Uitspraken

In het tussenvonnis van 26 juni 2020 heeft de kantonrechter [eiser] in de gelegenheid gesteld bij akte zowel in conventie als in reconventie heringedeelde en hernoemde exemplaren van zijn conclusies in het geding te brengen, waarbij de stellingen en verweren in conventie gesplitst zijn van die in reconventie. [gedaagde] is in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

Aldus is geschied. Doel van dit alles was een heldere procesvoering.

De kantonrechter slaat in dit vonnis daarom geen acht op de eerdere in het geding gebrachte conclusies/akten van 13 maart, 24 april en 26 mei 2020.

Vermeld moet nog worden dat in de namens [gedaagde] ingediende processtukken abusievelijk als kenmerk staat vermeld 6509210 CV Expl 17-28005. De kantonrechter heeft in plaats daarvan het juiste zaak- en rolnummer gelezen.

dertiende maanden

[eiser] baseert zijn aanspraak op betaling van een dertiende maand over de jaren 2017 tot en met 2019 op het e-mailbericht aan hem van directeur [naam 1] van 14 januari 2015 (hiervoor weergegeven onder 2.5), in combinatie met een door hem gestelde mondelinge toezegging in het POP-gesprek met hem van 7 september 2016. Die toezegging hield volgens hem in dat de dertiende maand die in de arbeidsovereenkomst stond zou worden gehandhaafd, nadat verdiscontering in zijn salaris daarvan eerder dat jaar al had plaatsgevonden.

Ter ondersteuning van die stelling wijst hij erop dat hij na het POP-gesprek direct is toegetreden tot het managementteam van het cluster Leidingen van [gedaagde] en dat zijn arbeidsovereenkomst niet is aangepast op het punt van de dertiende maand, in de zin dat dat onderdeel is geschrapt.

[gedaagde] stelt tegenover deze stellingen van [eiser] allereerst dat de vordering op dit punt afstuit op de eindafrekening. Dat verweer faalt. Uit die eindafrekening blijkt niet dat finale kwijting is overeengekomen. [eiser] kan daarom in elk geval aanspraak maken op betaling.

Of die aanspraak terecht is moet nog worden beoordeeld.

[gedaagde] heeft voorts bestreden dat namens haar in het POP-gesprek van 7 september 2016 de door [eiser] bedoelde mondelinge toezegging is gedaan. Zij wijst erop dat dat ook niet blijkt uit het verslag van dat gesprek, dat zij heeft overgelegd als productie LA8.

Dat de toezegging in het e-mailbericht van 14 januari 2015 (hiervoor weergegeven onder 2.5) is gedaan blijkt daaruit niet, althans niet onmiskenbaar, en ook niet uit het verslag van het POP-gesprek.

[eiser] heeft bewijs aangeboden en zal worden toegelaten tot levering daarvan. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de onder punt 8 te noemen rol.

Slaagt [eiser] in dat bewijs, dan is zijn vordering op dit punt toewijsbaar (bruto bedragen van € 5.171,40 over 2017, € 5.322,- over 2018 en € 905,67 over 2019, in totaal € 11.399,07 bruto), nu de hoogte daarvan niet is betwist. Ook zijn dan de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over die bedragen verschuldigd.

De vakantiebijslag daarover is niet verschuldigd omdat een dertiende maand een eindejaarsuitkering is en daarom niet onder het loonbegrip van de Wet Minimumloon en minimum vakantiebijslag valt (artikel 6 onder h).

Ook de vordering tot verstrekking van correcte bruto/nettospecificaties is in dat geval toewijsbaar. De kantonrechter acht de gevorderde dwangsom passend met het oog op de na te komen verplichting, zij het dat deze zal worden gemaximeerd tot € 2.500,-.

Slaagt [eiser] daarentegen niet in het bewijs, dan zal zijn vordering op dit punt worden afgewezen.

tantième

De vordering is op dit punt kennelijk voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor zover de kantonrechter zou oordelen dat de dertiende maand over 2016 per abuis aan [eiser] is betaald en dat met hem zou zijn overeengekomen dat het bedrag daarvan als een voorschot op het tantième wordt aangemerkt. In dat geval maakt [eiser] aanspraak op het tantième over de jaren 2016 tot en met 2019, waarbij hij het de taak van [gedaagde] acht te bewijzen dat hij, [eiser] , daarvoor niet in aanmerking zou komen.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat een tantième niet is overeengekomen en dat toekenning daarvan volledig discretionair is, afhankelijk van het bedrijfsresultaat en het persoonlijk functioneren.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Als zou vaststaan – en dat hangt af van de uitkomst van de bewijslevering – dat [eiser] geen recht heeft op de door hem gevorderde dertiende maanden, dan zou de vraag zijn of het in 2017 per abuis betaalde bedrag aan dertiende maand over 2016, zoals [gedaagde] aanvoert, in overleg als voorschot op een tantième voor [eiser] is aangemerkt.

