Uitspraken

Voldoende is gebleken dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vordering.

In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Tussen partijen is in geschil of RBC gerechtigd is een loonstop toe te passen vanaf 31 augustus 2020 vanwege het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen door [eiser]. RBC heeft de loondoorbetaling met ingang van 10 maart 2021 hervat, zodat ter beoordeling voorligt de vraag of RBC gerechtigd is een loonstop toe te passen over de periode 31 augustus 2020 tot 10 maart 2021.

De kantonrechter stelt het volgende voorop. Vast staat dat [eiser] ingevolge artikel 7:629 BW in beginsel tijdens ziekte recht heeft op doorbetaling van zijn loon, waarbij [eiser] op grond van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst gedurende het eerste ziektejaar recht heeft op het volledige loon. Dat [eiser] wegens ziekte ongeschikt is voor de bedongen arbeid staat tussen partijen namelijk niet ter discussie. In artikel 7:629 lid 3 BW is een aantal uitsluitingsgronden opgenomen, op grond waarvan [eiser] zijn recht op loon kan verliezen. In artikel 7:629 lid 3 onder c BW wordt als uitzondering genoemd de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht. Voorts wordt in artikel 7:629 lid 3 onder d BW als uitzondering genoemd de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW kan de werkgever geen beroep doen op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter was RBC niet gerechtigd een loonstop toe te passen over de periode 31 augustus 2020 tot 10 maart 2021. Onvoldoende is gebleken dat [eiser] ten onrechte passende arbeid heeft geweigerd, ten onrechte heeft geweigerd om een gesprek op kantoor van RBC aan te gaan of anderszins onvoldoende aan zijn re-integratieverplichtingen heeft meegewerkt op grond waarvan een loonstop als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW gerechtvaardigd zou zijn. Daartoe is het volgende redengevend.

In het advies van de bedrijfsarts van 26 augustus 2020 wordt vermeld dat [eiser] geschikt wordt geacht voor passend werk, rekening houdend met beperkingen. Verder wordt in het advies vermeld dat sprake is van nieuwe medische klachten, waarvoor [eiser] ‘morgen een afspraak heeft voor gericht onderzoek’. [eiser] heeft RBC vervolgens laten weten dat hij het niet eens is met dit oordeel van de bedrijfsarts en dat hij niet in staat is op 31 augustus 2020 op kantoor te verschijnen en te starten met de aangepaste werkzaamheden. Per brief van 31 augustus 2020 heeft RBC [eiser], dus nog dezelfde dag, laten weten een loonstop toe te passen. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is RBC te snel overgegaan tot het opleggen van een loonstop - die zij gedurende lange tijd heeft gehandhaafd - en had het op de weg van RBC gelegen [eiser] opnieuw door de bedrijfsarts te laten oproepen teneinde te beoordelen of [eiser] in staat was tot het verrichten van passende arbeid, hetgeen volgens [eiser] niet het geval was. De bedrijfsarts vermeldt in het advies van 26 augustus 2020 namelijk dat sprake is van nieuwe medische klachten, waarnaar de dag erna onderzoek zal worden gedaan. De bedrijfsarts heeft de uitkomst hiervan in de beoordeling van 26 augustus 2020 niet kunnen betrekken. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt verder dat [eiser] herhaaldelijk - in ieder geval in het telefoongesprek op 13 oktober 2020 en in een e-mail van [eiser] van 21 oktober 2020 aan RBC waarin hij melding maakt van verergerde klachten - heeft verzocht om een afspraak met de bedrijfsarts, maar dat RBC aan dit verzoek tot 15 december 2020 geen gehoor heeft willen geven. De kantonrechter stelt verder vast dat RBC geen uitvoering heeft gegeven aan het advies van de bedrijfsarts op 26 augustus 2020 om over drie tot vier weken weer een fysiek consult in te plannen. Blijkens de door RBC overgelegde stukken heeft RBC maandenlang veelvuldig telefonisch en schriftelijk contact gezocht met [eiser], waarbij zij heeft volhard in haar standpunt dat [eiser] met zijn re-integratiewerkzaamheden - zoals de bedrijfsarts op 26 augustus 2020 had geadviseerd - moest beginnen alvorens hij opnieuw door de bedrijfsarts beoordeeld zou worden. [eiser] daarentegen achtte zich daartoe vanwege toegenomen (lichamelijke maar ook psychische) klachten niet in staat en reageerde niet altijd op telefoontjes, mails en brieven van RBC. Van RBC had naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onder deze omstandigheden verlangd mogen worden dat zij [eiser] had laten oproepen door de bedrijfsarts om opnieuw te beoordelen of [eiser] in staat was aangepast werk te verrichten. Dit heeft zij niet gedaan, hetgeen voor haar rekening en risico komt.

