Uitspraken

Beide partijen hebben de kantonrechter verzocht op basis van artikel 96 Rv een beslissing te geven ten aanzien van de tussen hen gerezen geschilpunten. Partijen zijn
desverzocht in de gelegenheid gesteld afzonderlijk een verzoekschrift en verweerschrift in te dienen. Partijen hebben te kennen gegeven dat hoger beroep tegen deze uitspraak is uitgesloten. Cassatieberoep is niet uitgesloten.

Op grond van artikel 3.1 lid 3 en artikel 3.3 lid 1 van de CAO MBO kan [verzoekster01] op 200 dagen per jaar gedurende 1200 klokuren ten behoeve van directe onderwijstaken en 459 uren ten behoeve van andere taken worden ingezet. Verder volgt uit artikel 8.1 lid 1 CAO MBO dat [verzoekster01] recht heeft op dertig vakantiedagen per kalenderjaar (bestaande uit twintig wettelijke en tien bovenwettelijke vakantiedagen). Deze dertig vakantiedagen worden tijdens de schoolvakanties genoten en worden jaarlijks door Albeda in overleg met de OR vastgesteld. Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken x 5 dagen). Met de inzet van 200 dagen per jaar en dertig vakantiedagen resteren er nog dertig dagen. De kantonrechter zal deze dertig (doordeweekse) dagen aanduiden als ‘overige dagen’. Deze dertig overige dagen vallen grotendeels samen met de schoolvakanties, met de feestdagen als bedoeld in artikel 1.1 CAO MBO en dagen waarvan Albeda bepaalt dat niet hoeft te worden gewerkt (zoals de vrijdag na Hemelvaartsdag, die ook wel als ‘brugdag’ wordt aangeduid). Tijdens de dertig overige dagen heeft [verzoekster01] geen verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. De dertig overige dagen worden in de CAO MBO niet expliciet geduid.

De kern van het geschil tussen partijen gaat over de vraag hoe de dertig overige dagen arbeidsrechtelijk moeten worden gekwalificeerd en of [verzoekster01] recht heeft op dertien compensatiedagen, omdat haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met de volgende dertien overige dagen waarop niet hoefde te worden gewerkt:

• -

  26 mei 2022 (Hemelvaartsdag)

• -

  27 mei 2022 (brugdag)

• -

  6 juni 2022 (Tweede Pinksterdag)

• -

  11 tot en met 24 juli 2022 (eerste twee weken van de zomervakantie).

De onderliggende vraag is of artikel 8.1 lid 10 van de CAO MBO waaruit volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met overige dagen, in strijd is met artikel 7:646 lid 1 BW en/of artikel 5 lid 1 sub e AWGB en daarmee nietig is.

heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Uit artikel 8.1 lid 10 CAO MBO volgt dat [verzoekster01] bij samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof haar als zodanig benoemde vakantiedagen slechts kan opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken (contact met studenten) zijn ingeroosterd. Bovendien kunnen alleen de wettelijke vakantiedagen buiten deze periodes waarin geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd worden opgenomen, als [verzoekster01] deze dagen niet voor afloop van de vervaltermijn heeft kunnen opnemen. In de praktijk wordt dit artikel zo uitgelegd dat vakantiedagen tijdens verlofperioden moeten worden opgenomen die niet met zoveel woorden als zodanig worden betiteld (de overige dagen). In de praktijk zijn daarvoor alleen de schoolvakanties beschikbaar, omdat er alleen dan geen sprake is van directe onderwijstaken. Het gaat dan altijd om perioden waarin [verzoekster01] sowieso verlof zou hebben gehad. Werkneemsters die hun vakantieverlof niet hebben kunnen opnemen vanwege samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof worden hierdoor ongunstiger behandeld met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden dan collega’s. Deze vorm van compenseren van zwangerschaps- en bevallingsverlof is een sigaar uit eigen doos.

