RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 10122003 VZ VERZ 22-12228
uitspraak: 20 december 2022
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te [vestigingsplaats01] ,
[verzoeker01] ,
wonende te [woonplaats01] ,
verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. H. Tahiri el Osruti,
[verweerster01] .,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats01] ,
verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M.J.W. Hoek.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker01] ” en “ [verweerster01] ”.
2
De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
2.1
[verweerster01] houdt zich bezig met interieurreiniging van gebouwen alsmede landschapsverzorging waarbij meerdere werknemers werkzaam zijn.
2.2
[verzoeker01] , geboren op [geboortedatum01] 1968, is op 2 november 2020 in dienst getreden bij [verweerster01] , laatstelijk in de functie van Medewerker Algemeen Schoonmaakonderhoud tegen een salaris van thans € 2.097,60 bruto per maand exclusief emolumenten. Het huishoudelijk reglement van [verweerster01] is onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing.
2.3
In artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst staat het volgende:
“In geval van arbeidsongeschiktheid is de werknemer verplicht zich uiterlijk voor 6:00 uur ’s ochtends ziek te melden bij zijn/ haar leidinggevende. Voor zover de werknemer op een ander adres dan zijn woonadres wordt verpleegd, dient dit verpleegadres te worden opgegeven”.
2.4
In artikel 11.2 van het huishoudelijk reglement staat het volgende:
“Wordt een werknemer tijdens zijn vakantie arbeidsongeschikt, dan meldt hij dit zo snel mogelijk, doch uiterlijk voor 6:00 uur op de eerste dag tijdens zijn ziekte bij werkgever of een door werkgever aangewezen persoon. Wordt werknemer in het buitenland arbeidsongeschikt, dan wordt van werknemer verlangd dat hij zo spoedig mogelijk naar Nederland komt. Van werknemer kan worden verlangd dat hij bewijs van een arts van de arbeidsongeschiktheid en/of de niet- reisvaardigheid overlegt”.
2.5
Op 9 mei 2022 heeft [verzoeker01] door middel van een verlofformulier verlof aangevraagd voor de periode 8 juli 2022 tot en met 17 augustus 2022. [verzoeker01] heeft dit formulier op 9 mei 2022 aan zijn leidinggevende, de heer [naam02] (hierna ook: [naam02] ), overhandigd.
2.6
[verzoeker01] heeft op 20 mei 2022 een retourticket naar Marokko (Nador) geboekt voor zichzelf en zijn gezin met een heenvlucht op 8 juli 2022 en een terugvlucht op 15 augustus 2022.
2.7
Op 23 mei 2022 heeft [naam02] het volgende e-mailbericht naar [verzoeker01] verstuurd:
“Hoi [voornaam verzoeker01] , Zoals telefonisch besproken krijg je nog geen toestemming op jouw vakantie aanvraag. Ik kom hier z.s.m. op terug. Groet, [naam02] ”.
2.8
In het e-mailbericht van 1 juni 2022 van [naam02] aan [verzoeker01] staat het volgende:
“Hoi [voornaam verzoeker01] , Ik heb naar jouw vakantieaanvraag gekeken, maar je krijgt GEEN akkoord. Voortaan eerder je vakantie doorgeven omdat je nu de laatste was van het personeel die het heeft ingediend.
Je zou maximaal 3 weken aaneengesloten kunnen krijgen vanaf 14 september. Ik hoor het nog van je. [naam02] ”.
2.9
[verzoeker01] heeft met [naam02] een verlof van 11 juli 2022 tot en met 29 juli 2022 afgesproken. Op 14 juni 2022 is dit schriftelijk aan [verzoeker01] bevestigd:
“Hoi [voornaam verzoeker01] , Hierbij bevestig ik de goedkeuring voor jouw vakantie van 11-07 t/m 29-07. Jij start dan weer op maandag 01-08. [naam02] ”.
2.10
Op 28 juli 2022 heeft [verzoeker01] zich via een e-mail bij [verweerster01] ziek gemeld en daarbij een verklaring meegestuurd van “Dr [naam03] Medicine Generale” waarin staat:
“I, the undersigned docteur [naam03] , certified to have seen and examined mr. [verzoeker01] born on 06/09/1968, and that his state of health requires treatment with twenty (20) days rest”
2.11
Per e-mailbericht van 29 juli 2022 heeft [verzoeker01] aangegeven dat hij heeft geprobeerd een vlucht te vinden in de volgende week om naar Nederland terug te keren, maar dat er geen vlucht eerder mogelijk was dan op 15 augustus 2022.
