Uitspraken

Alvorens toe te komen aan de beoordeling van de hierboven onder rechtsoverweging 5.1 vermelde vraag, dient de kantonrechter met het oog op artikel 7:671b lid 2 BW vast te stellen of het onderhavige verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

Daartoe wordt als volgt overwogen.

disfunctioneren

Primair heeft JBRR aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van disfunctioneren. Uit artikel 7:669 lid 3, aanhef en sub d, BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben en mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dient een serieuze en reële gelegenheid tot verbetering van het functioneren te worden geboden.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval (Hoge Raad 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933).

Vooropgesteld wordt dat het inhoudelijk functioneren van [verweerder] niet of nauwelijks ter discussie staat. Het gaat volgens JBRR met name om zijn houding en gedrag, meer in het bijzonder zijn manier van communiceren en samenwerken. De kantonrechter stelt vast dat [naam 3] tijdens het op 25 februari 2020 gehouden beoordelingsgesprek nog tevreden was over het functioneren van [verweerder] en dat hij toen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen, ingaande per 1 april 2020. Tijdens het op 15 februari 2021 gehouden jaargesprek is echter afgesproken dat een verbetertraject zou starten en dat één keer per vier weken een evaluatie zou plaatsvinden. Vaststaat dat slechts één evaluatiegesprek heeft plaatsgevonden op 16 april 2021, waarop [verweerder] bovendien zelf heeft moeten aandringen (zie de door hem overgelegde e-mail van 15 april 2021), en dat [naam 3] toen (weer) tevreden was over het functioneren van [verweerder]. Dat er verder geen evaluatiegesprekken meer hebben plaatsgevonden en dat het traject ook overigens geen enkele invulling meer heeft gekregen is aan [naam 3] te wijten. In de voormelde e-mail van [naam 2] van 13 september 2021 is uitdrukkelijk vermeld dat [naam 3] zich niet aan de gemaakte afspraken met betrekking tot het verbetertraject heeft gehouden. Dit betekent dat het traject in zoverre niet heeft voldaan aan de vereisten zoals hiervoor onder 5.4 vermeld. JBRR heeft tijdens de zitting ook erkend dat het eerste verbetertraject is mislukt.

De stelling van JBRR dat het tweede verbetertraject (wel) van de grond is gekomen, kan echter evenmin slagen. Dat traject is feitelijk pas aangevangen op 3 november 2021, middels de voormelde e-mail van [naam 4] aan [verweerder]. In opdracht van [naam 4] heeft [verweerder] feedback gevraagd aan een aantal collega’s en die feedback aan [naam 4] verstrekt. [verweerder] heeft dus ook aan het tweede traject zijn medewerking verleend. [verweerder] heeft tijdens de zitting onderbouwd gesteld om welke medewerkers het ging, dat deze feedback positief was en hij heeft een samenvatting gegeven van de ontvangen feedback, die positief was. JBRR heeft de juistheid van die samenvatting erkend. Weliswaar heeft JBRR aangegeven dat deze medewerkers geen representatief beeld geven, maar in reactie daarop heeft [verweerder] naar voren gebracht dat deze collega’s in overleg met en pas na goedkeuring door [naam 4] zijn benaderd. JBRR heeft dat niet betwist. Dat [verweerder] met [naam 4] diende af te stemmen aan welke personen hij feedback zou vragen volgt ook uit voornoemde e-mail van 9 november 2021 van [naam 4].

Dit betekent dat ervan uitgegaan wordt dat [verweerder] positieve feedback heeft ontvangen van diverse collega’s en dat die feedback ook een representatief beeld geeft.

Vervolgens is [verweerder] reeds met ingang van 14 december 2021 op non-actief gesteld, als gevolg waarvan het traject abrupt is geëindigd. Het traject heeft dus nog geen zes weken geduurd. Behalve de voormelde e-mail van 3 november 2021 en de feedback van [naam 4] en van collega’s van [verweerder] heeft ook dit traject geen invulling gehad. Evaluatiegesprekken hebben niet plaatsgevonden. Bovendien deed JBRR al snel, zelfs voor aanvang van het tweede verbetertraject (bij voormelde e-mail van 13 september 2021), en ook daarna nog meerdere malen het voorstel om te komen tot een beëindigingsovereenkomst. De vraag is dan ook in hoeverre JBRR echt bereid was om [verweerder] gelegenheid te bieden tot verbetering van zijn functioneren.

