Uitspraken

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft aangevoerd dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan valsheid in geschrift door [stichting01] (hierna aangeduid als de stichting dan wel [stichting01] ) die facturen indiende voor zorg die niet werd geleverd, nu de desbetreffende cliënten zich (deels) in detentie bevonden. De verdachte heeft als financiële eindverantwoordelijke bewust de aanmerkelijke kans aanvaard op valsheid van de facturen omdat hij de dagstaten en administratie niet altijd las.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft primair aangevoerd dat de facturen niet vals zijn omdat niet op basis van nacalculatie werd gefactureerd, maar op basis van een vast tarief. Deze constructie werd gedoogd door zorgkantoren. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat, voor zover sprake is van valsheid, er geen sprake is van opzet. Het beleid van de stichting was dat facturen achteraf werden ‘rechtgetrokken’ en er eventueel werd terugbetaald indien bleek dat de facturen niet klopten. De stichting had dus niet de intentie om opzettelijk valse facturen op te maken of te gebruiken. Meer subsidiair is door de verdediging per tenlastegelegde factuur een vrijspraakverweer gevoerd.

Inleiding: de Stichting, de verdenking, persoonsgebonden budget en detentie

[stichting01] is op 16 februari 2012 opgericht. De stichting had als statutair doel het ondersteunen en begeleiden van verstandelijk gehandicapten, psychiatrische cliënten en jongeren met gedragsproblematiek. Diverse cliënten zijn regelmatig met politie en justitie in aanraking geweest en hebben al dan niet een detentieverleden. Een groot deel van het cliëntenbestand stond onder bewind en van verscheidene cliënten werd het persoonsgebonden budget (pgb) beheerd. Feitelijk verleende [stichting01] zorg en bood beschermd wonen aan in de vorm van 24-uurs begeleiding. [stichting01] was een pgb-gefinancierde instelling, dat wil zeggen dat zij alleen zorg bood die uit pgb betaald kan worden. De verdachte was sinds 1 februari 2013 secretaris en degene die zich bezighield met facturatie en andere financiële en administratieve taken. Medeverdachte [medeverdachte01] was sinds 16 februari 2012 voorzitter en penningmeester en hield zich meer bezig met het verlenen van zorg. Sinds de oprichting zijn medeverdachte [medeverdachte01] en de verdachte bij [stichting01] betrokken. Uit gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat beide verdachten geregistreerd staan als (zelfstandig bevoegde) bestuurders.

Op 18 januari 2016 heeft Zilveren Kruis Zorgkantoor aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrift door [stichting01] . Uit onderzoek was naar voren gekomen dat door [stichting01] zorg voor cliënten (budgethouders) is gefactureerd die ten tijde van deze zorg (al dan niet voor een deel van de gefactureerde periode) in detentie zaten en deze zorg dus niet hebben kunnen ontvangen. Ten laste is gelegd dat [stichting01] in de periode 1 december 2013 tot en met 31 juli 2015 voor zes van haar budgethouders valselijk facturen heeft opgemaakt en gebruikt. De personen die genoemd worden in de tenlastelegging, te weten [naam01] , [naam02] , [naam03] , [naam04] , [naam05] en [naam06] , waren allemaal pgb-budgethouders die bij [stichting01] hebben gewoond.

Tot 1 januari 2015 bestond een recht op pgb op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Per 1 januari 2015 heeft een omvangrijke stelselwijziging plaatsgevonden waardoor zorg die voorheen uit de AWBZ gefinancierd werd voortaan uit vier andere wetten, onder andere de voor deze zaak relevante Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO), gefinancierd werd. Voor 1 januari 2015 werd het pgb als voorschot door het Zorgkantoor aan de budgethouder overgeboekt die periodiek verantwoording moest afleggen van kosten van geleverde zorg. De verantwoording over de besteding van het pgb lag bij de budgethouder (of diens vertegenwoordiger) en werd afgelegd door middel van een ‘verantwoordingsformulier pgb’, dat achteraf – binnen zes weken na afloop van de betreffende periode – moest worden ingediend. De budgethouder of diens vertegenwoordiger moest het verantwoordingsformulier pgb invullen en ondertekenen en vervolgens indienen bij het Zorgkantoor. Aan het eind van het jaar werd door het Zorgkantoor het definitieve budget vastgesteld. Als minder zorg was geleverd dan waarvoor voorschotten waren verstrekt, diende het teveel betaalde aan het Zorgkantoor te worden terugbetaald, dan wel werd dit teruggevorderd.

Na 1 januari 2015 werd het volledige Wmo-budget van een budgethouder door de gemeente aan de Sociale Verzekeringsbank (SVB) beschikbaar gesteld. De SVB beheert het budget en betaalt kosten voor geleverde zorg direct uit aan de zorgverlener. Aan het eind van het boekjaar kijkt de SVB wat er gedeclareerd is en stuurt de budgethouder (of vertegenwoordiger) een jaaroverzicht met het verzoek dat te controleren. Op basis van die gegevens zal de SVB het budget afsluiten. Niet gebruikt budget wordt terugbetaald aan de gemeente.

Sommige budgethouders van [stichting01] werden tijdens hun verblijf bij [stichting01] opgepakt om kortere of langere tijd in detentie door te brengen. Wanneer een budgethouder gedetineerd werd, werd dit door [stichting01] bijgehouden in dagstaten en later in een systeem genaamd ‘Nedap’. Uit de AWBZ en de door de Zorgkantoren gehanteerde ‘Vergoedingenlijst pgb AWBZ’, blijkt dat geen aanspraak op zorg bestond wanneer iemand onder verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie viel. In de WMO zijn geen expliciete bepalingen opgenomen over het verlenen van zorg ten laste van een pgb gedurende detentie van de budgethouder.

Vast staat dat in de ten laste gelegde periode behoorlijk wat fout is gegaan met betrekking

tot de facturering van zorg voor cliënten van [stichting01] die gedetineerd waren en dat de zorg zorgvuldiger gefactureerd kon en moest worden. De vraag is echter of dit ook leidt tot de conclusie dat de zes tenlastegelegde facturen opzettelijk vals zijn opgemaakt en gebruikt.

Verdachte wordt verweten dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de aan [stichting01] ten laste gelegde valsheid in geschrift. Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van feitelijke leiding geven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Eerst als die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven. Hierna zal daarom eerst worden ingegaan op de vraag of [stichting01] zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten.

Valsheid in geschrift?

Wil sprake zijn van valsheid in geschrift zoals is ten laste gelegd, dan moet komen vast te staan dat de ten laste gelegde facturen opzettelijk in strijd met de waarheid zijn opgemaakt of gebruikt.