2.12
Op 1 augustus 2022 heeft [verweerster01] aan [verzoeker01] het volgende laten weten:
“Naar aanleiding van jouw ziekmelding en jouw e-mails over de terugvlucht heb ik de nodige vragen. Ik bel je morgen om 11.00 uur om die vragen aan je voor te leggen. Ik reken erop dat je dan bereikbaar bent.”
2.13
Bij brief van 2 augustus 2022 heeft [verweerster01] aan [verzoeker01] kenbaar gemaakt dat hij op staande voet is ontslagen. In deze brief staan onder meer het volgende vermeld:
15. Samenvattend stellen wij vast dat u:
a. ongeoorloofd afwezig bent door langer van het werk weg te blijven dan u is toegestaan;
b. van meet af aan van plan was om langer dan de toegekende verlofperiode van het werk weg te blijven (gelet op de datum van het retourticket);
c. hebt gelogen over de mogelijkheden om deze week (de week van 1 augustus 2022) weer in Nederland te zijn;
d. zich tegen de instructie in niet beschikbaar was voor een bezoek aan de bedrijfsarts in Nederland;
e. een doktersverklaring hebt laten opstellen met de kennelijke bedoeling om een reden te construeren om niet tijdig naar het werk terug te keren en dat u daarmee ons op het verkeerde been hebt gezet;
f. op het aangekondigde tijdstip (dinsdag 2 augustus om 11:00 uur) tegen onze instructie in niet telefonisch bereikbaar was.
16.
16. Deze feiten en omstandigheden brengen mee dat ons vertrouwen in u dusdanig ernstig is beschadigd dat voorzetting van het dienstverband niet kan worden verlangd. Bovenstaande feiten en omstandigheden leveren - zowel ieder voor zich als in onderlinge samenhang beschouwd - een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW.
17. Ik deel u dan ook mee dat u per direct op staande voet bent ontslagen. Ik merk nog op dat wij uw persoonlijke belangen in onze beoordeling hebben meegewogen, maar dat dat onze beoordeling niet anders heeft gemaakt.
Gefixeerde schadevergoeding
18. Vanwege het ontslag op staande voet bent u een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd (artikel 7:677 Lid 2 BW). Die schadevergoeding bedraagt in uw gevat € 4.470,97. Wij zullen deze gefixeerde schadevergoeding verrekenen met uw eindafrekening.
(…)”
Deze brief is per aangetekende en gewone post, alsmede per e-mail en per Whatsappbericht aan [verzoeker01] verzonden. Bij deze brief heeft [verweerster01] screenshots gevoegd van mogelijke terugvluchten vanuit Marokko (Nador) naar Brussel, Amsterdam of Rotterdam in de week van 1 augustus 2022.
2.14
[verzoeker01] heeft op 17 augustus 2022 op het kantoor van [verweerster01] zijn bedrijfseigendommen ingeleverd. [verzoeker01] heeft niet inhoudelijk op de brief van 2 augustus 2022 gereageerd, maar alleen aangegeven dat hij het er niet mee eens was en een procedure zou starten.
2.15
Per 17 augustus 2022 heeft [verzoeker01] een nieuwe baan gevonden.
2.16
Bij brief van 6 september 2022 heeft de gemachtigde van [verzoeker01] inhoudelijk gereageerd op het ontslag op staande voet van 2 augustus 2022 en zich verzet tegen het gegeven ontslag.
3
Het geschil
3.1
[verzoeker01] heeft verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster01] te veroordelen tot:
I. betaling van een billijke vergoeding, conform artikel 7:681 BW;
II. betaling van de transitievergoeding volgens de wet,
III. betaling van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren;
IV. betaling van de met de eindafrekening onterecht verrekende gefixeerde schadevergoeding van € 4.470,97;
V. betaling van de buitengerechtelijke kosten conform de staffel buitengerechtelijke kosten en
VI. betaling van de kosten van deze procedure, waaronder het griffierecht.
3.2
Aan zijn verzoek heeft [verzoeker01] – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker01] betwist dat sprake is van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Er is geen sprake van ongeoorloofde afwezigheid. [verweerster01] heeft de verlofaanvraag van 9 mei 2022 van [verzoeker01] onterecht en te laat afgewezen. [verweerster01] heeft de ziekmelding van [verzoeker01] in twijfel getrokken en hem vervolgens op staande voet ontslagen, zonder hoor en wederhoor.