Van enige tegenwerking van het verbetertraject door [verweerder], zoals door JBRR is gesteld, is niet gebleken. Integendeel. Uit het dossier blijkt alleen dat hij om duidelijkheid vraagt omtrent de status van het ontwikkelplan en dat hij structuur nodig heeft. Dat is volstrekt begrijpelijk, nu JBRR geen enkele invulling meer gaf aan het verbetertraject. [naam 2] heeft dat in haar e-mail van 13 september 2021 ook onderkend en aan [verweerder] meegedeeld dat het zeer terecht is dat hij naar de stand van zaken met betrekking tot het verbetertraject vraagt. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft [verweerder] in opdracht van [naam 4] ook feedback gevraagd aan een aantal collega’s. [verweerder] heeft zich dan ook voldoende meewerkend opgesteld.

Gelet op al het voorgaande wordt vastgesteld dat ook het tweede verbetertraject niet voldoet aan de vereisten zoals hiervoor onder 5.4 vermeld. De conclusie is dat JBRR geen serieuze en reële gelegenheid tot verbetering van het functioneren van [verweerder] heeft geboden, zodat het verzoek op de primaire grondslag wordt afgewezen.

verwijtbaar handelen

Subsidiair heeft JBRR aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerder] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, onder andere doordat hij zich zeer negatief heeft uitgelaten over JBRR. In dat verband heeft JBRR de verklaring van FourTop overgelegd.

Voorop gesteld wordt dat die, (alleen) door de directeur van FourTop opgestelde, verklaring een opsomming omvat van niet nadere genoemde personen zouden hebben ervaren en deze ook behoorlijk algemeen van aard zijn. In deze verklaring wordt gesproken over het door [verweerder] veroorzaken van een sterke negatieve stemmingmakerij op de werkvloer. Data waarop een en ander zich zou hebben voorgedaan ontbreken. Het stuk is niet onderbouwd middels bijvoorbeeld verklaringen van de betrokken medewerkers van FourTop. [verweerder] heeft de (inhoud van de) verklaring uitdrukkelijk betwist. JBRR heeft erkend dat geen hoor en wederhoor is toegepast en ook is niet betwist dat [verweerder] de verklaring eerst bij het verzoekschrift heeft kunnen lezen. Een en ander is in strijd met het goed werkgeverschap. [verweerder] is op 14 december 2021 direct, toen de verklaring nog niet eens was opgesteld, op non-actief gesteld. De verklaring kwam pas een week later, op 21 december 2021.

Het voorgaande leidt ertoe dat in de onderhavige procedure niet kan worden uitgegaan van de inhoud daarvan en van de klachten aan het adres van [verweerder]. Daarbij komt nog dat tegenover de verklaring van FourTop de hiervoor onder 5.5 genoemde positieve feedback over [verweerder] staat. Dat de opstelling van [verweerder] (te) negatief is en dat die opstelling een verstorend effect heeft gehad binnen de afdeling ICT van JBRR, heeft ook overigens onvoldoende handen en voeten gekregen. Weliswaar communiceert [verweerder] vrij uitgebreid per e-mail met zijn leidinggevenden en werkt dat voor sommigen misschien niet altijd even prettig en efficiënt en heeft [verweerder] ook zelf erkend dat hij tegengas geeft als er zaken volgens hem niet kloppen, maar die enkele omstandigheid betekent nog niet dat het werkproces daardoor is verstoord. Daarvan is niets gebleken uit het dossier.

Het voorgaande betekent dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, laat staan op een zodanige wijze dat van JBRR niet langer gevergd kan worden de arbeids-overeenkomst te laten voortduren. Het ontbindingsverzoek dat gebaseerd is op de e-grond dient dan ook afgewezen te worden.

verstoorde arbeidsverhouding

Meer subsidiair heeft JBRR aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. JBRR heeft gesteld dat een terugkeer van [verweerder] naar de werkvloer niet meer tot de mogelijkheden behoort.

Hoewel [verweerder] zich op het standpunt heeft gesteld dat dat niet het geval is, heeft hij er ook zelf diverse keren blijk van gegeven dat een voor hem niet plezierige werksituatie is ontstaan en dat hij aanzienlijke stress ondervindt van die situatie. Zo heeft hij meerdere keren aangevoerd dat zijn (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid deels werkgerelateerd is. In de door [verweerder] overgelegde e-mail van 15 april 2021 is vermeld: “Op een gegeven moment is het echt klaar. Of ik me op dat moment eerst weer een tijdje overspannen ga melden of maar direct ontslag neem zie ik dan wel weer”. Ook heeft JBRR onweersproken gesteld dat [verweerder] tijdens een op 14 juli 2021 gehouden gesprek tussen de vitaliteitscoach en [naam 4] enerzijds en [verweerder] anderzijds (onder andere) heeft meegedeeld dat hij nog bij JBRR aan het werk is, omdat “het nu coronatijden zijn en het nu lastig is om weg te gaan”. Ook in zijn voormelde e-mail van 15 november 2021 heeft [verweerder] meegedeeld dat het hem “heel veel energie kost” om op de e-mail van [naam 4] (van 3 november 2021) te moeten reageren. Voldoende is gebleken dat [verweerder] ongelukkig is met zijn huidige werksituatie en dat hij daar flink onder te lijden heeft. [verweerder] is in een relatief korte periode ook diverse keren ziek geweest, ook voor langere tijd (tussen 2 juni en 17 september 2021) en laatstelijk vanaf 17 november 2021. [verweerder] heeft bovendien ondersteuning gehad van een GZ-psycholoog. Daarbij komt nog dat niet in geschil is dat de afdeling Automatisering van JBRR in ontwikkeling is en daardoor nogal turbulent is, terwijl [verweerder] juist een grote behoefte heeft aan duidelijkheid en structuur.

