Uitspraken

In deze schadestaatprocedure is de rechtbank gebonden aan de eindbeslissingen die in de hoofdprocedure zijn genomen. Dit betekent dat in deze procedure als uitgangspunt geldt dat de deurwaarder op 27 maart 2008 bij [gedaagde] één dvd met de film getiteld LMKK (parallel import) en één dvd met de film getiteld SSI (namaak) heeft gekocht, dat [gedaagde] door de verkoop van deze dvd’s inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten die [eiser] heeft met betrekking tot deze films en dat het aannemelijk is dat [eiser] door het handelen van [gedaagde] schade heeft geleden.

Na het vonnis in de hoofdprocedure heeft [gedaagde] schriftelijk aan [eiser] opgegeven dat zij van iedere film één dvd op voorraad heeft gehad en dat deze twee dvd’s aan één persoon zijn verkocht. Die opgave is in deze schadestaatprocedure niet in het geding gebracht, maar de partijen zijn het erover eens dat deze opgave is gedaan.

Deze opgave ging niet vergezeld van documenten die de opgave ondersteunen. Het is niet aannemelijk dat de deurwaarder toevallig op een dag de enige twee exemplaren heeft gekocht. [gedaagde] heeft voorts wisselende mededelingen gedaan over wat zij heeft verkocht. Zo heeft zij herhaaldelijk aangevoerd dat zij geen enkele inbreukmakende dvd heeft verkocht, maar ook dat zij wel parallel geïmporteerde exemplaren “zoals LMKK” verkocht (CvA alinea 14), waar zij later weer op terug kwam (proces-verbaal 8 april 2021). Tijdens de zitting van 8 april 2021 heeft [gedaagde] meegedeeld dat zij zich niet kan herinneren of zij na het vonnis in de hoofdprocedure in haar administratie heeft gezocht of LMKK en SSI daarin voorkwamen en dat zij haar administratie in ieder geval niet heeft gecontroleerd ter voorbereiding van de zitting van 8 april 2021.
De wisselende verklaringen van [gedaagde] , het feit dat er niet van kan worden uit gegaan dat zij haar administratie heeft gecontroleerd, terwijl het niet aannemelijk is dat de enige twee inbreukmakende exemplaren door de deurwaarder zijn gekocht, leiden ertoe dat de rechtbank de opgave van [gedaagde] als niet betrouwbaar beschouwt. De eventuele nadelige gevolgen daarvan komen voor risico van [gedaagde] .

[eiser] erkent dat hij geen dvd’s met LLMK en SSI heeft verkocht. Tijdens de zitting van 8 april 2021 heeft hij toegelicht dat hij heeft geprobeerd een markt op te zetten van legale Bollywood films maar dat de markt al snel werd overspoeld door inbreuk. Hij heeft investeringen gedaan en was van plan deze twee titels te gaan verkopen. Het hoesontwerp en de folders waren al klaar en voorbereid, aldus [eiser] . Hij stelt dat hij de titels niet heeft verkocht omdat de markt werd gekaapt door counterfeit. De markt is immers niet onbeperkt en men koopt niet twee keer dezelfde titel.

[eiser] stelt dat hij door de inbreuk van [gedaagde] de verkoop van ongeveer 18.000 dvd’s is misgelopen wat volgens hem € 24.818,00 aan gederfde winst betekent. [eiser] baseert dit op een door [schade auditorbedrijf] (hierna: [schade auditorbedrijf] ) opgesteld schaderapport van 3 januari 2020. [gedaagde] betwist de omvang van de door [eiser] gestelde schade. Volgens haar bedraagt de schade maximaal € 98,00. Zij verwijst onder meer naar het rapport van [audit en onderzoekbedrijf] (hierna: [audit en onderzoekbedrijf] rapport).

