking van de Geschiktheidseisen is in de volgende paragrafen van dit hoofdstuk vermeld.
4.3.1
Financiële en economische draagkracht
(…)
4.3.2
Technische bekwaamheid
(…)
4.3.3
Beroepsbevoegdheid
(…)
Keurmerk Blik Op werk
Inschrijvers dienen in het bezit te zijn van het keurmerk Blik op Werk en dit keurmerk te behouden gedurende de gehele contractperiode.
Door het ondertekenen van het UEA verklaart inschrijver te beschikken over het gevraagde certificaat. Als onderdeel van de verificatie dient het keurmerk overlegd te worden na eerste verzoek van de aanbestedende dienst.
(…)”.
2.3.
[naam eiseres] en IVIO hebben beide tijdig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Zij zijn de enige inschrijvers.
2.4.
Bij brief van 2 december 2020 schrijven de gemeenten aan [naam eiseres] :
“(…)
De gemeenten delen u mee niet nader op uw inschrijving in te gaan. Uw inschrijving scoorde minder punten dan de winnende inschrijving van IVIO-lntegratie B.V. gevestigd te Almere.
(…)”.
2.5.
Op 7 december 2020 heeft [naam eiseres] via Tenderned aan de gemeenten verzocht om een evaluatiegesprek. De gemeenten hebben hieraan gehoor gegeven en bij e-mail van 8 december 2020 aan [naam eiseres] bericht dat het gevraagde gesprek is ingepland op maandag 14 december 2020 om 10.00 uur.
2.6.
Op 11 december 2020 heeft [naam 1] van [naam eiseres] telefonisch contact gezocht met [naam 2] van de gemeente Molenlanden en met [naam 3] van de gemeente Gorinchem.
2.7.
Op 14 december 2020 heeft de in 2.5 vermelde bespreking plaatsgevonden.
2.8.
Op 21 december 2020 berichten de gemeenten via Tenderned aan [naam eiseres] , voor zover hier van belang:
“(…)
Voor de goede orde wijzen wij u nog op het volgende. Voorafgaand aan het verificatiegesprek dat op 14 december 2020 heeft plaatsgevonden, heeft u contact gezocht met de verantwoordelijk wethouders van de deelnemende gemeenten (Gorinchem, Molenlanden en Vijfherenlanden). Door de gemeenten is aangegeven dat dit in afwijking is op het omschreven communicatieproces. Deze handelwijze van DaVinci is in strijd met het bepaalde op pagina 11 van het aanbestedingsdocument. Daar staat duidelijk vermeld dat communicatie tijdens deze aanbesteding uitsluitend plaatsvindt via TenderNed en dat het niet is toegestaan op om op een andere wijze contact op te nemen met de aanbestedende dienst of andere bedrijven en personen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van deze aanbesteding. Deze handelwijze van [naam eiseres] vormt voor de gemeenten een reden voor uitsluiting van uw inschrijving. Mocht [naam eiseres] een kort geding aanhangig maken, dan zullen wij ons in het kort geding op deze ongeldigheid beroepen.
(…)”.
2.9.
Een brief van de gemeenten aan [naam eiseres] van 2 februari 2021 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Via het bericht in de berichtenmodule van TenderNed d.d. 21 december 2020 hebben de gemeenten Gorinchem, Molenlanden en Vijfheerenlanden u laten weten [naam eiseres] uit te sluiten van de Europese aanbestedingsprocedure inzake 'Formele Volwasseneducatie (WEB) en Leerroutes B1 en zelfredzaamheid (nieuwe Wet Inburgering)' wegens overtreding van het communicatievoorschrift dat is opgenomen op pagina 11 van het aanbestedingsdocument.
(…)
Als aangegeven in het bericht van 21 december 2020 vormt de overtreding door [naam eiseres] van het communicatievoorschrift voor de gemeenten reden om [naam eiseres] alsnog uit te sluiten van de aanbesteding. [naam eiseres] is dus uitgesloten.
(…)
Dit contact met de wethouders vond plaats nadat [naam eiseres] de aanbestedende dienst had verzocht om een gesprek naar aanleiding van de afwijzing van haar inschrijving, met als doel de beoordeling van haar inschrijving inhoudelijk te bespreken. De afspraak voor dat gesprek al was ingepland. Dit gesprek zou op maandag 14 december 2020 plaatsvinden (en heeft ook op die datum plaatsgevonden). De vrijdag daarvoor, op 11 december 2020, neemt [naam eiseres] telefonisch contact op met de twee wethouders. Dit kan niet anders uitgelegd worden dan een beïnvloeding van het besluitvormingsproces, althans in elk geval als een poging daartoe (politiek bedrijven binnen een aanbesteding), hetgeen vanzelfsprekend in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, het beginsel van de eerlijke mededinging en bovendien valt onder voornoemde uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet.