Vast staat dat de zes in de tenlastelegging genoemde facturen, geschriften zijn die bestemd zijn om tot bewijs van enig feit te dienen. Vast staat ook dat genoemde facturen uren en totaalbedragen vermelden die niet één op één overeenstemmen met de daadwerkelijk verleende zorg. Ten slotte staat vast dat de in de tenlastelegging genoemde personen, [naam01] , [naam02] , [naam03] , [naam04] , [naam05] en [naam06] , in de gefactureerde periode (deels) in detentie zaten. Daaruit volgt dat in de tenlastegelegde facturen zorg is gefactureerd die niet overeenkomt met de zorg die daadwerkelijk geleverd is. De rechtbank ziet zich hiermee voor de vraag gesteld of dat ook opzettelijk is gebeurd en daarmee valsheid in geschrift oplevert.

[stichting01] verzond standaardfacturen met een vast bedrag per maand. In 2014 werden de facturen aan het begin van de maand opgemaakt. In 2015 werden de facturen aan het einde van de maand opgemaakt. Het bedrag stond feitelijk niet in relatie tot de daadwerkelijk geleverde zorg. Deze werkwijze, het in rekening brengen van een vast maandbedrag, werd geaccepteerd door de zorgkantoren. Daarnaast blijkt uit het dossier, maar ook uit de verklaringen van de verdachte bij de politie en op de zitting, dat het te veel betaalde wel werd verrekend met de betalingen op basis van volgende facturen, dan wel werd terugbetaald. Voor budgethouder [naam05] is bijvoorbeeld vastgesteld dat de, mede op basis van de tenlastegelegde verzonden factuur van mei 2015, ten onrechte ontvangen pgb-gelden door [stichting01] zijn terugbetaald. 1 Het beleid was hier, zeker voor 2015, ook op ingericht. Pgb-gelden werden namelijk als voorschotten verstrekt, achteraf – binnen zes weken na afloop van de betreffende periode – verantwoord en aan het eind van het jaar definitief vastgesteld.

Over de vraag wanneer sprake was van detentie bestond onduidelijkheid; wet- en regelgeving leken ruimte te bieden voor interpretatieverschillen. In juridische zin was pas sprake van detentie indien een budgethouder onder verantwoordelijkheid van Justitie viel in het kader van de uitvoering van een rechterlijke uitspraak (artikel 6 lid 5 AWBZ). Uit de verklaringen van verdachten en van bewindvoerders als getuigen blijkt echter dat hierover in de praktijk verschillend werd gedacht. Bewindvoerder [naam07] heeft bijvoorbeeld verklaard dat er een verschil is tussen detentie en voorarrest en dat tijdens voorarrest gewoon mag worden doorbetaald, omdat iemand dan nog staat ingeschreven bij de zorgverlener. 2 En bewindvoerder [naam08] heeft verklaard niet zeker te weten of het recht op pgb ook vervalt als iemand in voorarrest zit, omdat dat “een beetje een tussenperiode” is. 3 Gelet op de genoemde uitvoeringspraktijk kan ook de vraag worden gesteld bij wie de verantwoordelijkheid lag om detentie te melden en te verwerken in de facturering van zorg voor de gedetineerde. Strikt genomen moest voor 2015 de budgethouder (of diens vertegenwoordiger) periodiek verantwoording afleggen van kosten van geleverde zorg.

Ook over de vraag of, wanneer en hoe lang mocht worden door-gefactureerd gedurende detentie bestond onduidelijkheid. Bewindvoerder [naam08] heeft bijvoorbeeld verklaard dat er een opzegtermijn van ongeveer een maand kan worden gehanteerd als iemand in detentie gaat. Als een klant enkele dagen had vastgezeten was dat niet relevant voor de verantwoording. 4 Ook binnen de gemeente Assen bestond hierover onduidelijkheid. Getuige [getuige01] , werkzaam bij de gemeente Assen en belast met Wmo-taken, heeft verklaard over een detentieregeling waaruit volgt dat bij detentie acht weken zorg kan worden doorbetaald. 5 Getuige [getuige02] , werkzaam bij de gemeente Assen als Wmo-specialist/coördinator, heeft echter verklaard dat wanneer iemand in detentie zit er niet gedeclareerd kan worden omdat er dan geen begeleiding of dagbesteding wordt geleverd. 6 De rechtbank merkt op dat de eerder omschreven omvangrijke stelselwijziging per 1 januari 2015 op dit punt geen duidelijkheid heeft gebracht, integendeel. In de Wmo staat immers niet – zoals in de AWBZ – dat er geen aanspraak op zorg bestaat wanneer iemand onder verantwoordelijkheid van het ministerie van Justitie valt. Uit het dossier komt het beeld naar voren dat verdachte maar ook bewindvoerders niet duidelijk voor ogen hadden wanneer de betaling aan de zorginstelling moest worden stopgezet en voorts dat zij daar ook niet scherp op zijn geweest.

De geschetste onduidelijkheid is van direct belang voor de zes ten laste gelegde detentiecasus. Voor bijvoorbeeld [naam03] is de maand mei 2014 gefactureerd terwijl hij van 29 april 2014 tot 13 juni 2014 gedetineerd was. Pas vanaf 5 mei 2014 lag daaraan een gerechtelijke titel ten grondslag 7 terwijl de factuur van 1 mei 2014 toen al verzonden was. Voor bijvoorbeeld [naam02] is de hele maand juli 2014 gefactureerd terwijl hij van 14 juni 2014 tot 11 juli 2014 gedetineerd was. 8

Wanneer een bij [stichting01] verblijvende budgethouder gedetineerd raakte, werd daarover gecommuniceerd. Niets wijst erop dat er geprobeerd is te verhullen dat iemand gedetineerd was. Daar staat tegenover dat er verschillende voorbeelden in het dossier zijn waarin expliciet en open wordt gemaild over een budgethouder die door de politie is meegenomen. Uit het dossier volgt ook dat verscheidene betrokkenen groot belang toekenden aan het behouden van de zorgrelatie voor deze specifieke doelgroep van [stichting01] en de wens hadden niet iedere detentie direct te laten leiden tot intrekking van een toegekend pgb. Daaraan lag mede ten grondslag dat het administratief omslachtig was om een eenmaal ingetrokken pgb opnieuw toe te (laten) kennen. Door de verdediging is aannemelijk gemaakt dat het de intentie van [stichting01] en verdachte was om de administratie op de juiste wijze bij te houden. Uit niets blijkt dat bij [stichting01] de intentie aanwezig was om financieel voordeel te behalen met de wijze van factureren. Er lijkt eerder sprake van een onzorgvuldige administratie en een werkwijze die was gericht op administratieve verlichting.