Voor wat betreft de samenloop tussen het zwangerschaps- en bevallingsverlof met de overige dagen is het probleem nog groter. Tijdens de overige dagen is wel sprake van verlof, maar op grond van artikel 8.1 CAO MBO komt dit verlof helemaal niet voor compensatie in aanmerking. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 20201 over de CAO Voortgezet Onderwijs (hierna: CAO VO) - waarin de Hoge Raad verwijst naar de arresten Thibault2 en Gómez3 van het HvJ EU en de kwestie rondom vakantieverlof en zwangerschaps- en bevallingsverlof plaatst in de sleutel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen en de op hen van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden - kan worden afgeleid dat de Hoge Raad zich ook heeft uitgesproken over verlofsituaties (inclusief feestdagen) die niet als vakantie worden betiteld maar materieel daar wel op neerkomen. Een werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet, moet aanspraak kunnen maken op compensatie van daarmee samenvallende wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen alsook de overige dertig dagen. Deze overige dagen moeten worden aangemerkt als een recht dat aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden is en dat in het geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gewaarborgd (artikel 11, punt 2 sub a Richtlijn 92/85/EEG (Zwangerschapsrichtlijn) en het Gómez-arrest, r.o. 34). Die compensatie kan niet plaatsvinden door [verzoekster01] te verplichten haar vakantie op te nemen op dagen waarop personeel sowieso al verlof geniet en waarvan art. 8.1 lid 10 CAO MBO uitgaat. Het standpunt van Albeda dat de dertig overige dagen arbeidsrechtelijk ‘niets’ zijn, is onjuist. Uitgerekend die dagen moeten worden benut om zwangerschaps- en bevallingsverlof dat samenloopt met de wettelijke en bovenwettelijke vakantie te compenseren. Dit is vanuit het oogpunt van gelijke behandeling onhoudbaar en maakt het bovendien moeilijk de overige dagen met een weekend of een parttime dag te vergelijken.

In de CAO MBO wordt er kennelijk vanuit gegaan dat het probleem dat onder de CAO VO speelde ‘opgelost’ kan worden door eenvoudigweg niet alle schoolvakanties aan te merken als vakantieverlof, waardoor het ook niet gecompenseerd zou hoeven worden. In de situatie dat de werkgever in het mbo instellingen in stand houdt waar zowel de CAO VO als de CAO MBO van toepassing is, is het gevolg dat werkneemsters met zwangerschaps- en bevallingsverlof die in dienst zijn van dezelfde werkgever maar waarop een andere cao van toepassing is, beter of juist slechter behandeld worden dan een collega op wie de andere cao van toepassing is. Het gegeven dat een enge uitleg van het begrip vakantie tot deze ongerijmdheden leidt, pleit er eveneens voor om het begrip vakantie extensief te interpreteren.

Albeda heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 volgt dat compensatie moet plaatsvinden in geval van samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met vakantie. De overige dagen waarvoor [verzoekster01] compensatie verlangt, zijn geen vakantiedagen en komen daarom niet voor compensatie in aanmerking. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 9 juni 20234 een definitie van het begrip ‘vakantie’ gegeven. Of een vrijetijdsaanspraak als zodanig heeft te gelden, hangt ervan af of die aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. Het komt er op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Dat de overige dagen in de CAO MBO (volgens [verzoekster01]) niet zijn geduid, betekent dat deze dagen dus niet zijn toegekend. Laat staan dat zij zouden zijn toegekend met het doel de werknemer in verband met werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Als de sociale partners de werknemer dertig vakantiedagen én dertig verlofdagen hadden willen toekennen, hadden zij dat wel zo in de cao vermeld. Nu van vakantiedagen geen sprake is, is de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 die gaat over de CAO VO niet van toepassing.

Een schoolvakantie is niet noodzakelijkerwijs ook vakantie in arbeidsrechtelijke zin. Dat een werknemer op de dertig overige dagen niet hoeft te werken, betekent niet dat die dagen dus verlofdagen zijn. Een parttimer werkt niet op alle doordeweekse dagen. Dat maakt ook niet dat de dagen waarop niet wordt gewerkt verlofdagen zijn. Op dezelfde wijze zijn weekenddagen geen verlofdagen, hoewel een werknemer in de functie van [verzoekster01] dan geen werkzaamheden hoeft te verrichten. Het is onjuist dat de dertig overige dagen niet in de CAO MBO zijn benoemd. In de toelichting bij de CAO MBO wordt namelijk een toelichting gegeven (zie hiervoor randnummer 2.3). Deze toelichting onderschrijft dat de dertig overige dagen arbeidsrechtelijk gezien geen status hebben en zich in zoverre dus niet onderscheiden van bijvoorbeeld een weekenddag of een parttimedag. Het gaat simpelweg om dagen waarop een werknemer niet hoeft te werken. Van verlof of een arbeidsvoorwaarde is geen sprake. De gedachte dat elke doordeweekse dag een werkdag is, geldt hier niet. Er kan een parellel worden getrokken met het werken op basis van een jaarurennorm. Een werknemer werkt de afgesproken uren en de rest is dan ook geen verlof.