(…)”.
3. Het geschil
3.1.
[naam eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) primair
a. a) de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden, en de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de thans als winnende partij aangewezen inschrijver (IVIO) uit te sluiten van de aanbesteding (althans te gebieden de inschrijving van de thans als winnende partij aangewezen inschrijver (IVIO) te herbeoordelen op de gestelde eisen inzake beroepsbevoegdheid) en te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, mits de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken; en
b) de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de
gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden, en de gemeenten (zowel
gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de inschrijving van [naam eiseres] niet uit te sluiten vanwege de vermeende strijd met het communicatievoorschrift en te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, mits de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken; en
c) de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden, en de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de inschrijving van [naam eiseres] te herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en ondersteund door een onafhankelijke, externe deskundige op het gebied van inkoop en/of aanbesteden en te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, mits de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken;
2) subsidiair
een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [naam eiseres] ;
3) in alle gevallen:
de gemeenten ieder voor zich te veroordelen in de proceskosten en de nakosten ten bedrage van€ 157,00 zonder betekening en van € 239,00 met betekening van het vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na de datum van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
4) in alle gevallen:
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de gemeenten in gebreke blijven bij de naleving van het vonnis.
3.2.
De gemeenten voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [naam eiseres] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten indien zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis heeft voldaan aan de gemeenten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen van [naam eiseres] en is niet betwist.
4.2.
Als eerste moet de vraag worden beantwoord of – zoals [naam eiseres] stelt – de gemeenten de inschrijving van IVIO hadden moeten uitsluiten, omdat IVIO ten tijde van haar inschrijving niet beschikte over het definitieve keurmerk ‘Blik op Werk’, onderdeel Inburgeren.
4.3.
[naam eiseres] stelt dat de geschiktheidseis ten aanzien van het keurmerk ‘Blik op Werk’ mede omvat het onderdeel inburgeren en dat IVIO bij inschrijving dus over het keurmerk op dat onderdeel diende te beschikken. Het keurmerk van IVIO op het onderdeel inburgeren is echter slechts een aspirant-keurmerk. De aspirantstatus gaat vooraf aan een traject van ongeveer jaar dat doorlopen moet worden, voordat beoordeeld wordt of het definitieve keurmerk wordt verleend. Dat IVIO beschikt over het aspirant-keurmerk op het onderdeel inburgeren, geeft geen enkele zekerheid dat zij dit keurmerk daadwerkelijk toegekend krijgt. De gemeenten hebben in de aanbestedingsstukken niet gevraagd om een aspirant-keurmerk. De gemeenten hadden daarom de inschrijving van IVIO moeten uitsluiten, aldus [naam eiseres] .
4.4.
De gemeenten en IVIO voeren aan dat de in de aanbestedingsstukken gestelde eis op het punt van beroepsbevoegdheid is dat inschrijvers over het keurmerk ‘Blik op Werk’ beschikken. Er zijn geen dwingende eisen gesteld ten aanzien van specifieke onderdelen van dit keurmerk. De eis ten aanzien van het onderdeel inburgeren van het keurmerk ‘Blik op Werk’ is een uitvoeringseis en geen geschiktheidseis. Daaraan hoeft pas bij aanvang van de betreffende werkzaamheden te worden voldaan. Het keurmerk ‘Blik op Werk’ van IVIO heeft bovendien op het onderdeel inburgeren de aspirant-status. Met een aspirant-status mag een aanbieder zich profileren als keurmerkhouder. Uit de aanbestedingsstukken blijkt ook niet dat een aspirant-keurmerk onvoldoende is.
4.5.
Het geschil tussen partijen ziet op de uitleg van de in het aanbestedingsdocument vermelde eis met betrekking tot het keurmerk ‘Blik op Werk’. Naar vaste jurisprudentie brengen de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij die uitleg om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde deze eis heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van de eis – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.
4.6.
In paragraaf 4.3 van het aanbestedingsdocument zijn geschiktheidseisen vermeld aan de hand waarvan moet blijken of een inschrijver geschikt is om de opdracht uit te voeren. In paragraaf 4.3.3. is vervolgens voorgeschreven dat de inschrijvers in bezit dienen te zijn van het keurmerk Blik op Werk. In het aanbestedingsdocument is onder ‘definities’ bij ‘B1 route’ vermeld ‘De inburgeringscursus moet voldoen aan het Blik op Werk-keurmerk’ en bij ‘Blik op Werk’ ‘Gemeenten zijn verplicht inburgeringscursussen in te kopen bij aanbieders die beschikken over het Keurkmerk Inburgeren van Blik op Werk’.
