RECHTBANK ROTTERDAM
Zaaknummer: 9383578 \ VZ VERZ 21-13825
Uitspraak: 14 januari 2022
Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
[persoon A] ,
wonende te [woonplaats A] ,
verzoeker, tevens verweerder in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. N. Verweij te Rotterdam,
[bedrijf B]
,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats B] ,
verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigden: mr. D. Spek en mr. M.D. van Vliet te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “ [persoon A] ” en “ [bedrijf B] ” worden genoemd.
2. De feiten
2.1.
[persoon A] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 april 2019 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [bedrijf B] in de functie industrieel schoonmaker/medewerker algemene dienst. [persoon A] is werkzaam voor 38 uur per week tegen een laatstelijk bruto maandsalaris van € 2.157,13, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.2.
Op de arbeidsovereenkomst van [persoon A] is de CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing.
2.3.
[bedrijf B] is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met industriële reiniging in de petrochemische industrie.
2.4.
[persoon A] is van Portugese afkomst en is de Nederlandse taal niet of nauwelijks machtig.
2.5.
Bij brief van 5 oktober 2020 heeft [bedrijf B] [persoon A] een officiële waarschuwing gegeven. In deze brief wordt, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Het gesprek vond plaats in verband met het feit, dat u op donderdag 01 oktober 2020 heeft geweigerd de u opgedragen werkzaamheden te verrichten. Die werkzaamheden hielden in ‘het ompakken van catalyst’ waarbij veiligheidshalve gebruik moest worden gemaakt van een zogenaamde verseluchtkap.
(…)
De u jongstleden donderdag opgedragen werkzaamheden behoren tot het reguliere takenpakket van onze onderneming. Los daarvan wijzen wij u op de momenteel buitengewoon moeilijke omstandigheden waarin wij verkeren om ons personeel aan het werk te kunnen houden vanwege de corona pandemie.
Een werkweigering zoals onderhavige mogen en kunnen wij niet tolereren en al helemaal niet als u daar geen rechtmatige grond aan kunt ontlenen, noch opgeeft.
Voorts wijzen wij u op een voorval eerder dit jaar. U werd toen tewerkgesteld op hetzelfde terrein om filterpakketten om te wisselen. Ook dat werk stond u niet aan en u reageerde daarop -onder andere- door steeds te laat op uw werk te verschijnen. Het resultaat was, dat Shell ons het bewuste werk heeft ontnomen en heeft gegund aan een andere onderneming.
(…)
Dit schrijven is een allerlaatste waarschuwing aan uw adres. Mocht zich in de toekomst nogmaals een situatie als bovenstaand voordoen, dan zullen zij die aanmerken als een dringende reden, op grond waarvan wij uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang zullen ontbinden.
(…)”
2.6.
Op 12 oktober 2020 heeft [persoon A] zich vanwege rugklachten ziek gemeld.
2.7.
Op 28 januari 2021 heeft mevrouw [persoon D] (hierna: [persoon D] ), HR- en verzuimmanager, [persoon A] verzocht zich op 1 februari 2021 bij Shell te melden voor het verrichten van passende werkzaamheden. [persoon A] is hier vervolgens mee gestart.
2.8.
Van 2 tot en met 5 april 2021 heeft [persoon A] vrije dagen aangevraagd, waarmee [bedrijf B] heeft ingestemd.
2.9.
Bij brief van 8 april 2021 aan [persoon A] , met als aanhef ‘laatste waarschuwing’ schrijft [persoon D] , voor zover thans van belang, het volgende:
“U heeft bij uw voorman voor vrijdag 2 april jl., goede vrijdag, een snipperdag aangevraagd en deze ook toegezegd gekregen. U zou op dinsdag 6 pril jl. het werk hervatten.
U bent die dag echter niet verschenen. Die ochtend heeft u de voorman gebeld dat u niet kon werken omdat u moest oppassen op uw kind, omdat uw vriendin ziek zou zijn.