Het verweer van RBC dat zij slechts het advies van de arbodienst heeft opgevolgd, volgt de kantonrechter niet. Immers, een werkgever is zelf verantwoordelijk voor het re-integratietraject van een zieke werknemer en kan zich daarbij niet ‘verschuilen’ achter het advies van een bedrijfsarts. RBC verwijt [eiser] verder nog dat hij lang heeft gewacht met het aanvragen van een deskundigenoordeel, maar RBC miskent daarmee dat zij ook zelf een deskundigenoordeel had kunnen aanvragen om uit de ontstane impasse te komen.

Daarbij weegt de kantonrechter mee dat uit het deskundigenoordeel van het UWV van 18 december 2020 volgt dat ‘het alleszins aannemelijk is dat [eiser], mede op basis van medische problematiek, niet in staat was een gesprek met de werkgever aan te gaan’ en dat het ‘omstreeks 26 augustus 2020 vanwege de gebruikte medicatie weinig verantwoord was klant zelfstandig te laten reizen’. Verder blijkt uit het deskundigenoordeel van 15 januari 2021 dat het UWV van oordeel is dat de re-integratie-inspanningen van [eiser] over de periode 30 oktober 2020 tot 22 december 2020 voldoende zijn. Voor RBC zijn de deskundigenoordelen kennelijk geen reden geweest de loondoorbetaling aan [eiser] te hervatten. Weliswaar stelt RBC dat de deskundigenoordelen (vele) onjuistheden bevatten, zij heeft hier geen andersluidend medisch oordeel van de bedrijfsarts tegenover gesteld.

Toen uiteindelijk op 15 december 2020 een telefonisch consult met de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden, heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat de klachten deels op ziekte berusten en dat het ‘lastig te beoordelen is in hoeverre [eiser] arbeidsongeschikt is voor eigen werk’, een advies dat met zoveel woorden op 25 januari 2021 wordt herhaald. Uit deze adviezen volgt, anders dan RBC betoogt, niet dat de bedrijfsarts [eiser] geschikt acht voor aangepast werk. Wel adviseert de bedrijfsarts mediation, waaraan [eiser] heeft meegewerkt. Pas in de rapportage van 24 februari 2021 vermeldt de bedrijfsarts medische informatie te gaan opvragen en wordt geadviseerd te starten met werkzaamheden voor drie keer drie uur per week. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] conform dit advies zijn werkzaamheden met ingang van 10 maart 2021 heeft hervat en dat RBC de loonstop met ingang van deze datum heeft beëindigd. Van het frustreren van de re-integratie door [eiser] is derhalve geen sprake.

Gelet op het voorgaande is met de thans beschikbare gegevens en de huidige stand van zaken voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat RBC onterecht een loonstop heeft toegepast over de periode vanaf 31 augustus 2020 tot 10 maart 2021 en [eiser] over deze periode recht heeft op doorbetaling van het loon. De vordering van [eiser] zal derhalve over deze periode worden toegewezen. Nu RBC de loondoorbetaling met ingang van 10 maart 2021 heeft hervat, zal de loonvordering voor het overige worden afgewezen. Voor wat betreft de vordering RBC te veroordelen tot betaling van het loon tot het einde van dienstverband voor het geval [eiser] arbeidsgeschikt raakt, heeft York thans geen voldoende (spoedeisend) belang zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen.

De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente over het achterstallige salaris over de periode 31 augustus 2020 tot 10 maart 2021 komen wegens de te late betaling op grond van de wet voor toewijzing in aanmerking. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden, waarbij meeweegt dat [eiser] niet altijd voor RBC bereikbaar is geweest, aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%.

De vordering van [eiser] tot het verstrekken van loonstroken over de periode september 2020 tot en met maart 2021 is als niet weersproken toewijsbaar zoals hierna in het dictum vermeld. Dat geldt ook voor de gevorderde dwangsom, met dien verstande dat de kantonrechter de dwangsom matigt tot € 100,- per dag en het maximum aan te verbeuren dwangsommen zal stellen op € 5.000,-. Het deel van de vordering van [eiser] dat betrekking heeft op de loonstroken vanaf 1 april 2021 zal in verband met het ontbreken van een voldoende (spoedeisend) belang in deze procedure worden afgewezen.

[eiser] heeft tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter zal deze vordering als voldoende onderbouwd en niet weersproken toewijzen en stelt de buitengerechtelijke incassokosten conform het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief vast op € 900,-.

Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, zal RBC worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 349,71 aan verschotten (€ 109,71 aan dagvaardingskosten, € 240,- aan griffierecht) en € 498,- aan salaris voor de gemachtigde van [eiser].