In de tekst van de paragrafen 4.3 en 4.3.3 is voor wat betreft de geschiktheidseisen in het algemeen en de eis van het keurmerk Blik op Werk in het bijzonder, geen onderscheid gemaakt tussen de onderdelen ‘Inburgering’ en ‘Formele Volwasseneneducatie’. Blijkens het aanbestedingsdocument was het doel van de aanbesteding ook om met één inschrijver te contracteren.
4.7.
Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, brengt mee dat van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver verwacht mocht worden dat hij begreep dat de in paragraaf 4.3.3. vermelde geschiktheidseis dat de inschrijver moet beschikken over het keurmerk ‘Blik op Werk’ (mede) ziet op het Keurmerk Inburgeren van Blik op Werk. Het verweer van de gemeenten dat het Keurmerk Inburgeren slechts een uitvoeringseis is, treft dus geen doel.
4.8.
Vaststaat dat het ‘Blik op Werk’ keurmerk van IVIO ten tijde van haar inschrijving de aspirant-status had en thans nog heeft. De vraag is of daarmee is voldaan aan de in 4.7 vermelde geschiktheidseis.
4.9.
Uit de door [naam eiseres] overgelegde documentatie over het behalen van het ‘Blik op Werk’ keurmerk wordt afgeleid dat het certificeringstraject uit 10 stappen bestaat en begint met een vermelding als aspirantkeurmerkhouder (stap 3) en dat de aspirantstatus ongeveer een jaar duurt waarin onder meer een tevredenheidsonderzoek (stap 7) plaatsvindt en een jaarlijkse resultatenaudit (stap 10). De gemeenten en IVIO betwisten niet dat pas na stap 10 wordt beoordeeld of het keurmerk ‘Blik op Werk’ onderdeel inburgeren definitief wordt toegekend.
Gelet daarop en nu het keurmerk ‘Blik op Werk’ onderdeel inburgeren een geschiktheidseis betreft waaraan inschrijvers op het moment van inschrijving moesten voldoen, mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, bij gebreke van een expliciete vermelding op dat punt, niet begrijpen dat volstaan kon worden met het aspirant-keurmerk ‘Blik op Werk’ op het onderdeel inburgeren. Het verweer dat andere aanbestedende diensten expliciet in hun aanbestedingsstukken vermelden dat een aspirant keurmerk niet voldoende is, treft geen doel. Uit die enkele omstandigheid kan niet a contrario worden geconcludeerd dat bij gebreke bij een expliciete vermelding een aspirant keurmerk voldoende is.
4.10.
Op grond van het voorgaande en nu vaststaat dat IVIO ten tijde van haar inschrijving en ook thans nog niet over het definitieve keurmerk ‘Blik op Werk’ onderdeel inburgeren beschikt, hadden de gemeenten de inschrijving van IVIO moeten uitsluiten.
4.11.
De tweede vraag die moet worden beantwoord is of de gemeenten de inschrijving van [naam eiseres] terecht hebben uitgesloten wegens handelen in strijd met het in het aanbestedingsdocument vermelde communicatievoorschrift/contactverbod.
4.12.
Vaststaat dat de gemeenten op 21 december 2020 via Tenderned aan [naam eiseres] hebben bericht “Deze handelwijze van [naam eiseres] vormt voor de gemeenten een reden voor uitsluiting van uw inschrijving”. Vervolgens hebben de gemeenten bij brief van 2 februari 2021 bevestigd dat zij [naam eiseres] hebben uitgesloten. Uit die brieven blijkt niet dat de gemeenten de voorlopige gunningsbeslissing van 2 december 2020 hebben ingetrokken. De mededeling van 21 december 2020 en de brief van de gemeenten van 2 februari 2021 moeten daarom worden beschouwd als een aanvulling van de voorlopige gunningsbeslissing. Naar vaste jurisprudentie kan een latere aanvulling gerechtvaardigd zijn in het geval van bijzondere redenen of omstandigheden (HR 7 december 20212; ECLI:NL:HR:2012:BW9233). Dat is hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter het geval. De vermeende overtreding van het contactverbod, die voor de gemeenten de grond vormde om [naam eiseres] alsnog uit te sluiten, heeft immers plaatsgevonden nadat de voorlopige gunningsbeslissing reeds was genomen.
4.13.