De rechtbank komt – al het voorgaande in onderlinge samenhang bezien – niet tot het oordeel dat de facturen opzettelijk vals zijn opgemaakt. In de ten laste gelegde periode is behoorlijk wat fout gegaan met betrekking tot de facturering van detentiecasussen en het factureren kon en moest zorgvuldiger. Inmiddels is er ook het nodige veranderd. [stichting01] bestaat nog steeds en heeft inmiddels een ISO-certificering, contracten met de gemeente voor de levering van zorg in natura en werkt met een volwaardig administratiesysteem. Gelet op de destijds door zorgkantoren geaccepteerde wijze van factureren, genoemde onduidelijkheden in het beleid, de stelselwijziging en de openlijke wijze van communiceren over het gedetineerd raken van budgethouders, acht de rechtbank niet bewezen dat de ten laste gelegde facturen opzettelijk vals zijn opgemaakt en gebruikt.

Conclusie

Gelet op al het vorenstaande acht de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen dat [stichting01] zich schuldig heeft gemaakt aan (medeplegen van) valsheid in geschrift. Daarmee is ook niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan feitelijke leiding geven aan (medeplegen van) valsheid in geschrift. De verdachte wordt daarvan vrijgesproken.

Voorafgaande overwegingen omtrent feit 2

Onder 2 is de verdachte ten laste gelegd dat hij al dan niet tezamen en in verenging met (een) ander(en) in de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016 geldbedragen van respectievelijk € 18.000,-, € 49.000,- en € 35.355,- die toebehoorden aan [stichting01] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, en die hij/zij in zijn/hun hoedanigheid als voorzitter en/of penningmeester en/of secretaris van de [stichting01] , in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), zich wederrechtelijk heeft/hebben toegeëigend. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen gaat het om de aankoop van een auto van het type Dax Cobra op 29 juni 2012, een betaling aan [naam09] op 24 januari 2014 en een bijdrage in de kosten van het evenement [evenement01] op 12 januari 2016. 9

De rechtbank begrijpt de tenlastelegging aldus dat daarin impliciet primair het misdrijf omschreven in artikel 323 van het wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) (verduistering door onder anderen beheerders van stichtingen) ten laste gelegd is en impliciet subsidiair het misdrijf omschreven in artikel 321 Sr (eenvoudige verduistering). Derhalve moet eerst onderzocht worden of voor de gekwalificeerde verduistering een veroordeling kan volgen en zo niet of voor de eenvoudige verduistering een veroordeling kan volgen.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de verdachte worden vrijgesproken van de gekwalificeerde verduistering van een bedrag van € 18.000,-. Uit het dossier blijkt namelijk dat hij pas per 1 februari 2013 als secretaris tot het bestuur van de [stichting01] is toegetreden, dus nadat genoemd bedrag verduisterd zou zijn. 10 Weliswaar wordt in artikel 323 Sr gesproken over ‘beheerders’ – welk begrip geen bepaalde juridische hoedanigheid vereist –, de steller van de tenlastelegging heeft ervoor gekozen dit begrip te verfeitelijken als hiervoor omschreven, wat meebrengt dat voor de gekwalificeerde verduistering van € 18.000,- ten aanzien van de verdachte geen veroordeling kan volgen. De verdachte bezat op 29 juni 2012 geen van de genoemde hoedanigheden en uit het dossier blijkt evenmin dat de verdachte deze verduistering heeft begaan tezamen en in vereniging met een ander die wel een van de genoemde hoedanigheden bezat.

Vervolgens moet de rechtbank onderzoeken of de verdachte ter zake van de eenvoudige verduistering van € 18.000,- wel kan worden veroordeeld. De rechtbank beantwoordt ook deze vraag ontkennend. Het misdrijf van artikel 321 Sr is bedreigd met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar, zodat het recht tot strafvordering ter zake daarvan op grond van artikel 70 lid 1, aanhef en onder 2 Sr in zes jaar door verjaring vervalt. Zoals hiervoor vermeld zou genoemd bedrag op 29 juni 2012 verduisterd zijn, dus zou het recht tot strafvordering ten aanzien daarvan per 29 juni 2018 verjaren. Uit het dossier blijkt echter niet dat voor deze verduistering voor die datum een daad van vervolging verricht is, zodat het recht tot strafvordering in zoverre vervallen is.

De overwegingen die hiervoor vermeld zijn brengen mee dat wat dit feit betreft nog slechts de tenlastegelegde (gekwalificeerde) verduistering van € 49.000,- en € 35.355,- ter beoordeling staat.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft in het algemeen opgemerkt dat niet kan worden vastgesteld dat de ten laste gelegde bedragen uitkeringen zijn waar geen tegenprestatie tegenover stond, die gefingeerd waren of die niet vielen binnen de statutaire doelstelling van de stichting. Derhalve is geen sprake van een verboden uitkering ex artikel 2:285, derde lid van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en daarmee ook niet van verduistering. Verder heeft de verdediging per afzonderlijke betaling verweer gevoerd dat hierna bij de beoordeling van die betalingen aan de orde komt.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte als heer en meester is gaan beschikken over het stichtingsvermogen. Hij heeft dit aangewend om privébetalingen te kunnen doen, zoals de financiering van een sportschool, het verstrekken van geld aan familie en de financiering van een lokale voetbalclub, wat in strijd was met de stichtingsdoelen. Hierdoor heeft de verdachte (in)direct voordeel genoten. Dat de betalingen administratief in de boekhouding van de stichting zijn verwerkt doet daaraan niet af, aangezien geen leningsovereenkomsten zijn aangetroffen, geen zekerheden zijn gesteld en geen renteafspraken zijn gemaakt. Daarbij blijkt nergens uit dat verdachte inspanningen heeft verricht het geld terug te betalen voor de stichting.

Juridisch kader

Op grond van artikel 321 Sr is degene die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en hij anders dan een misdrijf onder zich heeft zich wederrechtelijk toe-eigent schuldig aan verduistering.

In het kader van verduistering is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad sprake van wederrechtelijke toeëigening, indien iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Daarbij kan de toeëigeningswil blijken uit handelingen waaruit het beschikken ten eigen bate blijkt, waaronder uitgeven of schenken. 11 In het kader van het verwijt aan de verdachte gaat het om zijn handelen als bestuurder van een stichting bij het verrichten van betalingen. Daarbij is de vraag of het bij de ten laste gelegde bedragen ging om uitkeringen als bedoeld in artikel 2:285 lid 3 BW. Daarin staat dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben. Bij uitkeringen gaat het om onverplichte prestaties van de stichting waar geen equivalente tegenprestatie tegenover staat. 12

De wederrechtelijkheid in de zin van artikel 321 Sr moet aldus worden uitgelegd aan de hand van het uitkeringsverbod. Een strafverzwarende omstandigheid is het volgens artikel 323 Sr als een beheerder van de stichting zich hieraan schuldig maakt, waaronder de secretaris van een stichting valt.