Als de kantonrechter er veronderstellende wijs vanuitgaat dat dat laatste zo is, dan nog valt niet in te zien waarom [eiser] aanspraak op een aanvullend tantième over 2016 en op tantième over de jaren 2017 tot en met 2019 zou hebben. In de arbeidsovereenkomst is over een recht op tantième niets bepaald en gesteld noch gebleken is dat [eiser] eerder een tantième heeft ontvangen, zodat niet kan worden aangenomen dat sprake is geweest van een structureel tantième.

Daarmee is het uitsluitend aan [gedaagde] als werkgeefster te beslissen of een werknemer voor een tantième in aanmerking komt. Het stond [gedaagde] vrij te besluiten geen tantième toe te kennen over de jaren 2016 tot en met 2019, althans dat over 2016 te beperken tot het betaalde voorschot. Voor een opdracht aan [gedaagde] te bewijzen dat [eiser] voor een tantième niet in aanmerking zou komen is dan ook geen plaats.

De vordering, voor zover de kantonrechter daaraan zal toekomen, is daarom niet toewijsbaar.

Dat geldt ook voor de daarmee samenhangende vordering tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente en de verstrekking van bruto/nettospecificaties.

buitengerechtelijke incassokosten

Voor het geval enig deel van de vorderingen van [eiser] toewijsbaar is komen de buitengerechtelijke incassokosten aan de orde.

[gedaagde] heeft die bestreden met het argument dat deze kosten bij de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] verzekerd zijn. Dat verweer faalt. Buitengerechtelijke incassokosten zijn kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW en komen als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. De omstandigheid dat die kosten door de verzekering van [eiser] zijn gedekt doet daaraan niet af.

[eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat namens hem buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in dit geval toepassing mist. De kantonrechter zal het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten relateren aan het eventueel in hoofdsom toewijsbare bedrag, waarbij zij zal aansluiten bij de tarieven van voornoemd Besluit, die zij redelijk acht.

Dan de reconventionele vordering.

[verweerder] bestrijdt die met verschillende argumenten.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

De strekking van het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst was de bescherming van de belangen van [eiseres] .

Vanzelfsprekend stond het [naam bedrijf 1] vrij aan [naam bedrijf 3] prijsopgave te vragen. Die kwestie is ook niet in geschil. In dit geval heeft [naam bedrijf 3] echter, zo blijkt uit de brief van haar directeur (hiervoor weergegeven onder 2.132), via [verweerder] het verzoek gekregen een prijsopgave te doen

Uit het e-mailbericht van diezelfde directeur (hiervoor weergegeven onder 2.8) blijkt dat hij van [verweerder] heeft begrepen dat het de wens van [naam bedrijf 1] was dat [verweerder] de werkzaamheden zou blijven uitvoeren, vanuit [naam bedrijf 3] (“Ik begreep van [verweerder] dat jullie deze werkzaamheden graag met hem willen “meeverhuizen”).

[verweerder] heeft dus aan de heren [naam 4] en [naam 3] van [naam bedrijf 1] kenbaar gemaakt dat hij zou vertrekken bij [eiseres] om te gaan werken bij [naam bedrijf 3] , zoals hij overigens ook erkent. Op zichzelf is daaraan nog niets verwijtbaars.

Dat verandert echter wanneer [verweerder] vervolgens, in de wetenschap van die wens van [naam bedrijf 1] , de gunning van de opdracht “regisseert” door de door [eiseres] uit te brengen offertes, waar het de werkzaamheden betreft, bijna woordelijk over te nemen en, waar het de prijzen betreft, lagere bedragen te noemen, en die offertes vervolgens per e-mailbericht aan [naam bedrijf 3] ter beschikking te stellen. Daarmee heeft hij ten nadele van [eiseres] met gebruikmaking van zijn wetenschap van de wens van [naam bedrijf 1] , toen nog een klant van [eiseres] , misbruik gemaakt van zijn kennis van de door [eiseres] geoffreerde prijzen. Daardoor heeft hij gehandeld in strijd met de strekking van het geheimhoudingsbeding en is hij tekortgeschoten in zijn verplichting zich als goed werknemer te gedragen ten opzichte van, toen nog, zijn werkgeefster [eiseres] .

Of het personeelsreglement van [naam bedrijf 2] met geheimhoudingsbeding en verbod op nevenwerk van toepassing is kan daarom in het midden blijven.