Op woensdag verscheen u echter ook niet op het werk en was u ongeoorloofd afwezig.
Die ochtend belde uw vriendin naar de afdeling Personeelszaken en heeft met Mw. [persoon D] gesproken. Aan haar werd gemeld dat u niet zelf kon bellen, omdat u in Portugal verblijft en niet tijdig terug kon komen. Ook zou u niet kunnen bellen. Op de vraag waarom u in Portugal verblijft kon uw vriendin niet antwoorden gaf zij aan. Ook op de vraag waarom u niet terug kon reizen kon zij geen antwoord geven.
Hetgeen wij u ernstig verwijten is het feit dat u niet de waarheid heeft gesproken. U heeft gelogen tegenover uw voorman en daarmede het vertrouwen in u als medewerker van ons bedrijf ernstig geschaad. U had afgesproken om op dinsdag 6 april jl. na het paasweekend het werk te hervatten, terwijl dat onmogelijk was, omdat u in het buitenland verblijft. U bent ervan op de hoogte of wordt geacht dat te zijn, dat u ook na een reis naar Portugal niet op het werk mag verschijnen en tenminste 10 dagen thuis dient te blijven omdat u uit 'Oranje' gebied komt. Dit betreft verplichte 'thuis quarantaine'.
Het reizen van en naar 'Oranje' gebied is uitsluitend mogelijk voor noodzakelijke reizen. U heeft ons niet van een dergelijke noodzaak op de hoogte gebracht en gelogen over de reden en duur van uw afwezigheid. De tijd dat u afwezig bent en niet kunt werken komt voor uw eigen rekening, dat wil zeggen dat wij deze zullen afschrijven van uw verlofsaldo.
Met inachtneming van de quarantaine tijd, welke uiteraard ook voor uw eigen rekening komt, zien wij u graag op maandag 26 april a.s. om 9 uur voor een gesprek op ons hoofdkantoor te Rhoon.
U bent niet eerder welkom op het bedrijf dan genoemde datum in verband met de verplichte quarantaine tijd.
In dat gesprek verwachten wij een plausibele verklaring voor uw handelen zoals in deze brief geschetst. Dit incident staat niet op zichzelf. Wij hebben u al waarschuwingen moeten geven vanwege herhaalde werkweigering, waarbij u zelfs bent weggestuurd van het terrein van onze opdrachtgever.
U begeeft zich inmiddels binnen onze organisatie op zeer glad ijs.
Deze uitnodiging is niet vrijblijvend, indien u niet verschijnt zal uw dienstverband met onmiddellijke ingang worden beëindigd.
(…)”
2.10.
Per e-mail van 9 april 2021 bericht [persoon A] [bedrijf B] dat hij met spoed naar Portugal moest reizen, omdat zijn zoon met spoed werd geopereerd.
2.11.
Op 22 april 2021 heeft [persoon A] via Whatsapp contact opgenomen met [bedrijf B] . Op 28 april 2021 heeft vervolgens een gesprek op kantoor van [bedrijf B] plaatsgevonden. Bij dit gesprek waren [persoon A] , [persoon D] en de heer [persoon F] (leidinggevende) aanwezig.
2.12.
In een Whatsapp bericht van 29 april 2021 bericht [bedrijf B] dat [persoon A] de komende twee weken vakantie heeft, zoals hij heeft aangevraagd. In reactie hierop schrijft [persoon A] dat hij geen vakantie heeft aangevraagd.
2.13.
Bij brief van 5 mei 2021 schrijft [persoon D] aan [persoon A] het volgende:
“Op 28 april jl. hebben wij met elkaar gesproken op kantoor te Rhoon. Daarbij was tevens de heer [persoon F] aanwezig, leidinggevende bij [bedrijf B] , als tolk. Wij hebben met u besproken dat u enige tijd bij ons uit beeld was en wij niet wisten waarom u niet op het werk bent verschenen. U heeft ons niet verteld dat u in het buitenland zou zijn, u had geen vakantie aangevraagd en wij konden u niet bereiken. Noch uw adres, noch uw telefoonnummer of email adres bleken nog te kloppen, terwijl u deze gegevens zelf aan ons heeft verstrekt.