De rechtbank dient binnen het hiervoor geschetste juridische kader te beoordelen of de verdachte zich als secretaris van de stichting wederrechtelijk gelden heeft toegeëigend. Voor deze beoordeling zijn de volgende omstandigheden van belang.

Het karakter van de stichting als rechtspersoon

Een stichting is een rechtspersoon met doelvermogen, waarbij uitkeringen aan bestuurders wettelijk gezien slechts onder voorwaarden en in beperkte omvang mogelijk zijn. 13 Daarbuiten kan een stichting transacties aangaan, salarissen betalen, huur betalen en aankopen verrichten die passen binnen de bedrijfsvoering die op haar beurt ten dienste staat van de verwezenlijking van de doelstelling van een stichting. Dergelijke uitgaven moeten worden verantwoord in de boekhouding en opgevoerd als kosten of lasten (zoals

personeels-, huisvestings-, overheadkosten). Of, indien het om de tijdelijke verstrekking van gelden (bijvoorbeeld een lening) gaat, met een duidelijke vermelding van de condities waaronder, en de termijn(en) waarbinnen de terugbetalingsverplichting geldt, met daarnaast de administratieve neerslag daarvan in een contract en boekhouding. Deze eis van een correcte wijze van administreren onderscheidt de rechtspersoon, en zeker een stichting, als verantwoordelijke voor een doelvermogen, van een privépersoon. Daarbij benadrukt de strafverzwarende omstandigheid van artikel 323 Sr dat de beheerder van een stichting in het bijzonder ervoor verantwoordelijk is om erop toe te zien dat de financiën van de stichting behoorlijk geadministreerd worden. Zonder de correcte boekhoudkundige verwerking op basis van juridische verplichtingen over en weer kan vermenging en verwarring optreden tussen het vermogen van stichting en de privépersonen die haar besturen.

Doel en rolverdeling binnen de [stichting01]

Het tweekoppige bestuur bestaande uit de verdachte en medeverdachte [medeverdachte01] overlegde naar de verklaring van [medeverdachte01] niet over alles, maar de bestuurders lagen dusdanig op één lijn dat dat ook niet hoefde; zij deelden de verantwoordelijkheid en vertrouwden op elkaars beslissingen. Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij en medeverdachte [medeverdachte01] al twintig jaar zaken doen samen, zij wederzijds vertrouwen hebben in elkaar en het eigenlijk altijd met elkaar eens zijn. In het navolgende gaat de rechtbank er dan ook van uit dat waar sprake is van een uitgave, deze onder de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de verdachte en [medeverdachte01] gedaan werd.

Wijziging statuten

In december 2014 zijn de statuten van de stichting gewijzigd en is hieraan een tweede lid toegevoegd: “ Het lenen en uitlenen van gelden, al of niet onder hypothecair verband, het financieren van andere onderneming alsmede het zich als borg of medeschuldenaar sterk maken voor schulden van derden.” 14 De rechtbank leest deze toegevoegde zin in samenhang met het eerste lid en niet als autonoom statutair doel. Met andere woorden: leningen, financieringen en borgstellingen werden slechts mogelijk gemaakt voor zover deze binnen het in het eerste lid omschreven statutaire doel vallen.

Bankrekeningen en rekening-courant

De stichting had de volgende bankrekeningnummers op naam: [iban_nummer01] (de hoofdrekening waarop alle betalingen van cliënten met betrekking tot PGB binnen kwamen en kosten zoals salaris werden betaald), [iban_nummer02] (de ‘boodschappen- rekening’ waarop kleine bedragen binnen kwamen) en [iban_nummer03] (bijna geen activiteit). 15 In deze casus is een bijzonderheid dat de stichting een rekening-courant had waarvan zij geld uitleende. Gewoonlijk is een rekening-courant een aparte rekening van een besloten vennootschap, waarbij kleine bedragen over en weer even worden voorgeschoten en geboekt, binnen korte tijd weer worden terugbetaald en doorlopend met elkaar verrekend worden. Daarom is een rekening-courant geen lening waarover rente verschuldigd is. 16 Een lening voldoet aan zakelijke voorwaarden die doorgaans betrekking hebben op de vastlegging (vaak schriftelijk), afspraken over terugbetaling en aflossing, het bieden van zekerheden door de leningnemer en een afgesproken rentebedrag. Bij een rekening-courant geldt dit alles niet. Alle hierna volgende betalingen zijn geboekt in rekening-courant en niet als kosten verwerkt in de boekhouding, met uitzondering van de betaling die betrekking heeft op het pand aan de [straatnaam01] . Afgezien van laatstgenoemde betaling en die aan [vereniging01] zijn in geen van de in beslag genomen stukken (fysiek en digitaal) afspraken over rente en aflossing of zekerheidstelling aangetroffen met betrekking tot deze rekening-courantverhouding dan wel de voorgeschoten bedragen. 17

De rechtbank dient zoals gezegd te beoordelen of de verdachte zich als secretaris van de stichting wederrechtelijk gelden heeft toegeëigend in het licht van het hierboven geschetste kader. Daarbij toetst de rechtbank of de uitgaven in strijd zijn met het uitkeringsverbod en of sprake is van een onttrekking aan het vermogen van de stichting, zonder dat sprake is van een tegenprestatie van de derde waar de desbetreffende betaling betrekking op heeft. Dit alles ongeacht de latere fiscale beoordeling van de Belastingdienst hiervan.

[bedrijf01] : € 49.000,-

De officier van justitie heeft erop gewezen dat de ‘terugbetaling’ van dit bedrag aan [bedrijf01] in de boekhouding is verwerkt als een privé-opname van de verdachte waar geen gelijkwaardige prestatie tegenover staat en die overigens geen uitgave is in het kader van zorgverlening. De verdediging heeft aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat dit een verboden uitkering betrof waar geen tegenprestatie tegenover stond, die gefingeerd was of die niet viel binnen de statutaire doelstelling van de stichting.

Op 22 januari 2014 werd van de hoofdrekening van de stichting €49.000,- overgeboekt naar [bedrijf01] De verdachte heeft verklaard de opdracht te hebben gegeven voor deze transactie en dat hieraan een schuld ten grondslag lag van hemzelf privé aan [naam09] privé en dat de stichting hem datzelfde bedrag schuldig was. Het zou hier allerlei door [naam09] aan de verdachte voorgeschoten bedragen betreffen. Van zijn kant zou de verdachte deze bedragen hebben voorgeschoten aan de stichting. De rechtbank overweegt dat het om een aanzienlijk totaalbedrag gaat, waarvan de overboeking naar haar uiterlijke verschijningsvorm – bij gebreke van nadere informatie – oogt als een privé-onttrekking. In het licht van het hiervoor geschetste toetsingskader en de zorgvuldigheid die van de bestuurder van een stichting mag worden verwacht, lag het op de weg van de verdachte om zijn beweringen hierover aannemelijk te maken. De enkele stelling, dat hij de door hem voorgeschoten bedragen verrekende, is daarvoor niet voldoende. De verklaring dat het gas, licht, huur en boodschappen ‘kan zijn geweest’ is ook onvoldoende. De verdachte heeft geen stukken overgelegd die dit onderbouwen, noch aannemelijk gemaakt waaruit het hem door de stichting verschuldigde bedrag bestond, en waaruit zou kunnen volgen dat dit een verrekening was. Eventuele bewijsnood door een gebrekkige administratie in combinatie met tijdsverloop komt hierbij naar het oordeel van de rechtbank voor risico van de verdachte zelf.