De rechtbank moet de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Inkomstenderving is naar zijn aard schade die niet nauwkeurig kan worden begroot. Er moet immers worden berekend welke winst [eiser] (vermoedelijk) behaald zou hebben in de hypothetische situatie dat [gedaagde] geen inbreuk had gemaakt. Als de omvang niet nauwkeurig kan worden begroot, wordt zij geschat (artikel 6:97 BW). Daarbij moeten in beginsel alle omstandigheden van dit concrete geval in acht worden genomen. Dit leidt tot de volgende overwegingen.

[gedaagde] brengt hier terecht tegenin dat het ondernemingsplan van de startende onderneming [eiser] - dat overigens niet in het geding is gebracht - geen deugdelijke basis biedt voor de berekening van de schade. Dit betreft immers naar zijn aard slechts een plan van [eiser] zelf, dat niet is gerealiseerd. Dat [schade auditorbedrijf] het realiteitsgehalte van dit plan heeft onderzocht blijkt niet uit het rapport. [gedaagde] voert ook terecht aan dat [schade auditorbedrijf] niet onderbouwde en niet onmiddellijk aannemelijke aannames hanteert, zoals die dat de hele doelgroep elke film koopt. Naar het oordeel van de rechtbank is de door [schade auditorbedrijf] berekende inkomstenschade – die zij zelf betitelt als maximale inkomstenschade - dan ook niet toewijsbaar.

Dit betekent dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat [gedaagde] het door [eiser] gestelde aantal, van ongeveer 18.000, illegale dvd’s heeft verkocht. [eiser] heeft geen feiten gesteld – naast het hiervoor besproken rapport van [schade auditorbedrijf] – die dat aantal rechtvaardigen. Zoals hierboven is overwogen kan er ook niet van worden uit gegaan dat [gedaagde] slechts twee illegale dvd’s heeft verkocht. De rechtbank zal de schade daarom zelf schatten, waarbij zij zoveel mogelijk aansluit bij de handelshistorie tussen partijen. Daarvoor is aanleiding omdat [gedaagde] gedurende de twee jaar voordat de inbreuk werd vastgesteld daadwerkelijk dvd’s bij [eiser] heeft ingekocht en niet in het jaar van de inbreuk. De rechtbank hanteert de volgende uitgangspunten:

a. a) partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] in de jaren 2006 en 2007 dvd’s heeft ingekocht bij [eiser] conform de door [gedaagde] overgelegde facturen (producties 2 en 3). Dat zijn andere titels dan LMKK en SSI. Het gaat in totaal om 163 dvd’s en gemiddeld 23 dvd’s per titel;

b) partijen zijn het eens met de aanname van [schade auditorbedrijf] dat de looptijd van de verkoop van de films 3 jaar is (vgl. ook het door [gedaagde] als productie 12 in het geding gebrachte vonnis ECLI:NL:RBDHA:2017:1418);

c) partijen zijn het er ook over eens dat de afzetcurve van de films normalerwijs in het eerste jaar 100%, in het tweede jaar 50% en in het derde jaar 15% is (vgl. productie 12 van [gedaagde] );

d) [gedaagde] heeft de door [schade auditorbedrijf] genoemde winstmarge van 67% gemotiveerd betwist. Onder verwijzing naar het [audit en onderzoekbedrijf] rapport is door [gedaagde] aangevoerd dat een reële winstmarge van ongeveer € 1,00 per dvd gebruikelijk is. Dat is door [eiser] niet weersproken. De rechtbank gaat daarom van die winstmarge;

e) de rechtbank gaat er bij de schatting van de schade van uit dat [gedaagde] , als zij geen inbreuk had gemaakt, de dvd’s met de films LMKK en SSI bij [eiser] had ingekocht. [eiser] beschikte immers over de benodigde rechten en [gedaagde] heeft geen alternatief legaal inkoopadres genoemd. Het aantal dat [gedaagde] aldus zou hebben ingekocht bij [eiser] is gebaseerd op het gemiddelde aantal van 23 dvd’s per titel dat [gedaagde] eerder bij [eiser] heeft ingekocht.