Wij hebben te allen tijde een geldig postadres, email adres alsmede telefoonnummer van u nodig om u als medewerker van ons bedrijf te kunnen bereiken. U heeft onlangs nog 2 maal uw telefoonnummer veranderd en op de dag van ons gesprek had u 2 mobiele telefoons bij u. Ook uw emailadres heeft u veranderd gaf u aan. Wel had u kennis genomen van de brief die wij u stuurden, gedateerd 8 april jl., omdat uw 'neef’ ons aan de telefoon vroeg of u alsnog op 26 april op kantoor moest verschijnen, dat stond inderdaad opgenomen in onze eerder genoemde brief aan u. Vervolgens hebben wij u gevraagd op 28 april te komen en op die datum bent u verschenen.
Ook hebben we met u besproken dat het niet acceptabel is dat wij als organisatie steeds door andere mensen namens u worden gebeld. Aan tafel tijdens het gesprek gaf u aan dat 'die mensen niet voor u kunnen praten', terwijl u hen wel heeft gevraagd met ons te bellen. Deze chaotische communicatie accepteren wij niet langer en de gevolgen daarvan zijn voor uw rekening. U heeft ons niet alleen tegenstrijdige informatie verstrekt over de reden van uw afwezigheid, maar ook over uw verblijfplaats en tevens over de datum van terugreis naar Nederland. Eerder werd ons gemeld dat u op 25 maart naar Nederland terug was gekomen, en aan tafel meldde u dat dit 18 april was geweest.
Als u met iemand van onze organisatie wilt bellen, kunt u zelf contact opnemen. Er zijn zoals u weet en zoals wij u duidelijk hebben verteld genoeg mensen werkzaam bij [bedrijf B] in de leiding die Portugees als moedertaal hebben, en met uw basiskennis van de Engelse taal kunt u dan aan de telefoon naar de juiste persoon vragen.
Wij hebben verder besproken dat u weer aan het werk kan en wij u weer gaan inplannen. U gaf echter aan meer vrije tijd nodig te hebben 'om dingen te regelen'. Tijdens het gesprek had u voortdurend contact op uw mobiele telefoon, waarvan wij u gevraagd hebben daarmee te stoppen en zich te concentreren op het gesprek met ons. Daar u meer verlof wilde opnemen, meldde ondergetekende u dit met de leidinggevende op Shell, de heer [persoon G] , te overleggen. Aan u werd gevraagd even in de hal te wachten totdat dat overleg zou hebben plaatsgevonden.
Aan u werd vervolgens gemeld, dat u nog 2 weken vakantie kon houden en u dan ingepland kon worden voor ander werk. U heeft genoeg vakantiedagen staan, dus uw verlof is toegekend. Inmiddels heeft weer een nieuwe persoon zich namens u bij mij gemeld (met weer een ander telefoonnummer) om te zeggen dat u aan het werk kon en toch geen vakantie wilde.
Echter, zoals u weet, moeten werkzaamheden worden ingepland evenals verlof, en kunnen wij niet elke dag de plannen en planning bij Shell veranderen. Wij houden ons dan ook aan de planning die inhoudt dat u per 17 mei weer ingepland wordt en zoals het er nu naar uitziet zal dat op Tata Steel zijn. Wel dient u vooraf aldaar een veiligheidstoets te doen, waarvoor wij u zullen oproepen. Wij zullen u zo spoedig mogelijk laten weten wanneer dat zal zijn. Wij hebben een aanvraag lopen om deze toets in het Portugees te mogen doen. Zodra wij een datum weten, nemen wij contact met u op.”