[evenement01] : € 35.355,-

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat, mocht deze betaling al gezien worden als een lening, deze geen zakelijke lening was en evenmin paste in de doelstelling van [stichting01] . Deze betaling is volgens de verdediging in de boeken opgenomen als vordering. Het betrof een lening aan de eigenaar van een discotheek die een artiest had ingehuurd. De eigenaar moest de artiest betalen via [evenement01] . Dat heeft [stichting01] gedaan voor die eigenaar omdat deze daartoe niet de financiële middelen had. [stichting01] had daarbij een belang, omdat zij verwachtte cliënten voor dagbesteding in te kunnen zetten bij de discotheek. [stichting01] verwachtte ook dat dit geld terug zou komen. Het is aannemelijk dat het geld is overgemaakt als lening.

Het totaalbedrag van € 35.355,- werd op 12 januari 2016 overgeboekt van de hoofdrekening van de stichting naar [evenement01] . Het betrof de financiering van een feest op korte termijn, als noodgreep. De verdachte zag de lening (in twee betalingen) als kans voor het kweken van goodwill omdat hij het pand waar het feest werd gehouden en het daarbij behorende terrein op het oog had als mogelijke locatie voor dagbesteding. Volgens de verdachte ging het om een lening die binnen een aantal dagen zou worden terugbetaald. Omdat het feest waaruit de opbrengsten voor de terugbetaling van de lening moesten volgen in verband met weercode rood niet lucratief was, is de lening nooit terugbetaald. De rechtbank gaat voorbij aan de vraag of deze betaling als een rationele investering was te beschouwen. Als deze al in het verlengde lag van de doelstelling van de stichting, ging het hier om een nogal ver verwijderd verband. Naar uiterlijke verschijningsvorm ging het om een privé-onttrekking aan het vermogen van de stichting ten behoeve van een derde partij uit het netwerk van een van de bestuurders van de stichting, zonder enige tegenprestatie. Vastgesteld moet worden dat ook bij deze betaling de stelling dat het hier een lening met een afgesproken terugbetalingsverplichting betrof niet van een administratieve en juridische onderbouwing is voorzien. De afloop van deze financiële interventie – het project was in de woorden van de verdachte een fiasco – laat zien dat de schade is afgewenteld op de stichting en illustreert ook het voor de stichting nadelige karakter ervan.

Aan de stichting is een aantal andere, ook weer onderling gelieerde bedrijven verbonden. [medeverdachte01] was tevens bestuurder van STAK A&P Holding, die directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) was van A&P Holding bv. A&P Holding bv was op haar beurt DGA van [bedrijf04] en [bedrijf05] De volgende transacties hebben alle betrekking op één van deze bedrijven:

Stichting – [naam10] en [naam11] : € 30.000,- en € 244.765,-

De officier van justitie heeft erop gewezen dat in de boekhouding alleen de uitgave van € 244.765,- is verwerkt als uitgaande lening. Bijzonder acht de officier dat € 295.000,- een zogenoemde achtergestelde lening van [stichting01] aan [bedrijf04] betrof. Er was geen aflossingsverplichting of zekerheidstelling, dus er blijkt niet van een intentie tot terugbetaling. De € 30.000,- is geboekt in rekening-courant. De verdediging heeft erop gewezen dat de lening op verzoek van de ING een achtergestelde lening moest zijn en dat het belang van [stichting01] was dat cliënten werden ingezet voor de dagbesteding bij [bedrijf04] . Dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte01] een voordeel hadden bij deze constructie kan ze moeilijk verweten worden.

De rechtbank overweegt dat op 7 augustus 2014 een bedrag van € 30.000,- is overgemaakt naar de notaris met als omschrijving ‘waarborgsom’. Dit bedrag is als uitgaande lening geboekt in de rekening-courant met [bedrijf04] . Het bedrag van € 244.765,- is op 31 juli 2015 overgemaakt naar de notaris en staat in de boekhouding als uitgaande lening verantwoord. Beide bedragen zijn vanaf de niet-actieve ING-rekening overgemaakt. In de administratie zijn geen stukken gevonden die duiden op rentebetalingen en/of aflossingen. Wel is er tussen de stichting als leninggever en [bedrijf04] als leningnemer op 18 mei 2015 een leningsovereenkomst gesloten van € 295.000,- ten behoeve van de aankoop van een pand aan de [adres02] in [plaats02] . 18 Daarin zou onder andere de stichting dagbesteding gaan aanbieden. De rente bedroeg 4% en er hoefde alleen afgelost te worden als de winst dit zou toelaten, wat betekent dat sprake was van een (kennelijk op verzoek van de bank) achtergestelde lening en feitelijk geen sprake was van een aflossingsverplichting. De rechtbank kan zich dan ook verenigen met de conclusie van de officier van justitie dat geen sprake was van reële leningen nu er kennelijk geen intentie was tot terugbetaling van de lening van [stichting01] aan [bedrijf04] . Door deze constructie hebben de verdachte en zijn medeverdachte bereikt dat een pand ten behoeve van de (eigen) besloten vennootschap [bedrijf04] werd gefinancierd zonder tussenkomst van een andere financier (bijvoorbeeld een bank) en de daarmee verbonden kosten. Met deze constructie is ook uiterst onwaarschijnlijk dat het geleende bedrag binnen afzienbare termijn terug zou komen bij de stichting. In dit verband heeft de officier van justitie bij repliek gewezen op het ontbreken van de vestiging van een tweede hypotheek ten gunste van [stichting01] voor het geval er gelden zouden resteren bij uitwinning van de eerste hypotheek door ING, wat in een zakelijke leningsverhouding voor de hand zou hebben gelegen. Het gegeven dat meer cliënten van [stichting01] bij [bedrijf04] dagbesteding zouden kunnen volgen zou wel als een vrucht van de investering door de stichting kunnen worden gezien, maar is naar het oordeel van de rechtbank niet op een lijn te stellen met de terugbetaling van de lening. Dit wordt in feite bevestigd door de visie van de medeverdachte [medeverdachte01] op de verhouding tussen [stichting01] en [bedrijf04] : hij ziet ze niet als twee verschillende bedrijven. 19 Gezien het voorgaande kan de officier van justitie worden gevolgd in het standpunt dat sprake was van onttrekkingen aan het vermogen van de stichting ten behoeve van een derde. Los van de vraag tot welk bedrag de verdachten zelf via, dan wel een aan (een van) hen gelieerde onderneming daar uiteindelijk een voordeel bij had(den), valt deze transactie formeel onder het uitkeringsverbod en kwalificeert daarmee als wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte als bestuurder.