Een cruciaal verschil tussen de CAO MBO en de CAO VO is dat in de CAO VO alle schoolvakanties expliciet als vakantie in de zin van art. 7:634 BW zijn aangemerkt. Dat is een arbeidsvoorwaardelijke afspraak waar de sociale partners over gaan. Dat toepassing van verschillende cao’s tot verschillende uitkomsten leidt, is inherent aan het Nederlandse systeem van decentrale arbeidsvoorwaardenvorming.

Partijen hebben de kantonrechter verzocht aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. De uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 over de CAO VO heeft in het mbo tot onduidelijkheid geleid. Volgens partijen hebben alle mbo-instellingen en werknemers te maken met de vraag of op grond van deze uitspraak recht op compensatie bestaat als het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met overige dagen. Met het stellen van prejudiciële vragen kan hierover, ook voor andere zaken, duidelijkheid worden verkregen. Verschillende werknemers van mbo-instellingen in het hele land van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met enkele overige dagen wachten de uitkomst van deze procedure af. Volgens partijen hoeft de omstandigheid dat de CAO MBO niet algemeen verbindend is verklaard, niet aan het stellen van prejudiciële vragen in de weg te staan. De CAO VO, die in de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 centraal stond, was namelijk ook niet algemeen verbindend verklaard.

De kantonrechter stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 6 november 2020 kort samengevat heeft geoordeeld dat de bepalingen in de CAO VO op grond waarvan vakantieverlof buiten de zomervakantie niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met het zwangerschaps- en bevallingsverlof een direct onderscheid maken tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, in strijd zijn met art. 7:646 lid 1 BW en met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb, en daarom nietig zijn. Samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie (art. 7:634 BW) moet volledig worden gecompenseerd. Anders dan in de CAO MBO, zijn in de CAO VO alle schoolvakanties aangemerkt als vakantie in de zin van art. 7:634 BW. De vraag die in deze procedure voorligt, en door de Hoge Raad (nog) niet is beantwoord, is of de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020 ook van toepassing is als sprake is van samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en overige dagen.

Op voorhand is de kantonrechter van oordeel dat de overige dagen in ieder geval niet als vakantie als bedoeld in art. 7:634 BW kunnen worden aangemerkt. Daartoe is het volgende redengevend.

Of een vrijetijdsaanspraak heeft te gelden als vakantie in de zin van art. 7:634 BW hangt ervan af of deze aanspraak tot doel heeft de werknemer betaald verlof te verschaffen in verband met de werkbelasting die op hem drukt. Het komt er daarbij op aan of de vrijetijdsaanspraak op het moment van toekenning bedoeld is om de werknemer in verband met zijn werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning.5

Tegen deze achtergrond bezien is de kantonrechter van oordeel dat anders dan bij de dertig wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, niet is gebleken dat de dertig overige dagen aan [verzoekster01] zijn toegekend met als doel om haar in verband met haar werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Daarbij weegt mee dat in de toelichting bij de CAO MBO (zie hiervoor randnummer 2.3) uitdrukkelijk is vermeld dat overige dagen geen vakantiedagen zijn: “Een jaar kent meer dagen dan het aantal dagen dat een werknemer vult met het verrichten van werkzaamheden, vakantiedagen en feestdagen. Deze overige dagen zijn dagen waarop de werknemer niet kan worden ingezet voor het verrichten van werkzaamheden, omdat hij zijn jaartaak al heeft gemaakt. Dit betreffen géén vakantiedagen in de zin van het BW en artikel 8.1.” Voor wat betreft de feestdagen bepaalt art. 8.1 lid 2 CAO MBO dat deze dagen niet als vakantiedag kunnen worden aangemerkt. Zouden de overige dertig dagen wel als vakantie hebben te gelden, dan zou het stellen van prejudiciële vragen ook niet nodig zijn. Hierover heeft de Hoge Raad op 6 november 2020 immers al geoordeeld dat samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie moet worden gecompenseerd. Nu de overige dagen niet als vakantie ex art. 7:634 BW hebben te gelden, resteert de vraag hoe deze dan wel moeten worden gekwalificeerd alsmede of het niet compenseren van deze dagen in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof leidt tot verboden onderscheid op grond van geslacht.