2.14.
Op 10 en 11 mei 2021 heeft via Whatsapp de volgende conversatie tussen [persoon A] en [bedrijf B] plaatsgevonden over het maken van een veiligheidstoets bij Tata Steel:
5. De beoordeling
In het verzoek van [persoon A] en het voorwaardelijk tegenverzoek van [bedrijf B]
5.1.
De kern van het geschil tussen partijen ziet op de vraag of het door [bedrijf B] op 9 juni 2021 aan [persoon A] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.
5.2.
De kantonrechter stelt voorop dat de gemachtigde van [persoon A] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat [persoon A] berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 9 juni 2021 en dat hij de verzoeken zoals hiervoor in 3.1 vermeld onder I tot en met IV heeft ingetrokken. De gemachtigde van [bedrijf B] heeft in reactie hierop tijdens de mondelinge behandeling het voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingetrokken. Deze verzoeken behoeven derhalve geen nadere bespreking en beoordeling.
5.3.
Ingevolge artikel 7:671 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond van artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die dringende reden aan de wederpartij. Het gaat er daarbij om dat het voor de werknemer onmiddellijk duidelijk moet zijn welke eigenschappen of gedragingen voor de werkgever aanleiding zijn geweest voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het is aan de werkgever om, bij betwisting daarvan door de werknemer, het bestaan van de dringende reden te bewijzen.
5.4.
Blijkens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor betrokkene zou hebben.
5.5.
Tegen de achtergrond van voormeld toetsingskader is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Daartoe is het volgende redengevend.
5.6.
De mededeling van het ontslag fixeert de reden voor het ontslag; nu het ontslag per brief van 9 juni 2021 (hierna: de ontslagbrief) aan [persoon A] is medegedeeld, is de inhoud van die brief bepalend voor de beoordeling van het ontslag op staande voet. Blijkens de ontslagbrief heeft [bedrijf B] [persoon A] op staande voet ontslagen vanwege (i) herhaalde werkweigering en (ii) het geven van valse informatie aangaande inzetbaarheid. Uit de toelichting in de ontslagbrief volgt verder dat [bedrijf B] [persoon A] verwijt dat hij herhaaldelijk “uitvluchten heeft aangegeven” om niet naar Tata Steel te hoeven om daar een toegangstoets te maken en dat [persoon A] op 25 mei 2021 niet op gesprek is gekomen.
5.7.
Uit de Whatsappcorrespondentie tussen partijen (zoals weergegeven in 2.15) volgt dat [persoon A] zich op 12 mei 2021 heeft ziek gemeld. Vervolgens maakt [bedrijf B] op 14 mei 2021 kenbaar dat de test ‘dinsdag om 13.00 uur’ zal zijn. In reactie hierop bericht [persoon A] dat hij bij de huisarts is geweest, dat het slecht gaat met zijn rug en dat hij nog corona heeft. Op 17 mei 2021 laat [bedrijf B] weten dat de test bij Tata Steel ‘morgen om 12.00 uur is’ en dat dit de laatste kans is. Op 18 mei 2021 laat [persoon A] dan wederom weten dat hij niet naar Tata Steel kan komen, omdat hij ziek is. Uit deze Whatsappcorrespondentie blijkt dat [persoon A] herhaaldelijk aan [bedrijf B] kenbaar heeft gemaakt dat hij vanwege ziekte de toegangstoets bij Tata Steel niet kon maken. Naar het oordeel van de kantonrechter had het - toen zij twijfelde aan de ziekte van [persoon A] - op de weg van [bedrijf B] gelegen [persoon A] op te laten roepen door de bedrijfsarts teneinde vast te stellen of [persoon A] daadwerkelijk als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt was. [bedrijf B] stelt dat [persoon A] uitvluchten verzon om niet naar de toegangstoets te hoeven en ten onrechte op 25 mei 2021 niet op gesprek bij [bedrijf B] verscheen, maar niet kan worden uitgesloten dat [persoon A] daadwerkelijk ziek was en als gevolg daarvan de toegangstesten niet kon doen en niet bij [bedrijf B] op gesprek kon komen. In dat geval is van (herhaalde) werkweigering geen sprake (vgl. HR 14 december 2001, JAR 2002/17).