Stichting – [naam12] en [naam13] : € 67.504,- en € 87.920,-

De officier van justitie heeft benadrukt dat deze bedragen als huur voor [bedrijf04] zijn betaald door [stichting01] en in rekening-courant en niet voor [stichting01] als kosten zijn opgevoerd. Verder zijn er in de administratie van beide bedrijven geen stukken aangetroffen die op huurbetalingen wijzen. De verdediging heeft erop gewezen dat bij A&P Holding, [bedrijf05] en [bedrijf04] in de rekening-courant verhouding sprake was van een vordering van [stichting01] op deze rechtspersonen. Bij [bedrijf04] was er in de rekening-courant verhouding – omgekeerd – sprake van een vordering van [bedrijf04] op [stichting01] wegens kosten voor door [bedrijf04] geleverde dagbesteding. 20 Er bestond volgens de verdediging dus voor al deze bedragen een terugbetalingsverplichting, tenzij deze konden worden verrekend met verplichting die de stichting had.

Het totaalbedrag van € 67.504,- werd in de periode 8 april 2014 tot en met 21 juli 2015 overgemaakt naar [bedrijf04] en is geboekt in rekening-courant met steeds ‘huur’ als omschrijving. Ditzelfde geldt voor het totaalbedrag van € 87.920,- dat is geboekt in rekening-courant naar [bedrijf05] , met dien verstande dat deze bedragen in de periode 18 februari 2014 tot en met 20 november 2014 werden overgemaakt. De rechtbank deelt het standpunt van de officier van justitie dat de overmaking van huurbedragen van [stichting01] aan deze rechtspersonen niet voor de hand lag, maar dat vervolgens, door die betalingen alleen te noteren in de rekening-courant zonder deze in de boekhouding als kosten voor de stichting op te voeren, naar uiterlijke verschijningsvorm als onverplichte betalingen van de stichting aan derden moeten worden beschouwd. Dit beeld wordt versterkt door het ontbreken van stukken in de administratie van beide ondernemingen die op huurbetalingen betrekking hebben. Dat in het geval van [bedrijf04] ook vorderingen op [stichting01] in de rekening-courant staan maakt verrekening in theorie denkbaar maar doet aan de onregelmatigheid van de huurbetalingen niet af. In dit verband is opvallend dat dezelfde huurbedragen in 2014 verantwoord zijn onder [bedrijf05] en in 2015 onder [bedrijf04] . 21

Stichting – [bedrijf04] /A&P Holding: € 30.000,- en € 10.000,-

De officier van justitie beschouwt deze bedragen als onverplichte betalingen. Volgens de verdediging bestond ook voor deze bedragen blijkens de rekening-courant een terugbetalingsverplichting, tenzij deze konden worden verrekend met verplichting die de stichting had.

De rechtbank overweegt dat een totaalbedrag van € 30.000,- is overgemaakt van de boodschappenrekening van de stichting naar [bedrijf04] in de periode van 30 april 2015 tot en met 15 maart 2016. De verdachte heeft hierover op zitting verklaard dat hij niet weet waar deze bedragen betrekking op hebben en dat ‘ [medeverdachte01] dat zal weten’. 22 Het bedrag van € 10.000,- dat op 20 december 2012 is overgemaakt van de stichting aan [bedrijf04] B.V. is een lening, waarvan geen van de verdachten weet waarop deze betrekking heeft. Hun fiscaal adviseur heeft hierover verklaard dat deze lening is opgenomen als schuld aan de stichting.

Ten aanzien van beide bedragen geldt dat het onttrekkingen aan het vermogen van de stichting zijn die – bij ontbreken van andersluidende informatie – in het licht van de andere betalingen en hetgeen daarover hiervoor is overwogen naar uiterlijke verschijningsvorm moeten worden aangemerkt als onverplicht betaald. Daarmee gaat het om uitkeringen aan de oprichter [medeverdachte01] , in strijd met het uitkeringsverbod.

Stichting – A&P Holding: € 60.000,-

Volgens de officier van justitie gaat het ook hierbij om een bedrag dat niet als kostenpost voor [stichting01] is geboekt. Behalve de factuur zijn geen stukken aangetroffen met betrekking tot een zakelijke lening. Volgens de verdediging bestond ook voor dit bedrag blijkens de rekening-courant een terugbetalingsverplichting, tenzij deze konden worden verrekend met verplichting die de stichting had.

Op de factuur van 3 oktober 2013 gericht aan A&P Holding staat een totaalbedrag van € 60.000,- voor diverse fitnessapparatuur. De verdachten hebben hierover verklaard dat dit bedrag door [stichting01] was voorgeschoten, respectievelijk een lening van [stichting01] aan A&P Holding B.V. was, die dat bedrag moest terugbetalen aan de stichting. 23 Op 4 oktober 2013 heeft de stichting vanaf haar hoofdrekening dit volledige bedrag betaald in twee transacties. 24 Deze betaling staat in de rekening-courant geboekt als lening. Van enige leningsovereenkomst is evenwel niet gebleken in het dossier. Dit betekent dat de lening de facto een uitkering aan A&P Holding is, een bedrijf waarvan [medeverdachte01] eigenaar is dan wel was. Dat het hier volgens medeverdachte [medeverdachte01] apparatuur voor [bedrijf04] betrof benadrukt opnieuw de actieve vermenging die tussen de verschillende rechtspersonen van de verdachte en de medeverdachte plaatsvond.

Tevens is uit het dossier gebleken dat de volgende transacties hebben plaatsgevonden.

Stichting – [naam14] : € 10.000,-

De officier van justitie heeft gesteld dat dit bedrag als lening in de rekening-courant is verantwoord en daarmee dus een privé-onttrekking was. Volgens de verdediging is dit bedrag uiteindelijk terugbetaald door middel van de levering van boodschappen die de heer [naam14] (broer van de medeverdachte) leverde, wat aangeeft dat het geen uitkering betrof maar een prestatie waar een tegenprestatie tegenover stond.

Het bedrag van € 10.000,- is op 27 januari 2015 overgemaakt van de boodschappenrekening van [stichting01] naar [naam14] , broer van de medeverdachte. In de boekhouding staat het in rekening-courant van [medeverdachte01] . Dat sprake is van betaling van een daadwerkelijk geleverde prestatie, namelijk de levering van levensmiddelen, acht de rechtbank echter onaannemelijk nu aan deze transacties geen facturen ten grondslag liggen, terwijl er anderzijds wel facturen zijn van de broer gericht aan [stichting01] en kosten voor boodschappen en dergelijke zijn opgevoerd en ook zijn betaald.