De rechter kan aan de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om op de vordering te beslissen en rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet (artikel 392 lid 1 aanhef en sub b Rv). Naar het oordeel van de kantonrechter wordt in deze zaak aan genoemde voorwaarden voldaan.

Beantwoording van de vraag of recht op compensatie bestaat als zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met overige dagen is nodig om op het verzoek van [verzoekster01] te kunnen beslissen.

Het geschil dat partijen verdeeld houdt, speelt niet alleen bij Albeda maar in de hele mbo-sector. Partijen hebben naar voren gebracht dat de situatie dat zwangerschaps- en bevallingsverlof van werkneemsters in het mbo samenvalt met overige dagen zich veelvuldig voordoet. Werkgevers en werkneemsters nemen hierover tegengestelde standpunten in. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Albeda toegelicht dat artikel 8.1 lid 10 CAO MBO ook in eerdere cao’s in het mbo voorkomt. Mogelijk wordt artikel 8.1 lid 10 CAO MBO of een vergelijkbare bepaling ook in toekomstige cao’s opgenomen. In ieder geval is deze bepaling ook opgenomen in de CAO MBO 2023-2024 (met een looptijd van 1 juni 2023 tot 1 juni 2024). Namens [verzoekster01] is toegelicht dat cao-partijen over de problematiek hebben gesproken, maar er onderling niet uitkomen. Albeda heeft naar voren gebracht dat diverse werkneemsters van mbo-scholen in het hele land de uitkomst van deze procedure afwachten. Niet kan worden uitgesloten dat meerdere procedures aanhangig worden gemaakt bij verschillende gerechten. Aangezien een fundamenteel recht (op gelijke behandeling) mogelijk in het geding is, is snel en definitief uitsluitsel over de voorliggende rechtsvraag van groot belang. Er is qua rechtsvraag en het belang van beantwoording daarvan in de onderhavige zaak een duidelijke parallel met de zaak die in 2020 aanleiding is geweest voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen in het voortgezet onderwijs te beantwoorden. [verzoekster01] stelt dat een oordeel over compensatie van feestdagen, dat onderdeel is van het onderhavige geschil, mede voor het voortgezet onderwijs relevant is omdat dit in die sector ook nog een onopgelost vraagstuk lijkt te zijn. De kantonrechter ziet in de onderhavige zaak aanleiding om prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad, alvorens een eindvonnis te wijzen.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen prejudiciële vragen. Partijen hebben over de vraagstelling geen overeenstemming bereikt. Wel hebben partijen elkaar over en weer geïnformeerd over de vraagstelling die zij voorstaan en zijn zij bekend met elkaars standpunten. Beide partijen hebben een voorstel voor de te stellen vragen gedaan.

[verzoekster01] vermeldt in de door haar voorgestelde vraagstelling expliciet dat sprake is van een (verlof)dag, dat werknemers tijdens deze (verlof)dag geen arbeidsverplichtingen hebben en dat het loon van werknemers op die (verlof)dag wordt doorbetaald. De kantonrechter is van oordeel dat met deze vraagstelling, zoals Albeda ook heeft aangevoerd, aannames worden gedaan waar partijen nu juist over van mening verschillen. Volgens Albeda kunnen de overige dagen juist niet als verlofdagen worden aangemerkt, ziet het loon dat de werknemers ontvangen ook niet op deze dagen en zijn werknemers op die dagen ook niet vrijgesteld van hun arbeidsverplichting (er is volgens Albeda in het geheel geen arbeidsverplichting). Albeda heeft een meer neutraal geformuleerde vraagstelling voorgesteld. Enerzijds wordt de vraag gesteld of art. 8.1 lid 10 CAO MBO is strijd is met gelijke behandelingswetgeving en anderzijds of het hiervoor uitmaakt op welke wijze de overige dagen worden gekwalificeerd. De kantonrechter ziet, gelet op het geschil over de kwalificatie van de overige dagen, aanleiding de vraagstelling zo neutraal mogelijk te formuleren op na te melden wijze.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.