Uitspraken

1.1.

Naar aanleiding van ontvangen signalen van Nederlandse consumenten over [verzoeker] en zijn ondernemingen dan wel ondernemingen waarmee hij samenwerkte, is bij de AFM het vermoeden ontstaan dat sprake was van het zonder vergunning aanbieden van kredieten. In verband daarmee is de AFM op 22 januari 2016 een onderzoek gestart naar [verzoeker] en diens ondernemingen, waaronder [naam onderneming 1], [naam onderneming 2] en [naam onderneming 3]. De AFM heeft daartoe informatieverzoeken aan [naam onderneming 1] en [verzoeker] gedaan. [Verzoeker] was ten tijde van belang enig (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [naam onderneming 1], enig (indirect) aandeelhouder van [naam onderneming 3] en enig (indirect) bestuurder van [naam onderneming 2]. Na oplegging van een last onder dwangsom aan [verzoeker] (als middellijk bestuurder van [naam onderneming 1]) en een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank daarover (ECLI:NL:RBROT:2016:5564), heeft de AFM de van [naam onderneming 1] verzochte informatie verkregen.

1.2.

Tegelijkertijd heeft de AFM onderzoek gedaan naar de dienstverlening van [naam onderneming 4] en [naam onderneming 5] (tezamen: naam ondernemingen 4 en 5]), omdat zij informatie had waaruit bleek dat [naam onderneming 1] samenwerkte met [naam onderneming 4]. Daarbij zou [naam onderneming 1] mogelijk de via de website van [naam onderneming 4] aangeboden kredieten uitbetalen en incasseren. De AFM heeft daartoe een informatieverzoek aan [naam ondernemingen 4 en 5] gedaan, opgevolgd door een last onder dwangsom. Ook nadat deze rechtbank en daarna het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de (hoger) beroepen van [naam ondernemingen 4 en 5] tegen deze last ongegrond hadden verklaard, hebben [naam ondernemingen 4 en 5] geweigerd de gevraagde informatie aan de AFM te verstrekken.

1.3.

1.4.

2. Na bij brief van 9 september 2020, met als bijlage het onderzoeksrapport, haar voornemen tot boeteoplegging wegens voormelde overtreding aan [verzoeker] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van diens schriftelijke zienswijze van

6 oktober 2020 daarop, heeft de AFM bij het bestreden besluit aan [verzoeker] wegens voormelde overtreding een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd. Daarbij heeft de AFM [verzoeker] medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, op grond van artikel 1:97, eerste en derde lid, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan.

3. [ Verzoeker] betoogt dat hij geen krediet heeft aangeboden, zodat hij artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden.

3.1.

Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

3.2.

De AFM heeft aan haar conclusie dat [verzoeker] in de periode van 25 augustus 2015 tot en met 28 juli 2016 in Nederland krediet heeft aangeboden de volgende feiten ten grondslag gelegd.

a. a) Website van [naam onderneming 4]

Op de Nederlandstalige website [naam website] (de website) werden onderhandse geldleningen variërend van € 100 tot € 500 met een looptijd van 30 dagen aangeboden.

b) Kredietovereenkomst en correspondentie met leningnemers

De AFM heeft verschillende documenten van consumenten ontvangen die zien op de (nakoming van de) kredietovereenkomst.

1. Brief toezending kredietovereenkomst

In een brief van [naam onderneming 4] stond onder meer: “Met referte aan uw aanvraag van [...] via onze website ontvangt u hierbij een concept overeenkomst van onderhandse geldlening met Uitlener op basis van door u verstrekte gegevens en onder voorbehoudfinale goedkeuring Uitlener met controle van gegevens”.

2. Kredietovereenkomst

In de kredietovereenkomst stond als ‘Uitlener’ vermeld: “Een natuurlijk persoon, bij deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar gemachtigde [naam onderneming 5].”

3. Brief met afrekening

In een brief van [naam onderneming 5] stond dat zij “als gemachtigde en in opdracht van Uitlener” het uit de kredietovereenkomst verschuldigde bedrag bij de leningnemer in rekening bracht. Het bedrag was nader gespecificeerd en er stond een betalingsbedrag opgenomen. In de brief die in het bezit is van de AFM, werd vermeld dat de betaling moest worden voldaan op een rekeningnummer ten name van [naam onderneming 1] ([rekeningnummer 1]), “onder vermelding van uitsluitend: referentienummer [...]”.

4. Aanmaningen

De AFM heeft verschillende aanmaningen aangetroffen, alle verstuurd door [naam onderneming 5]. In een van de aanmaningen werd de leningnemer verzocht alsnog te betalen op een rekeningnummer ten name van [naam onderneming 1] ([rekeningnummer 1]). In twee andere aanmaningen werd de leningnemer verzocht alsnog te betalen op een rekeningnummer ten name van [naam onderneming 3] ([rekeningnummer 2]). In de aanmaningen geeft [naam onderneming 5] verder aan dat de vordering wordt overgedragen aan een incassobureau of gerechtsdeurwaarder als betaling uitblijft.

