Uitspraken

Partijen zijn het erover eens dat tussen hen drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben bestaan en dat zij daarna nog een vierde overeenkomst zijn aangegaan. Partijen zijn in geschil over de vraag of deze ‘managementovereenkomst’ van 1 januari 2021 kwalificeert als een arbeidsovereenkomst.

Partijen zijn het er in grote lijnen over eens dat het gegaan is zoals volgt. Op 17 december1 is aan [eiser] medegedeeld dat geen nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand zal komen tussen partijen. Waar in de eerdere arbeidsovereenkomsten is opgenomen dat het de bedoeling is ‘t.z.t. aandelen over te nemen’, is alvorens de managementovereenkomst is aangegaan om die reden eerst op 23 december 2021 een intentieovereenkomst2 gesloten over de overname. De managementovereenkomst is gesloten voor de duur van het overnametraject: drie maanden.

In de tussengelegen periode wenste [eiser] betrokken te blijven bij [gedaagde] . Partijen corresponderen hierbij over het inrichten van de fase tot de overname. [eiser] stelt hierbij voor om voor zijn financiële tegenprestatie te factureren vanuit zijn reeds bestaande ‘sales-marketing bedrijfje’. Gedurende januari, februari en maart 2021 onderhandelen partijen over de voorwaarden waaronder overname kan plaatsvinden.3

[eiser] werkt in deze overgangsperiode ook bij [gedaagde] op kantoor. [eiser] houdt zich inmiddels ook bezig met de arbeidsvoorwaarden van de werknemers, zoals onder andere blijkt uit de e-mail4 van [eiser] aan [persoon C] van 16 februari 2021. Ook voor wat betreft een aflopende arbeidsovereenkomst nam [eiser] het initiatief.5

Bij de vraag of de laatste tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, is niet van belang of partijen dat beoogden. Eerst moet volgens de haviltexmaatstaf worden vastgesteld wat partijen over en weer zijn overeengekomen, dus welke verplichtingen er over en weer golden, en pas daarna kan worden beoordeeld of sprake is van een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in de wet.6 Op grond van artikel 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst als de werknemer arbeid verricht, loon ontvangt en er sprake is van een gezagsverhouding.

Dat [eiser] arbeid verricht is tussen partijen niet in discussie. De arbeid omvat volgens [eiser] dezelfde managementwerkzaamheden die hij ook in zijn functie van Sales Director tijdens de eerdere arbeidsovereenkomsten vervulde. Voor deze arbeid ontving [eiser] ook een financiële tegenprestatie. Aan het vereiste van het ontvangen van loon is dus ook voldaan.

Naar het oordeel van de kantonrechter is echter geen sprake van een gezagsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:610 BW. Partijen verhouden zich op gelijke voet tot elkaar. Daarom kan niet worden gesproken van een overeenkomst waarbij de werker gezien zijn afhankelijke positie bescherming verdient ten opzichte van de werkgever.

Met name is van belang dat ten opzichte van de drie eerdere overeenkomsten de verhouding tussen partijen is veranderd. Een gezagsverhouding tussen partijen ontbreekt. Nadat duidelijk was dat [gedaagde] niet verder wilde met [eiser] als Sales Director, zijn partijen in overleg getreden over overname van [gedaagde] door [eiser] . Partijen hebben hierbij concreet een periode van drie maanden voor ogen gehad waarbinnen dit moest worden geregeld. Het doel van partijen was dan ook niet om samen te blijven werken. In de tussengelegen periode was [eiser] weliswaar werkzaam voor [gedaagde] , maar [eiser] gaat eraan voorbij dat dit ook in zijn eigen belang en op zijn eigen verzoek is geweest. [eiser] zou immers ook de financiële en economische consequenties ervaren indien [gedaagde] slechter presteert. [eiser] heeft dan ook zelf als onderdeel van het overleg een overeenkomst afgedwongen die ondersteunt dat hij zijn positie binnen [gedaagde] gedurende het traject kan handhaven.

Dat tegenover het recht om betrokken te blijven ook de verplichting staat om op kantoor te verschijnen is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de gezondheid van [persoon A] en de korte termijn voor overname. Dat [persoon A] nog bijgepraat wenste te worden zolang de overname onzeker was doet ook niet af aan de positie van [eiser] aangezien hij wel de ruimte kreeg en nam om zich bezig te houden met de zakelijke aspecten van [gedaagde] .

Bijvoorbeeld uit de aanpak van [eiser] van de personeelszaken binnen [gedaagde] blijkt dat [eiser] gedurende de onderhandelingen ook al de ruimte voelt om zich te mengen in beslissingen omtrent personele zaken. Bovendien is [eiser] door [persoon A] ook betrokken bij het aannemen van een nieuw personeelslid. [eiser] voert aan dat hij niet betrokken is geweest bij de werving, maar nog slechts een tweede gesprek mocht voeren met de nieuw aan te nemen collega. Dit neemt echter niet weg dat, gelet op de aanstaande overname door [eiser] , hij inspraak heeft gekregen in het personeelsbeleid. [eiser] had de kandidaat dan ook kunnen afwijzen indien hij met deze persoon niet wenste samen te werken in zijn onderneming. Dit is wezenlijk anders dan het aandragen van kandidaten bij [persoon A] die hij kent vanuit zijn eigen netwerk. Dit kan immers iedere werknemer doen.

[eiser] voert ook aan geen zelfstandige beslissingen te hebben mogen nemen over de aankopen van de onderneming, bijvoorbeeld op het gebied van marketingdoeleinden. [eiser] heeft echter niet gesteld dat hij volledig buitenspel werd gezet voor wat betreft de aankopen en overeenkomsten van de onderneming en dat [gedaagde] de intentieovereenkomst niet is nagekomen. Hierin is immers in artikel 67 opgenomen dat partijen tijdens de duur van de intentieovereenkomst zich onthouden van besluiten, transacties en beleidswijzigingen zonder daarover met de andere partij te overleggen. [eiser] voert weliswaar aan dat hij het gevoel had niet vrij te zijn om zelfstandig beslissingen te nemen, maar dit is wezenlijk anders dan geen enkele inspraak hebben bij te nemen beslissingen. Gelet op de onzekerheid over de overname van [gedaagde] is het niet onbegrijpelijk om dergelijke besluiten in overleg te nemen. Juist deze wederzijdse verplichting tot overleg duidt op een gelijkwaardige positie tussen [persoon A] en [eiser] ten aanzien van beslissingen die gevolgen hebben voor de onderneming.

Gelet op al deze omstandigheden is er in ieder geval ten tijde van de managementovereenkomst geen sprake van een gezagsverhouding tussen partijen. Aan de vereisten van artikel 7:610 BW is dan ook niet voldaan, zodat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De verzoeken die verband houden met de gestelde onregelmatige opzegging worden afgewezen.

De verzochte transitievergoeding zal worden afgewezen nu – zoals [gedaagde] terecht aanvoert – de vervaltermijn hiervoor reeds is verstreken.

[gedaagde] dient wel [eiser] van zijn loonstroken te voorzien over de periode dat hij wel werkzaam was op grond van een arbeidsovereenkomst, te weten maart 2020 tot en met juni 2020. De overige loonstroken heeft [gedaagde] reeds overgelegd als productie 52a bij verweerschrift. Dit verzoek zal worden toegewezen op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 10.000,-.

[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.