Of [verweerder] al dan niet persoonlijk voordeel heeft genoten is evenmin relevant.

Het prijsverschil van ongeveer 13% tussen de offertes van [eiseres] en [naam bedrijf 3] is zeker niet verwaarloosbaar te noemen en zal zeker van invloed zijn geweest op de gunning van de opdracht aan [naam bedrijf 3] . En de “kwestie Chevron” verandert niets aan de verwijtbaarheid van de handelwijze van [verweerder]

Wie toerekenbaar tekortschiet is gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden (artikel 6:74 BW).

Duidelijk is dat het tekortschieten [verweerder] is toe te rekenen.

[verweerder] bestrijdt het causaal verband tussen zijn handelen en de door [eiseres] gestelde schade. Een condicio-sine-qua-nonverband is een minimumvereiste dat over het algemeen aan het causaal verband gesteld moet worden. Volgens de condicio sine qua non-leer is een gebeurtenis de oorzaak van een andere gebeurtenis als de laatste zonder de eerste niet aldus zou zijn voorgevallen. In deze zaak is de vraag dus of [eiseres] ook schade zou hebben geleden wanneer [verweerder] niet was tekortgeschoten.

Als [verweerder] zich wel als goed werknemer had gedragen had [naam bedrijf 3] òfwel geen verzoek om prijsopgave gekregen òfwel “op eigen kracht” moeten offreren, zonder de hulp van [verweerder] , die wist welke tarieven [eiseres] ging offreren. In beide gevallen had [eiseres] dan een kans op het verkrijgen van de opdracht gehad. Die kans heeft zij nu niet gehad.

Haar schade bestaat in de gemiste kans. Daarmee is het causale verband tussen tekortkoming en schade gegeven.

Deze schade valt aan de tekortkoming van [verweerder] toe te rekenen in de zin van artikel 6:98 BW, mede gezien de aard van de tekortkoming van [eiser] en de aard van die schade, namelijk vermogensschade.

Het antwoord op de vraag of [eiseres] de opdracht zonder de tekortkoming van [verweerder] zou hebben gekregen moet tot uitdrukking komen in de bepaling van de grootte van die kans, dus in de schadeberekening.

De grootte van de kans dat [eiseres] de opdracht van [naam bedrijf 1] zou hebben gekregen hangt af van verschillende uit de processtukken af te leiden factoren.

Zo is daar de omstandigheid dat zij negen jaar op rij de opdracht had gehad en die, naar onbetwist is, steeds tot tevredenheid had uitgevoerd, voorts de omstandigheid dat niet zeker is of er nog een of meer ”kapers op de kust” waren, de mogelijkheid dat [naam bedrijf 3] ook zónder de informatie van [verweerder] lager zou hebben geoffreerd, terwijl ook bepalend zou hebben kunnen zijn hoe sterk de keuze van [naam bedrijf 1] voor juist [verweerder] was bij mogelijk hogere geoffreerde tarieven. In dat laatste geval zou een factor hebben kunnen zijn dat het niet om specialistische of technische kennis ging, maar om administratieve en organisatorische vaardigheden, zoals moet worden aangenomen op basis van de door [eiseres] bij conclusie van repliek in reconventie gegeven en door [verweerder] daarna onweersproken gelaten onderbouwing.

De kantonrechter taxeert de grootte van de kans dat [eiseres] de opdracht zou hebben gekregen, rekening houdend met deze, onzekere, factoren, op 75%.

Voor de bepaling van de daadwerkelijk geleden schade heeft [eiseres] , op wie de stelplicht rust, nauwelijks aanknopingspunten gegeven. Zij wijst mede op de mogelijkheid van direct aan de opdracht gelieerde omzet, maar geeft daarvan slechts één, niet cijfermatig of anderszins onderbouwd, voorbeeld (conclusie van antwoord in conventie, randnummer 9).

Dat is te mager om daarmee rekening te kunnen houden.

[eiseres] beperkt haar schade tot het bedrag van de gemiste contractomvang over 2019, maar miskent, zoals [verweerder] terecht heeft aangevoerd, dat haar schade-omvang hooguit kan bestaan uit gemiste te verwachten nettowinst.

Dat betekent dat de kantonrechter het bedrag van de schade zo goed en zo kwaad mogelijk zal moeten schatten. Die schatting zal noodgedwongen terughoudend moeten zijn. Maar dat is, bij gebreke van voldoende harde gegevens, de aangewezen weg.

De kantonrechter schat de schade van [eiseres] op 75% van 25% van € 13.920,-, een bedrag van € 2.610,-. Dat bedrag is toewijsbaar.