5. Ingebrekestelling

De AFM heeft meerdere ingebrekestellingen aangetroffen. In een ingebrekestelling uit 2015 schrijft [naam onderneming 1] dat er kennelijk andere maatregelen nodig zijn om de leningnemer tot betaling te dwingen, en verhoogt het te ontvangen bedrag met incassokosten. De leningnemer wordt verzocht om alsnog te betalen op een rekening ten name van [naam onderneming 1] ([rekeningnummer 1]) en er wordt aangegeven dat [naam onderneming1] bij verdere betalingsachterstand genoodzaakt is om “in opdracht van uitlener” rechtsmaatregelen te treffen. In een aanzegging uit 2016 wordt de leningnemer verzocht om alsnog te betalen op een rekening ten name van [naam onderneming 2].

c) Geldstromen

[Naam onderneming 1] had een rekening bij [bank 1] met rekeningnummer [rekeningnummer 1] (de [bank 1]-rekening) en een rekening bij [bank 2] met rekeningnummer [rekeningnummer 3] (de [bank 2]-rekening). [Naam onderneming 3] had een rekening bij de [bank 3] met rekeningnummer [rekeningnummer 2] (de [bank 3]-rekening). De AFM heeft bankafschriften en rekeninggegevens van deze bankrekeningen onderzocht.

1. bank 1]-rekening t.n.v. [naam onderneming 1]

[Verzoeker] was voor deze rekening algeheel bevoegd.

2. De [bank 2]-rekening t.n.v. [naam onderneming 1]

Op 18 augustus 2015 heeft [verzoeker] de [bank 2]-rekening ten name van [naam onderneming 1] geopend. Daarbij heeft hij zichzelf geregistreerd als gevolmachtigde met onbeperkte bevoegdheid.

3. [ bank 3]-rekening t.n.v. [naam onderneming 3]

[Verzoeker] had een volmacht ten aanzien van de [bank 3]-rekening.

3.3.

3.5.

3.6.

Voor zover [verzoeker] ter zitting met het noemen van artikel 1:16 van de Wft en met zijn stelling dat hij sinds 2006 al in [lidstaat EU] verbleef een beroep heeft willen doen op het bepaalde in dat artikel, is de voorzieningenrechter met de AFM van oordeel dat dit beroep niet kan slagen. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, strookt deze stelling niet met het feit dat [verzoeker] in een door hemzelf op 18 augustus 2015 ingevuld document ten behoeve van het openen van de [bank 2]-rekening een woonplaats in Nederland heeft opgegeven en dat aan hem op 26 februari 2016 een paspoort is afgegeven door de burgemeester van [gemeente in Nederland].

3.7.

Uit het voorgaande volgt dat het betoog van [verzoeker] faalt en dat de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [verzoeker] in de periode van 25 augustus 2015 tot en met 28 juli 2016 krediet heeft aangeboden en dus artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

4.1.

Op grond van artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete, indien artikel 5:53 van deze wet van toepassing is, vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Artikel 5:53 van de Awb is in dit geval van toepassing.

4.2.

Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, heeft de overtreding door [verzoeker] van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft voortgeduurd tot en met 28 juli 2016. Dit betekent dat de vervaltermijn van artikel 5:45, eerste lid, van de Awb is aangevangen op de dag daarna en dat de bevoegdheid van de AFM tot het opleggen van een bestuurlijke boete bij besluit van 16 december 2020 voor deze overtreding dus niet is vervallen.

4.3.

Voor zover [verzoeker] heeft bedoeld te betogen dat het tijdsverloop sinds de overtreding ook anderszins in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete aan hem, volgt de voorzieningenrechter hem daarin niet. Gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Awb heeft als uitgangspunt te gelden dat een tijdsverloop van minder dan vijf jaar sinds (de beëindiging van) een overtreding niet in de weg staat aan het opleggen van een bestuurlijke boete. De voorzieningenrechter is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.

5.1.

Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1636) wordt niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de opgelegde boete tot schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit overgegaan. Daarvoor is eerst reden indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds, dan wel indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de draagkracht van de overtreder anderzijds.

5.2.

Op grond van artikel 1:81, eerste lid, van de Wft wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur.

5.3.

5.4.

Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds.

5.5.