Stichting – [vereniging01] : € 30.000,-

De officier van justitie heeft gesteld dat dit bedrag is geboekt als lening van [stichting01] aan [vereniging01] ( [vereniging01] ), maar geen zakelijke lening betrof. De verdediging heeft erop gewezen dat dit bedrag is uitgeleend in de verwachting dat dit zou worden terugbetaald. Een leningsovereenkomst die hiervoor opgesteld is, is eerder aan de rechtbank overgelegd. Dat het bedrag uiteindelijk niet terugbetaald is door het faillissement van de voetbalvereniging, maakt de betaling nog geen verboden uitkering.

De rechtbank stelt vast dat deze transactie heeft plaatsgevonden van de hoofdrekening van de stichting op 30 december 2014 met omschrijving ‘voorschot’ en in de boekhouding is verwerkt als ‘lening aan [vereniging01] ’. [vereniging01] betrof een voetbalvereniging (hierna [vereniging01] ). De betaling heeft plaatsgevonden kort voor het faillissement van [vereniging01] . Dat geld is niet terugbetaald omdat [vereniging01] failliet ging, mogelijk ten gevolge van een schuld aan de belastingdienst. 25 De verdediging heeft op een eerdere zitting een leningsovereenkomst overgelegd van 22 januari 2015 tussen [stichting01] en een bestuurslid van [vereniging01] , waarin een rentebedrag en een aflossingstermijn zijn opgenomen. 26 De rechtbank overweegt dat het niet onmogelijk was dat het voortbestaan van [vereniging01] van toegevoegde waarde zou kunnen zijn voor [stichting01] in verband met dagbesteding voor haar cliënten. De rechtbank heeft echter de indruk gekregen dat de verstrekte lening feitelijk door [medeverdachte01] op persoonlijke titel is verricht, gelet op diens verklaring tegenover de belastingdienst (blijkens het conceptrapport van het boekenonderzoek) dat hij binnen zijn onderneming [bedrijf04] BV en in privé niet beschikte over voldoende liquide middelen om deze lening aan [vereniging01] te verstrekken. 27 Bij [medeverdachte01] was kennelijk de intentie aanwezig de noodlijdende voetbalclub in het kader van een sponsoractie te helpen redden, toen er een dringend beroep op hem werd gedaan. 28 Wat is opgemerkt ten aanzien van de betaling aan [evenement01] geldt ook hier: de schade van deze risicovolle transactie is ten bate van een derde afgewenteld op [stichting01] en blijkbaar in de faillissementsboedel opgegaan.

Patroon

Het geheel overziend is naar het oordeel van de rechtbank een patroon zichtbaar, waarin over een reeks van jaren aanzienlijke bedragen aan de stichting zijn onttrokken waartegenover geen reële tegenprestaties stonden. Uit de analyse in het dossier blijkt dat de tenlastegelegde uitgaven niet als kosten werden verantwoord, maar grotendeels werden weergegeven als onderdeel van een rekening-courantverhouding dan wel dat daaraan geen zakelijke leningsconstructie of een enigermate juridisch geborgde terugbetalingsverplichting ten grondslag lag. Met de officier van justitie kan worden geconstateerd dat door de tijd heen de rekening-courant verhoudingen alleen maar zijn opgelopen en er geen aflossingen of regelmatige verrekeningen hebben plaatsgevonden.

De verdediging heeft zich hoofdzakelijk tot de stelling beperkt dat de bedragen zijn overgemaakt ten titel van lening en dat het de bedoeling was dat deze geleende bedragen werden terugbetaald. 29

Met de officier van justitie stelt de rechtbank echter vast dat, afgezien van de (op verzoek van de ING achtergestelde) lening van € 295.000,- voor de aankoop van een pand en de lening voor [vereniging01] , geen leningsovereenkomsten zijn aangetroffen, geen zekerheden zijn gesteld en geen renteafspraken zijn gemaakt. Daarbij geldt bovendien dat nergens uit blijkt dat verdachte inspanningen heeft verricht het geld terug te betalen voor de stichting.

Daarmee is sprake geweest van onttrekkingen die niet opgevoerd zijn als kosten van de stichting, derhalve onverplicht werd verricht en dienden ten behoeve van derden (een andere ontneming, [evenement01] , [vereniging01] en [naam14] ) respectievelijk de verdachten zelf – wat er zij van de doelstelling. Dat die ondernemingen ( [bedrijf04] B.V., A&P Holding, [bedrijf05] ) gelieerd waren aan de verdachten zelf werpt op hun handelen temeer een dubieus licht, niettegenstaande de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat dit was voor persoonlijk gewin.

Uitgaven in relatie tot de stichtingsdoelstelling

De in eerder genoemde eis van een correcte administratie en vastlegging valt voor een belangrijk deel samen met de vraag of de uitgaven binnen de doelstelling van de stichting pasten. Uit de hiervoor besproken afzonderlijke bedragen is gebleken dat in de meeste gevallen op zijn minst twijfelachtig was of dat het geval was. Daardoor wordt naar het oordeel van de rechtbank het verwijtbare karakter van de uitgaven geaccentueerd. Een aantal van de bestemmingen van de betalingen zou met veel goede wil kunnen worden gezien als liggend in het verlengde van de stichtingsdoelstelling, als (uiteindelijk) ten goede komend aan de dagbesteding van de cliënten. Daar staat echter tegenover dat die vaak aanzienlijke bedragen – bijvoorbeeld ten behoeve van de betaling de huur van [bedrijf04] dan wel A&P Holding B.V., de aanschaf van fitness apparatuur, de aankoop van een pand, de financiering van het evenement van [evenement01] en van het verlies van een voetbalclub – niet in redelijke (zakelijke) verhouding stonden tot de concrete opbrengsten voor [stichting01] in de vorm van dagbesteding. Juist door een aantal van die betalingen op weinig geloofwaardige wijze te presenteren als lening, of als gedaan met een terugbetalingsverplichting, is het nadelige karakter ervan voor de stichting benadrukt.