5.8.
[bedrijf B] stelt onder verwijzing naar een ‘consultrapport no show’ dat [persoon A] bij brief van 12 mei 2021 is uitgenodigd voor een spreekuurconsult bij de bedrijfsarts op 28 mei 2021 en toen niet is verschenen. [persoon A] betwist dat hij een uitnodiging van de bedrijfsarts heeft ontvangen. Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende komen vast te staan dat [persoon A] een uitnodiging voor het spreekuurconsult op 28 mei 2021 bij de bedrijfsarts heeft gekregen. Niet gebleken is dat deze brief aangetekend dan wel (ook) per e-mail is verzonden. Bovendien had het voor de hand gelegen dat als [persoon A] - zoals [bedrijf B] heeft gesteld - was uitgenodigd en op 28 mei 2021 niet bij de bedrijfsarts was verschenen, [bedrijf B] contact hierover had opgenomen met [persoon A] en hem op (zeer) korte termijn opnieuw voor een spreekuurconsult had uitgenodigd. Niet gesteld of gebleken is dat dit is gebeurd. De omstandigheid dat geen beoordeling van de ziekte en arbeids(on)geschiktheid van [persoon A] door de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden, dient gelet hierop naar het oordeel van de kantonrechter voor rekening en risico van [bedrijf B] te komen.
5.9.
Voor wat betreft het ‘geven van valse informatie aangaande inzetbaarheid’ geldt dat naar het oordeel van de kantonrechter uit de ontslagbrief niet blijkt wat [bedrijf B] [persoon A] exact verwijt. Alleen al om die reden kan dit verwijt het ontslag op staande voet niet (mede) dragen. In de ontslagbrief wordt vermeld dat [persoon A] voor het gesprek op 8 juni 2021 met een kruk op kantoor verscheen. Blijkens de ontslagbrief meent [bedrijf B] dat [persoon A] wel goed kan lopen, geen kruk nodig heeft en ook niet mank loopt. De kantonrechter begrijpt hieruit dat [bedrijf B] de arbeidsongeschiktheid van [persoon A] in twijfel trekt. Het is echter niet aan [bedrijf B] als werkgever, maar aan de bedrijfsarts of arboarts om daarover een oordeel te geven. Zoals hiervoor overwogen, komt de omstandigheid dat geen beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid van [persoon A] door de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden voor rekening en risico van [bedrijf B] .
5.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [bedrijf B] in de ontslagbrief vermelde redenen – herhaalde werkweigering en het geven van valse informatie over inzetbaarheid – niet als dringende reden voor ontslag op staande voet kunnen worden aangemerkt.
5.11.
[bedrijf B] heeft aangevoerd dat het ontslag op staande voet een opeenstapeling is geweest van (andere) talloze incidenten en waarschuwingen. Dit kan haar niet baten. Zoals hiervoor overwogen, fixeert de mededeling van het ontslag de reden(en) voor het ontslag. Uit de ontslagbrief blijkt niet dat naast de herhaalde werkweigering en het geven van valse informatie over inzetbaarheid nog andere incidenten en waarschuwingen aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd.
5.12.
Uit het voorgaande volgt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven.
5.13.
[persoon A] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. Ingevolge artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW kan de kantonrechter in geval van een opzegging door de werkgever in strijd met artikel 7:671 BW op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is de ernstige verwijtbaarheid gegeven als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd (Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, is er reden voor toekenning van een billijke vergoeding.
5.14.
Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding geldt dat deze – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan mede worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook meewegen of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dienen bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatig ontslag te worden betrokken.