3.3
[verweerster01] heeft - verkort weergegeven - gemotiveerd verweer gevoerd tegen het door [verzoeker01] verzochte en heeft verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [verzoeker01] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken van [verzoeker01] af te wijzen;
II. Een verklaring voor recht uit te spreken dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig een einde genomen heeft per 2 augustus 2022;
III. [verzoeker01] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan [verweerster01] te voldoen de som van € 4.470,97 bruto, voor zover de verrekening van deze gefixeerde schadevergoeding met de eindafrekening door de kantonrechter niet rechtsgeldig wordt geoordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente;
IV. Voorwaardelijk, namelijk indien de kantonrechter het verleende ontslag op staande voet (na wijziging van het verzoek) vernietigt; de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op voormelde gronden, zonder toekenning van een transitievergoeding aan [verzoeker01] ;
V. [verzoeker01] te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking.
3.4
[verweerster01] stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Er was sprake van een dringende reden. [verweerster01] heeft een zorgvuldig onderzoek gedaan, er waren vele retourvluchten die [verzoeker01] kon boeken en er is veelvuldig geprobeerd met [verzoeker01] in contact te komen, maar [verzoeker01] is willens en wetens het gesprek uit de weg gegaan.
3.5
Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, wordt, voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, hierna bij de beoordeling behandeld.
4
De beoordeling
van het verzoek van [verzoeker01]
4.1
Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dit ontslag rechtsgeldig is gegeven.
4.2
De kantonrechter stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 7:671 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond van artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die dringende reden aan de wederpartij.
4.3
Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen om tot opzegging over te kunnen gaan beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen.
4.4
Het antwoord op de vraag of [verweerster01] de verlofaanvraag van [verzoeker01] op 23 mei 2022 al dan niet terecht of op tijd heeft afgewezen is niet relevant voor de beoordeling van dit geschil. Tussen partijen staat immers vast dat zij een (nadere) afspraak hebben gemaakt over het verlof dat [verzoeker01] zou opnemen. Dat [verzoeker01] hier - zoals hij zelf stelt - onder protest mee akkoord is gegaan wordt door [verweerster01] betwist en blijkt nergens uit. Wat vast staat is dat de afspraak dat [verzoeker01] van 11 juli tot en met 29 juli 2022 op vakantie zou gaan en dat hij op 1 augustus 2022 weer zou starten met werken op 14 juni 2022 door [naam02] aan [verzoeker01] schriftelijk is bevestigd. Voorts staat vast dat partijen vervolgens ook naar deze afspraak hebben gehandeld en dat [verzoeker01] - zoals uitdrukkelijk in de pleitaantekeningen van [verzoeker01] staat vermeld - van plan was om op 1 augustus 2022 zijn werk te hervatten.
4.5
Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker01] vanwege medische redenen niet in staat was om voor 1 augustus 2022 terug te reizen naar Nederland. In de verklaring van “Dr [naam03] Medicine Generale” staat weliswaar dat [verzoeker01] 20 dagen rust nodig heeft, maar niet dat hij niet in staat zou zijn om te reizen. De stelling van [verzoeker01] ter zitting dat “uit het feit dat [verzoeker01] rust nodig had indirect volgt dat hij niet in staat was om te reizen” kan zonder enige nadere onderbouwing niet worden gevolgd, alleen al niet omdat [verzoeker01] zelf kennelijk wel vond dat hij in staat was om te reizen (hij liet immers weten dat hij geprobeerd had om een terugvlucht te vinden).
4.6
[verzoeker01] heeft zich op 28 juli 2022 ziek gemeld en heeft de dag daarna aan [naam02] bericht dat hij niet vóór 15 augustus 2022 in Nederland kon zijn, omdat eerder geen terugvlucht beschikbaar was. Uit de door [verweerster01] overgelegde screenshots blijkt echter dat er diverse terugvluchten waren in de week van 1 augustus 2022. De stelling van [verzoeker01] dat er geen terugvluchten waren is dus aantoonbaar onjuist. Bovendien valt de stelling van [verzoeker01] dat hij vanwege het gebrek aan terugvluchten niet naar Nederland terug kon keren lastig te rijmen met zijn stelling ter zitting dat hij op verschillende manieren, waaronder met de bus of auto met een familielid terug naar Nederland had gekund.
4.7
Door niet naar Nederland terug te keren, terwijl dit - medisch en praktisch gezien - wel mogelijk was, heeft [verzoeker01] in ieder geval gehandeld in strijd met artikel 11.2 van het huishoudelijk reglement. Bovendien heeft [verzoeker01] gelogen over de mogelijkheden om in de week van 1 augustus 2022 weer in Nederland terug te zijn.