(Voorwaardelijk) opzet

Zowel de officier van justitie als de verdediging hebben erop gewezen dat de verdachte en zijn medeverdachte de hiervoor genoemde rechtspersonen als eenheid zagen. De rechtbank wil wel aannemen dat dit vooral was met een praktische intentie, waarbij een zekere gemakzucht en gewenning om binnen gelieerde rechtspersonen met gelden te schuiven een rol zal hebben gespeeld, zoals door de verdediging betoogd. De verdediging heeft erop gewezen dat de verdachten de overtuiging hadden dat de sportschool van [bedrijf04] B.V. en [stichting01] als een groot geheel werden gezien en zich niet realiseerden dat zij verduistering zouden plegen . Maar dit alles had wel tot gevolg dat een ontoelaatbare vermenging van de belangen van [stichting01] en de privébelangen van de bestuurders optrad. Het bestaan van een ‘rekening-courant bestuurders’ lijkt een factor te zijn geweest die de drempel voor vermenging van de privéuitgaven met het stichtingsvermogen heeft verlaagd. Daarmee zijn de bestuurders op een hellend vlak terecht gekomen, waarvan de stichting nadeel heeft ondervonden. Het hiervoor beschreven patroon van schuiven met gelden, het nogal ruimhartige gebruik van de figuur van de rekening-courant gedurende langere tijd, maakt duidelijk dat zij zich dit moeten hebben gerealiseerd, waarmee het voorwaardelijk opzet is gegeven. Dit ging nog door ook nadat de verdachten de gedachte omarmden om de activiteiten van de stichting in een andersoortige rechtspersoon onder te brengen, welke omzetting naar [bedrijf06] uiteindelijk op 1 januari 2017 plaatsvond. 30

Conclusie tenlastegelegde verduisteringshandelingen

Door de hierboven omschreven handelingen zijn door de verdachte en zijn medeverdachte op ongeoorloofde wijze gelden aan de stichting onttrokken, wat er verder zij van de intentie waarmee die onttrekkingen gedaan werden. Daarmee zijn het privé-uitkeringen (aan de verdachten zelf, dan wel aan hen verbonden rechtspersonen of relaties) geworden en hebben zij als bestuurders van de stichting het uitkeringsverbod ex artikel 2:285, derde lid BW geschonden en was sprake van het zich wederrechtelijk toe-eigenen van gelden die toebehoorden aan een ander.

Medeplegen

Hetgeen hiervoor onder het kopje doel en rolverdeling van de stichting is overwogen brengt mee dat de verdachten als bestuurders een bewuste en nauwe samenwerking hadden die was gericht op een gezamenlijke uitvoering, waarmee sprake is van medeplegen.

Partiële vrijspraak feit 3 (stroomstootwapens) zonder nadere motivering

Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het onder 3 ten laste gelegde onderdeel ten aanzien van de stroomstootwapens niet wettig en overtuigend is bewezen, zodat de verdachte daarvan zonder nadere motivering zal worden vrijgesproken.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring en opgemerkt dat de revolver, het pistool, het hagelgeweer en bijbehorende munitie in de woning waar verdachte verbleef zijn aangetroffen.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft ten aanzien van de wapens aangevoerd dat deze kwamen uit de erfenis van de ouders van de verdachte, die kort voor het aantreffen daarvan vlak na elkaar overleden waren. Niet is vast te stellen dat de verdachte op de hoogte was van de aangetroffen revolver op de koelkast. Hij wist dat het pistool uit de erfenis van zijn ouders kwam en dat het is meegenomen, maar hij wist niet beter dan dat het in de kluis lag. In de hectiek en emotionele nasleep van het overlijden van zijn ouders had de verdachte geen gelegenheid gehad de wapens weg te brengen. Dit levert bijzondere omstandigheden op zoals de Hoge Raad heeft bedoeld in zijn arrest van 31 maart 2020. 31

Beoordeling wapens en munitie

In de woning van zijn partner aan de [straatnaam02] , waar verdachte zelf ook grotendeels woonde, zijn een revolver, pistool, hagelgeweer en bijbehorende munitie aangetroffen. De verdachte heeft verklaard dat hij de wapens en bijbehorende munitie heeft vervoerd van het huis van zijn overleden ouders naar de [straatnaam02] . Daarmee is het een gegeven dat hij bewuste wetenschap had van de wapens en ook de beschikkingsmacht daarover. Hij voerde een gemeenschappelijke huishouding met zijn partner aan de [straatnaam02] en was daarmee even verantwoordelijk voor wat zich in dat huis bevond. Dat hij niet wist waar de wapens precies in huis lagen doet daaraan volgens vaste jurisprudentie niet af. Hij was zich bewust van de aanwezigheid ervan in de woning. De bijzondere omstandigheden zoals de Hoge Raad heeft genoemd in zijn arrest van 31 maart 2020 zijn in onderhavige zaak niet aan de orde. De wapens zijn enkele weken na het overlijden van zijn ouders aangetroffen. De verdachte had de politie in die weken daarvan op de hoogte kunnen stellen of deze zelf kunnen inleveren en had dus redelijkerwijs binnen afzienbare tijd afstand kunnen nemen van de wapens.

Conclusie

Bewezen is dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt voorhanden hebben van drie wapens en daarbij behorende munitie.

Standpunt verdediging ten aanzien van feiten 2 en 4

De verdediging acht ondoorgrondelijk waarom, uitgaande van de vaststelling dat sprake is geweest van onttrekkingen, deze zouden zijn te kwalificeren als verduistering. Daarbij heeft zij ten aanzien van de privéonttrekkingen onder meer verwezen naar wat gerechtshof Den Haag 32 heeft overwogen ten aanzien van de 'marktconforme’ buitengrenzen van afspraken over beloningen en vergoedingen en verder gesteld dat tegenover de betalingen aan gelieerde rechtspersonen een terugbetalingsverplichting stond en staat.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een grijs gebied nu het in een periode van vijf jaar gaat om een veelheid aan onttrekkingen van in totaal vele tonnen. Daarmee zijn – beoordeeld naar de maatstaf die in genoemd arrest aan de orde is – de buitengrenzen voor beloningen aan bestuurders wel overschreden.

Beoordeling

De rechtbank constateert dat wat in dit verband door de verdediging als kwalificatieverweer naar voren is gebracht in feite een bewijsverweer behelst met betrekking tot het in artikel 321 Sr opgenomen bestanddeel ‘wederrechtelijkheid’. De rechtbank stelt vast dat uit het hiervoor onder 5.2 ten aanzien van de onttrekkingen overwogene voortvloeit dat deze wederrechtelijk en door de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte01] in vereniging – uit hoofde van hun gezamenlijke verantwoordelijkheid als bestuurders van de stichting – hebben plaatsgevonden. Met de officier van justitie verwerpt de rechtbank de redenering dat daarmee bedragen gemoeid zijn geweest die binnen de buitengrenzen van de marktconformiteit zijn gebleven.

Conclusie

De bewezen feiten leveren op:

Feiten 2 en 4

verduistering gepleegd door de beheerder van een stichting, ten opzichte van enig goed dat hij als zodanig onder zich heeft, terwijl het feit in vereniging wordt gepleegd, meermalen gepleegd;

Feit 3

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II;

en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd;

en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.