Vaststaat dat [naam 1] van [naam eiseres] op 11 december 2020, nadat de voorlopige gunningsbeslissing was genomen, telefonisch contact heeft gezocht met [naam 2] van de gemeente Molenlanden en met [naam 3] van de gemeente Gorinchem. Naar voorlopig oordeel heeft [naam eiseres] daarmee het communicatievoorschrift zoals weergegeven in het aanbestedingsdocument “Communicatie tijdens deze aanbesteding vindt uitsluitend plaats via Tenderned. Het is niet toegestaan op om op een andere wijze contact op te nemen met de Aanbestedende dienst of andere bedrijven en personen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van deze aanbesteding” overtreden. De vraag is of deze overtreding uitsluiting van [naam eiseres] rechtvaardigt.
4.14.
Naar voorlopig oordeel treft het beroep van de gemeenten op de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet (Aw), geen doel. De in dat artikel opgenomen (facultatieve) uitsluitingsgronden hebben betrekking op gedrag van de gegadigde of inschrijver voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. Artikel 2.87 lid 2 onder f Aw bepaalt in dat verband dat de aanbestedende dienst bij de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder i Aw uitsluitend onrechtmatige beïnvloedingen van het besluitvormingsproces betrekt die zich hebben voorgedaan in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. De verklaring van de inschrijver dat deze uitsluitingsgrond niet op haar van toepassing is, wordt afgelegd bij inschrijving en kan dus logischerwijs slechts betrekking hebben op het gedrag tot aan het moment van inschrijving.
4.15.
[naam 1] van [naam eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat zij beide wethouders goed kende en dat zij hen uit frustratie heeft geprobeerd te bellen om haar te teleurstelling te uiten over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Omdat [naam eiseres] de zittende aanbieder was, wilde zij verder weten wat de consequenties zouden zijn voor de verdere samenwerking in de regio. Het contact was gericht op de toekomst. Zij wilde aangegeven dat er in andere gemeenten wordt gewerkt met subsidieregelingen in plaats van met aanbestedingen. Het contact was er niet op gericht op de opdracht alsnog binnen te halen, aldus [naam 1] .
4.16.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had van een ervaren inschrijver als [naam eiseres] verwacht mogen worden dat zij haar teleurstelling voor de voorlopige gunningsbeslissing en haar ideeën voor de toekomst overeenkomstig het communicatievoorschrift zou uiten (zeker nu er een paar dagen later een gesprek met de gemeenten gepland stond) of dat zij pas na definitieve gunning contact zou opnemen met de betreffende wethouders. Ook na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing kan de mededinging immers – al dan niet ongewenst of onbewust – worden beïnvloed. De voorzieningenrechter acht de uitsluiting van [naam eiseres] in dit geval echter disproportioneel. Vaststaat immers dat de gemeenten in de aanbestedingsstukken niet de sanctie van uitsluiting aan overtreding van het contactverbod hebben verbonden. Bovendien was het contactverbod algemeen geformuleerd. Uit de bewoordingen van het contactverbod is niet af te leiden of slechts sprake was van een administratieve voorwaarde om de communicatie met de gemeenten te kanaliseren of dat het communicatieverbod er – mede – doe dient om oneerlijke concurrentie te voorkomen. De gemeenten hadden [naam eiseres] dus niet mogen uitsluiten wegens de schending van het contactverbod.
4.17.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering om de gemeenten te gebieden IVIO uit te sluiten van de onderhavige aanbesteding moet worden toegewezen. Voor zover het de uitsluiting van [naam eiseres] betreft, moeten de gemeenten een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voor zover zij de opdracht nog wensen te verstrekken. De gevorderde herbeoordeling is naar voorlopig oordeel niet toewijsbaar. Als gevolg van de uitsluiting van IVIO resteert alleen nog de inschrijving van [naam eiseres] . Gelet daarop heeft [naam eiseres] geen belang bij haar vordering tot herbeoordeling.
4.18.
Het voorgaande brengt verder mee dat de vorderingen van IVIO worden afgewezen.
4.19.
Nu er geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat de gemeenten dit vonnis niet zullen nakomen, zal aan de beslissing geen dwangsom worden verbonden.
4.20.
De gemeenten en IVIO worden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam eiseres] worden begroot op:
- explootkosten € 263,97
- griffierecht 667,00
- salaris advocaat 1016,00
Totaal € 1.946,97
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de gemeenten de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en IVIO uit te sluiten van de onderhavige aanbesteding,
5.2.
gebiedt de gemeenten een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, voor zover de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken,
5.3.
veroordeelt de gemeenten en IVIO hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 1.946,97, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt de gemeenten en IVIO hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeenten niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2021.
[2083/2009]
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