5.15.
Indien de arbeidsovereenkomst niet door het ontslag op staande voet zou zijn geëindigd, acht de kantonrechter het reëel te verwachten dat de arbeidsovereenkomst binnen een periode van ongeveer een half jaar alsnog (door ontbinding) zou zijn geëindigd vanwege een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Hoewel het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gebleken dat de communicatie tussen partijen zeer moeizaam verliep en dat ook [persoon A] hierin een belangrijk aandeel heeft gehad.
5.16.
[persoon A] heeft onweersproken gesteld dat hij, mede vanwege zijn ziekte, geen (uitzicht op) ander werk heeft. Verder stelt hij dat hij door het ontslag op staande voet is aangewezen op een bijstandsuitkering. De stelling van [persoon A] dat hij deze mogelijk moet terugbetalen en dat daar rekening mee moet worden gehouden, volgt de kantonrechter niet. Niet gesteld of gebleken is dat dat daadwerkelijk het geval is en niet valt in te zien dat dit dan (per definitie) aan [bedrijf B] zou moeten worden toegerekend. Bovendien zou [persoon A] in dat geval mogelijk aanspraak kunnen maken op een ZW-uitkering dan wel een WW-uitkering (ter hoogte van in beginsel 70% van zijn laatstverdiende loon), afhankelijk van de vraag of (nog) sprake is van ziekte. Voorts is van belang dat in deze procedure weliswaar niet is komen vast te staan dat [persoon A] niet ziek is, maar dat er ook geen aanleiding is ervan uit te gaan dat [persoon A] langdurig ziek zal zijn. Tegen deze achtergrond gaat de kantonrechter ervan uit dat [persoon A] , mede gezien zijn leeftijd en de huidige arbeidsmarkt, binnen enkele maanden ander werk zal moeten kunnen vinden.
5.17.
De kantonrechter houdt er verder rekening mee dat [persoon A] , gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, ter compensatie van loonderving een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding ontvangt. De kantonrechter acht een billijke vergoeding, mede gelet op de ernst van het verwijtbaar handelen van [bedrijf B] , ter hoogte van € 7.000,- bruto redelijk. Andere omstandigheden, die zouden moeten leiden tot een hogere billijke vergoeding, zijn niet gesteld of gebleken. De verzochte wettelijke rente over de billijke vergoeding wordt toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.
5.18.
[persoon A] heeft verzocht [bedrijf B] te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid, een hoge drempel aangenomen voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer (HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). De rechter dient terughoudend te zijn met het aannemen van ernstige verwijtbaarheid en alleen in duidelijke en uitzonderlijke gevallen kan worden aangenomen dat hiervan sprake is.
5.19.
[bedrijf B] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij geen transitievergoeding aan [persoon A] verschuldigd is gesteld dat hij het vertrouwen van [bedrijf B] onwaardig is geworden en dat hij meermaals is gewaarschuwd. De kantonrechter begrijpt dat [bedrijf B] daarbij doelt op hetgeen zij [persoon A] in het kader van het ontslag op staande voet verwijt. De kantonrechter heeft hiervoor reeds geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven vanwege het ontbreken van een dringende reden. Tegen die achtergrond valt niet in te zien dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] . Dat betekent dat [bedrijf B] de transitievergoeding verschuldigd is. [persoon A] heeft gesteld dat hij voor aanvang van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [bedrijf B] (op 1 april 2019) al vanaf 2016 via uitzendbureau Concreeto werkzaamheden voor [bedrijf B] heeft verricht en dat sprake is van opvolgend werkgeverschap als gevolg waarvan deze periode moet worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [persoon A] dit standpunt onvoldoende onderbouwd, zodat voor de berekening van de transitievergoeding wordt uitgegaan van 1 april 2019 als aanvangsdatum.
5.20.