4.8
Het standpunt van [verzoeker01] dat hij eerst gehoord had moeten worden voordat tot ontslag op staande voet mocht worden overgegaan kan niet worden gevolgd. Er bestaat immers geen rechtsregel die hiertoe verplicht. Bovendien heeft [verweerster01] gesteld dat zij op 2 augustus 2022 zeven keer heeft geprobeerd om [verzoeker01] te bellen, maar dat [verzoeker01] de telefoon niet beantwoordde. Nadat [verzoeker01] ter zitting had betwist dat hij door [verweerster01] is gebeld, heeft [verweerster01] aangeboden om de belhistorie van de telefoon te laten zien waaruit dat zou blijken. [verzoeker01] heeft dit op de zitting niet weersproken. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat [verweerster01] wel pogingen heeft gedaan om contact met [verzoeker01] op te nemen voordat zij tot ontslag overging, maar dat [verzoeker01] niet bereikbaar was.
4.9
Gezien het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat vast is komen te staan dat [verzoeker01] :
- -
ongeoorloofd afwezig was door langer van het werk weg te blijven dan hem was toegestaan (onderdeel a in de ontslagbrief);
- -
heeft gelogen over de mogelijkheden om de week van 1 augustus 2022 weer in Nederland te zijn (onderdeel c van de ontslagbrief);
- -
tegen de instructie in niet beschikbaar was voor een bezoek aan de bedrijfsarts in Nederland (onderdeel d van de ontslagbrief) en;
- -
op het aangekondigde tijdstip (dinsdag 2 augustus om 11:00 uur) tegen de instructie van [verweerster01] in niet telefonisch bereikbaar was (onderdeel f van de ontslagbrief).
Deze feiten en omstandigheden leveren in onderlinge samenhang beschouwd een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 BW. Er is voldoende rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker01] en de persoonlijke omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht (onderdelen b en e) behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
4.10
De conclusie is dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [verweerster01] de overeenkomst niet in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd. Het verzoek van [verzoeker01] om toekenning van een billijke vergoeding, alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente, zal worden afgewezen.
4.11
De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig is. Een dringende reden valt echter niet zonder meer samen met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat voormelde uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (Hoge Raad 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit geval sprake van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker01] . De kantonrechter verwijst hiervoor naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de dringende reden is overwogen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerster01] geen transitievergoeding aan [verzoeker01] verschuldigd is.
4.12
Voor een vergoeding wegens onregelmatige opzegging is evenmin grond, nu [verweerster01] de arbeidsovereenkomst terecht wegens een dringende reden heeft opgezegd. Van een onterecht verrekende gefixeerde schadevergoeding is dan ook geen sprake. De daarmee samenhangende verzoeken tot betaling van deze vergoeding alsmede de buitengerechtelijke kosten zullen ook worden afgewezen.
van het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [verweerster01]
4.13
Aangezien is geoordeeld dat het ontslag rechtsgeldig op 2 augustus 2022 is gegeven, heeft [verweerster01] geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig een einde heeft genomen per 2 augustus 2022. Dit onderdeel van het verzoek zal worden afgewezen.
4.14
Hierboven is geoordeeld dat het handelen van [verzoeker01] een dringende reden oplevert voor het ontslag op staande voet van [verzoeker01] . De aard en ernst van het handelen brengen mee dat [verzoeker01] die dringende reden heeft gegeven door opzet of schuld. [verzoeker01] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat opzet of schuld ontbreekt. [verweerster01] maakt daarom terecht aanspraak op een vergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW. De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is door [verweerster01] berekend op € 4.470,97. [verweerster01] heeft aangevoerd dat zij dit bedrag reeds in de eindafrekening van [verzoeker01] heeft verrekend. Nu [verzoeker01] dit bedrag niet heeft betwist, gaat de kantonrechter hiervan uit en is zij van oordeel dat [verweerster01] terecht tot verrekening is overgegaan. Het verzoek van [verweerster01] om [verzoeker01] te veroordelen de gefixeerde schadevergoeding te voldoen wordt wegens gebrek aan belang dan ook afgewezen.
4.15
Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [verweerster01] behoeft geen behandeling, aangezien de arbeidsovereenkomst door het rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet reeds is geëindigd en daarmee de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingediend niet is vervuld.
4.16
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
4.17
In het verzoek wordt [verzoeker01] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van de [verweerster01] tot vandaag vast op € 747,- aan salaris voor haar gemachtigde. De proceskostenveroordeling wordt zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.18
Gelet op de uitkomst van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten van het tegenverzoek te compenseren, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen
5
De beslissing
De kantonrechter,
op het verzoek van [verzoeker01]
5.1
wijst alle verzoeken af;
5.2
veroordeelt [verzoeker01] in de proceskosten van het verzoek tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster01] vastgesteld op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van deze beschikking;
op het tegenverzoek van [verweerster01]
5.3
wijst alle tegenverzoeken af;
5.4
compenseert de proceskosten van het tegenverzoek, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;
5.5
verklaart deze beschikking voor zover deze ziet op de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. D.L. Spierings en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
821
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