De kantonrechter is van oordeel dat als gevolg van hetgeen in slechts een jaar tijd (vanaf de functioneringsgesprekken in december 2020 tot de op non-actiefstelling van [verweerder] op
14 december 2021) tussen partijen is voorgevallen en de verwijten die JBRR jegens [verweerder] maakt, de arbeidsverhouding tussen partijen als ernstig verstoord moet worden aangemerkt.

Gelet hierop en de omstandigheid dat de communicatie tussen partijen volledig is gestopt en [verweerder] inmiddels al drie maanden thuis zit (sinds 14 december 2021) en hetgeen partijen in de processtukken en over en weer ter zitting hebben aangevoerd, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat als gevolg van hetgeen tussen hen is voorgevallen thans sprake is van een onwerkbare situatie en dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen in de toekomst niet meer tot de mogelijkheden behoort.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. In zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding moet naar haar aard in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt.

Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst niet zou worden ontbonden. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

[verweerder] heeft zijn (nog te lijden) inkomensschade als gevolg van het ontslag becijferd op een bedrag van € 25.000,00, waarbij hij is uitgegaan van een periode van 24 maanden waarin hij zonder de ontbinding nog in dienst had kunnen zijn bij JBRR vanaf 1 april 2022. [verweerder] heeft gesteld dat het inkomensverlies over die periode € 25.000,00 bedraagt, uitgaande van een WW-uitkering gebaseerd op 70% van zijn huidige inkomen.

De kantonrechter overweegt in dit verband dat de positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt, gelet op zijn relatief jonge leeftijd en (eerdere) werkervaring, niet zo kwetsbaar voorkomt als door [verweerder] is geschetst. Dat neemt echter niet weg dat het, mede gelet op het feit dat [verweerder] momenteel niet goed “in zijn vel” zit, reëel moet worden geacht dat hij geconfronteerd wordt met een inkomensdaling, omdat denkbaar is dat hij niet aansluitend aan de ontbindingsdatum een nieuwe werkkring zal vinden.

In dit geval is enerzijds redengevend dat JBRR zich gelet op de voornoemde feiten en omstandigheden als een slecht werkgever heeft gedragen en ten onrechte heeft aangestuurd op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar anderzijds acht de kantonrechter het

ook niet reëel dat de arbeidsovereenkomst nog twee jaar zou hebben voortgeduurd als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, mede gelet op de omstandigheid dat de afdeling Automatisering van JBRR nogal turbulent is, terwijl [verweerder] juist een grote behoefte heeft aan duidelijkheid en structuur, de hoge werkdruk en het feit dat [verweerder] in korte tijd al diverse keren wegens - deels ook niet-werkgerelateerde - ziekte is uitgevallen. Niet ondenkbaar is dat [verweerder] onder die omstandigheden zelf zou hebben uitgekeken naar een functie elders. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat de arbeidsovereenkomst nog één jaar zou hebben voortgeduurd. Zoals hiervoor is gebleken heeft [verweerder] bovendien recht op een transitievergoeding. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin [verweerder] zich thans bevindt, wordt ook deze vergoeding betrokken.

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, zal de kantonrechter aan [verweerder] een billijke vergoeding toekennen van € 12.500,00 bruto, gebaseerd op een werkloosheidsperiode van één jaar na de hierna genoemde ontbindingsdatum en een inkomensverlies gedurende die periode van 30%. Naar het oordeel van de kantonrechter wordt [verweerder] met toekenning van deze billijke vergoeding onder de gegeven omstandigheden in voldoende mate gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van JBRR, mede gelet op de leeftijd en de duur van het dienstverband van [verweerder]. Andere omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere dan wel lagere billijke vergoeding zijn niet gesteld of gebleken.

De wettelijke rente over de billijke vergoeding is toewijsbaar vanaf twee weken na de datum van deze beschikking.