[bedrijf B] heeft de juistheid van de als productie 17 door [persoon A] overgelegde berekening van de transitievergoeding, waarbij is uitgegaan van een dienstverband van 1 april 2019 tot 10 juni 2021 en de transitievergoeding is berekend op € 1.701,65 bruto, niet betwist. [bedrijf B] zal derhalve worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. De door [persoon A] verzochte wettelijke rente over de transitievergoeding zal de kantonrechter op grond van artikel 7:686a lid 1 BW toewijzen vanaf 10 juli 2021, zijnde een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
5.21.
Ook de door [persoon A] verzochte vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 11 BW is [bedrijf B] die vergoeding verschuldigd aan [persoon A] omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het in geld vastgestelde brutoloon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:672 lid 2 onder a BW bedraagt de opzegtermijn in het geval van [persoon A] een maand, zodat bij een regelmatige opzegging op 9 juni 2021 de arbeidsovereenkomst behoorde voort te duren tot 1 augustus 2021. [persoon A] heeft geen concreet bedrag aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging verzocht. De kantonrechter gaat ervan uit dat partijen zelf in staat zijn het brutoloon over de periode 10 juni 2021 tot 1 augustus 2021 te berekenen. [bedrijf B] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging gelijk aan het brutoloon over de periode 10 juni 2021 tot 1 augustus 2021. Ingevolge artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 10 juni 2021.
Achterstallig loon over de periode 25 mei 2021 tot en met 9 juni 2021
5.22.
[persoon A] heeft verzocht om betaling van achterstallig loon over de periode 25 mei 2021 tot en met 9 juni 2021, te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten. Dit verzoek zal, gelet op het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW, worden toegewezen. [bedrijf B] heeft de loonbetaling over deze periode gestopt, maar heeft de grondslag hiervoor onvoldoende onderbouwd. Zoals hiervoor overwogen, lag het op de weg van [bedrijf B] om er na de ziekmelding van [persoon A] op 12 mei 2021 voor te zorgen dat de bedrijfsarts een oordeel over de arbeids(on)geschiktheid zou geven. Dat dit niet is gebeurd, komt voor haar rekening en risico. Het overleggen van een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW kan in dit geval in redelijkheid niet van [persoon A] gevergd. Zoals uit de door [persoon A] overlegde brief van het UWV van 13 september 2021 blijkt, heeft het UWV geweigerd een deskundigenoordeel af te geven omdat geen beoordeling van de ziekte en belastbaarheid door de bedrijfsarts heeft plaatsgevonden. Dit kan [persoon A] niet worden tegengeworpen. De verzochte wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) over het achterstallige loon alsmede de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging komen wegens de te late betaling van het loon op grond van de wet ook voor toewijzing in aanmerking. De kantonrechter stelt de wettelijke verhoging vast op 50%.
5.23.
De proceskosten komen voor rekening van [bedrijf B] , omdat zij (grotendeels) ongelijk krijgt, tot op heden aan de zijde van [persoon A] vastgesteld op € 240,- aan griffierecht en € 747,- aan salaris gemachtigde.
6. De beslissing
in het verzoek van [persoon A] en het voorwaardelijk tegenverzoek van [bedrijf B] :
veroordeelt [bedrijf B] om aan [persoon A] een billijke vergoeding te betalen van € 7.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking;
veroordeelt [bedrijf B] om aan [persoon A] een transitievergoeding te betalen van € 1.701,65 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 10 juli 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [bedrijf B] om aan [persoon A] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen gelijk aan het brutoloon over de periode 10 juni 2021 tot 1 augustus 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 10 juni 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [bedrijf B] tot betaling aan [persoon A] van het achterstallig loon over de periode 25 mei 2021 tot en met 9 juni 2021, vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% daarover, en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de data van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [bedrijf B] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [persoon A] vastgesteld op € 240,- aan griffierecht en € 747,- aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. van Kalmthout, kantonrechter, en heden in het openbaar uitgesproken.
44483
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