Daargelaten of [verzoeker] voldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie en of de AFM daarover nadere vragen had moeten stellen, ziet de voorzieningenrechter voorshands geen grond voor het oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de opgelegde boete enerzijds en de draagkracht van [verzoeker] anderzijds. Van een dergelijke wanverhouding kan bij een boeteoplegging aan een natuurlijk persoon, zoals [verzoeker], sprake zijn indien het bij de boeteoplegging in de derde categorie bij een gemiddelde ernst en duur van de overtreding en een gemiddelde mate van verwijtbaarheid op grond van artikel 2, eerste lid, van het Bbbfs toepasselijke basisbedrag niet of nauwelijks is gematigd (zie de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 21 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872). In dit geval heeft de AFM dit toepasselijke basisbedrag met 95% gematigd en daarna nog eens gehalveerd. Gelet hierop kan, hoewel verdere matiging op grond van de financiële positie van [verzoeker] in bezwaar wellicht is aangewezen, niet worden gesproken van een wanverhouding tussen de hoogte van de opgelegde boete enerzijds en de draagkracht van [verzoeker] anderzijds.

5.6.

Het betoog kan [verzoeker] niet baten.

6.1.

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

(…).

6.2.

Uit de artikelen 1:97, derde lid, aanhef en onder a, en 1:98, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft vloeit voort dat de AFM, nu hier sprake is van een boete in de derde categorie, verplicht is het bestreden besluit zo spoedig mogelijk volledig openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Nu het belang van de AFM bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de beboete persoon in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, dient het in een zodanig geval volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de persoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Dit betekent dat aan het belang van de bescherming van de markt, en daarmee aan het belang van de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder, een dermate zwaar gewicht toekomt dat dit belang in beginsel dient te prevaleren en dat alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder als gevolg van een volledige openbaarmaking aanleiding bestaat om zijn belang bij geanonimiseerde openbaarmaking te laten prevaleren. Dat kan anders zijn indien aannemelijk is dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder geen enkel belang wordt gediend (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 24 februari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5041, r.o. 13 e.v.). Daarvan is in dit geval evenwel geen sprake, reeds nu, zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, openbaarmaking van de identiteit van [verzoeker] in het belang is van personen die door de overtreding schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens [verzoeker] geldend kunnen maken. Met een geanonimiseerde openbaarmaking zal dit belang niet worden gediend.

6.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in het geval van [verzoeker] geen sprake is van een individuele, bijzondere situatie als hiervoor bedoeld. De door [verzoeker] gestelde omstandigheden dat hij niet meer actief is op de financiële markten, dat hij medische problemen heeft en dat hij door de volledige openbaarmaking van het bestreden per direct ontslag zal krijgen als onbezoldigde (ad interim) bestuurder van een vennootschap die actief is in [activiteiten], acht de voorzieningenrechter onvoldoende om de volledige openbaarmaking van het bestreden besluit onevenredig te achten.

6.4.

Het betoog faalt.

7. Voor zover [verzoeker] met zijn in het verzoekschrift opgenomen verwijten aan het adres van de AFM over haar functioneren en de handelswijze van haar medewerkers heeft bedoeld te betogen dat de AFM in strijd handelt met het verbod op vooringenomenheid zoals neergelegd in artikel 2:4 van de Awb, faalt dit betoog. Bij het verbod van vooringenomenheid gaat het erom dat het bestuursorgaan de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk behartigt door zich bijvoorbeeld door persoonlijke belangen of voorkeuren te laten beïnvloeden. De verwijten van [verzoeker] bieden geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat persoonlijke belangen of voorkeuren de besluitvorming door de AFM hebben beïnvloed.

8. Ter zitting heeft [verzoeker] gesteld dat hij het verweerschrift niet heeft ontvangen. Daarop heeft de gemachtigde van de AFM verklaard het verweerschrift aan [verzoeker] te hebben toegestuurd. Omdat [verzoeker] de AFM daarna heeft medegedeeld het verweerschrift niet te hebben ontvangen, heeft de AFM het verweerschrift opnieuw aan [verzoeker] toegestuurd. Hierop heeft [verzoeker] volgens de gemachtigde van de AFM niet meer gereageerd.

8.1.

Voor zover [verzoeker] het verweerschrift daadwerkelijk niet heeft ontvangen, had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zijn weg gelegen om daarover contact op te nemen met de AFM. Ook had hij zich tot de rechtbank kunnen wenden met een verzoek om het verweerschrift aan hem toe te sturen, nu hij wist dat verweerder een verweerschrift had ingediend. Desalniettemin heeft de voorzieningenrechter [verzoeker] ter zitting in verband met zijn stelling dat hij het verweerschrift niet heeft ontvangen, toegezegd dat als zij bij het schrijven van de uitspraak meent dat er nog een extra toelichting van hem nodig is, zij zal besluiten tot het heropenen van het onderzoek. Daarbij heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat de gronden van het verzoek om voorlopige voorziening ter zitting zijn besproken en dat de AFM daarbij ook is ingegaan op hetgeen in het verweerschrift over de gronden is gezegd. Nu het verweerschrift overigens in grote lijnen een herhaling is van het door de AFM ingestelde onderzoek en de standpunten van de AFM die reeds bij [verzoeker] bekend zijn, heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.

9. Gezien het voorgaande bestaat geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening en dient het verzoek daartoe te worden afgewezen.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.