Dit leidt tot een geschatte gemiste afzet van [eiser] per film van 23 (100% in jaar 1) + 12 (50% in jaar 2, afgerond naar boven) + 3 (15% in jaar 3 afgerond naar beneden) = 38 dvd’s. Het totaal aantal gemiste verkopen voor beide films bedraagt dan 2 x 38 = 76 dvd’s. Dit leidt tot een geschatte gederfde winst van € 76,00.
[gedaagde] moet deze schade aan [eiser] vergoeden.

Het beroep van [eiser] op eigen schuld aan de zijde van [eiser] wordt verworpen. Dat [eiser] [gedaagde] pas in augustus 2011 heeft gedagvaard in de hoofdprocedure leidt niet tot de conclusie dat [eiser] eigen schuld heeft aan het ontstaan of aan de omvang van de schade. Hetzelfde geldt voor het feit dat ook daarna veel tijd is verstreken.

[gedaagde] verzoekt matiging van de schade op grond van het recht dat artikel 6 EVRM geeft op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Echter artikel 6 EVRM ziet op de verhouding tussen overheid en burger en, in een geval als het onderhavige, niet op de verhouding tussen procespartijen en kan dus geen grond tot matiging opleveren.

De wettelijke rente is niet betwist en toewijsbaar. In de hoofdprocedure is al beslist dat de wettelijke rente ingaat vanaf de dag van de dagvaarding in die procedure, dat wil zeggen vanaf 22 augustus 2011. [eiser] vordert de wettelijke rente in deze schadestaat procedure echter met ingang van 1 augustus 2014. Nu [eiser] dit vordert en dit gunstiger is voor [gedaagde] , zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen als gevorderd.

[eiser] vordert de kosten die verband houden met het rapport van [schade auditorbedrijf] . Deze kunnen worden vastgesteld op € 1.480,00, nu [schade auditorbedrijf] de zitting van 8 april 2021 niet heeft bijgewoond (zie rapport [schade auditorbedrijf] ). Deze kosten komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking, mits de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn (artikel 96 lid 2 sub b BW). [gedaagde] heeft de uitgebreid verweer gevoerd tegen het rapport van [schade auditorbedrijf] inhoudende dat haar rapport ondeugdelijk is en geconcludeerd dat de kosten van [schade auditorbedrijf] voor [eiser] moeten blijven. De rechtbank begrijpt hieruit dat [gedaagde] de redelijkheid van de gemaakte kosten betwist. Dit verweer slaagt. Voor vergoeding van de deskundigenkosten is weliswaar niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden, maar nu de rechtbank slechts op één punt heeft aangeknoopt bij het rapport (looptijd 3 jaar), moeten deze kosten voor rekening van [eiser] blijven.

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren. Daarbij overweegt de rechtbank enerzijds dat slechts een fractie van de gevorderde schade wordt toegewezen en dat [gedaagde] wat dat betreft grotendeels in het gelijk is gesteld. Anderzijds overweegt de rechtbank dat [gedaagde] zelf in de hand heeft gewerkt dat deze schadestaat procedure is gevolgd nu zij een onbetrouwbare opgave heeft gedaan over de omvang van haar inbreukmakende handelwijze.

[gedaagde] heeft een deskundige ingeschakeld om zich te verweren tegen het rapport van [schade auditorbedrijf] . [gedaagde] vordert vergoeding hiervan op grond van artikel 1019h Rv. Deze kosten vallen in beginsel onder de proceskosten op grond van artikel 1019h . Deze kosten worden niet toegewezen omdat de proceskosten worden gecompenseerd.
Een andere wettelijke grondslag voor vergoeding van deze kosten ontbreekt. Artikel 6:96 lid 2 BW biedt geen grondslag. De daar bedoelde kosten kunnen slechts worden gevorderd als zij zijn gemaakt als gevolg van gedragingen waarvoor de wederpartij aansprakelijkheid draagt, waaronder niet begrepen de enkele omstandigheid dat de wederpartij een vordering in rechte heeft ingesteld.