Uitspraken

de stichting

STICHTING BESCHERMING RECHTEN ENTERTAINMENT INDUSTRIE

NEDERLAND BREIN,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

advocaat mr. D.J.G. Visser te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN TELECOM B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

procureur mr. drs. W.P. den Hertog,

advocaat mr. Chr. A. Alberdingk Thijm te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 december 2006;

- de mondelinge behandeling op 15 december 2006;

- de pleitnota van Stichting Brein;

- de pleitnota van KPN;

- de voorwaardelijke eis in reconventie;.

- de door partijen overgelegde producties.

2. De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de navolgende feiten.

2.1. De statuten van Stichting Brein houden onder meer het navolgende in:

'De stichting stelt zich ten doel het bestrijden van de onrechtmatige exploitatie van

informatiedragers en informatie en het te dien einde behartigen van de belangen van de

rechthebbenden op de informatie en van de rechtmatige exploitanten daarvan, met name

van haar aangeslotenen, in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en verkrijgen

van een afdoende juridische bescherming van de rechten en belangen van die

rechthebbenden en exploitanten, alles in de ruimste zin.

De stichting tracht dit doel onder meer te bereiken door (…) het voeren en doen voeren van

rechtsgedingen ter bescherming van de rechten en belangen van haar aangeslotenen en de

leden van die aangeslotenen (…) waarbij de stichting zowel ter verwezenlijking en

bescherming van haar doel als ten behoeve van haar aangeslotenen en de leden van die

aangeslotenen op eigen naam in rechte kan optreden '

2.2. Tot voor kort was op internet onder de domeinnaam www.dutchtorrent.org een

zogenaamde bit torrent website actief. De persoon die deze website in stand houdt (verder:

de websitehouder) is een abonnee van KPN. KPN verbindt de server waarop de website

draait via een Direct ADSL-verbinding met internet.

2.3. Op de website worden torrentbestanden aangeboden van onder andere films,

muziek en software (deze films, muziek en software verder te noemen: de werken). Door

deze torrentbestanden te downloaden wordt het voor de gebruiker van de website mogelijk

verbinding te maken met de computers van andere gebruikers. De werken (of delen daarvan)

worden vervolgens vanaf de computers van die andere gebruikers gedownload en terstond

vanaf de computer van de gebruiker weer geüpload, zodat zij ter beschikking komen van

weer andere gebruikers die de bestanden willen downloaden.

3.1. Stichting Brein vordert - zakelijk weergegeven - KPN te gebieden de NAWgegevens

van de websitehouder bekend te maken, afsluiting van de huidige ADSLverbinding

van de betreffende abonnee en van iedere andere internetaansluiting die door de

abonnee zal worden gebruikt voor de website www.dutchtorrent.org of een daarmee

vergelijkbare website, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van

KPN in de volledige proceskosten overeenkomstig richtlijn 2004/48/EG (de

Handhavingsrichtlijn).

3.2. Aan deze vorderingen legt Stichting Brein naast de spoedeisendheid van de

gevorderde voorzieningen onder meer de navolgende stellingen ten grondslag.

3.2.1. De op de website aangeboden torrentbestanden betreffen vrijwel alle werken die

door de Auteurswet 1912 (Aw) of de Wet op de naburig rechten (WNR) worden beschermd.

De werken behoren voor het overgrote deel toe aan rechthebbenden die bij Stichting Brein

zijn aangesloten. Door de rechthebbenden is geen toestemming gegeven voor het ter

beschikking stellen van de werken.

3.2.2. Het aanbieden van de torrentbestanden voor het downloaden van de werken op de

website moet worden aangemerkt als (zelfstandige) openbaarmaking in de zin van de Aw en

terbeschikkingstelling in de zin van de WNR door de websitehouder. In ieder geval is

sprake van mede-openbaarmaking en, zo dat al niet het geval is, moet het structureel

verwijzen naar ongeautoriseerde openbaarmakingen en daarmee het bevorderen van

auteursrechtinbreuk c.q. inbreuk op naburige rechten onrechtmatig worden geoordeeld.

3.2.3. Stichting Brein kan de websitehouder niet in een procedure betrekken omdat zij

niet beschikt over de NAW-gegevens van deze persoon. KPN weigert de NAW-gegevens

aan Stichting Brein te verstrekken. Gelet op het zwaarwegende belang van Stichting Brein

bij het kunnen aanspreken van de websitehouder is KPN gehouden de NAW-gegevens aan

Stichting Brein te verstrekken. KPN handelt onrechtmatig door dat na te laten.

3.2.4. KPN weigert voorts de ADSL-aansluiting van websitehouder af te sluiten, hetgeen

eveneens als onrechtmatig jegens Stichting Brein moet worden aangemerkt.

3.2.5. Stichting Brein ontleent de bevoegdheid om namens de bij haar aangeslotenen de

vorderingen in te stellen aan haar statuten en het bepaalde in artikel 3:305a BW.

3.3. KPN voert gemotiveerd verweer. Naast de hierna nader te bespreken verweren

voert KPN voert aan dat de Handhavingsrichtlijn niet van toepassing is op een procedure als

deze. Voor het geval anders wordt geoordeeld en voor een veroordeling van Stichting Brein

in de volledige proceskosten een reconventionele eis nodig zou zijn, vordert KPN die

veroordeling van Stichting Brein in (voorwaardelijke) reconventie.

4.1. KPN meent dat Stichting Brein geen belang, en zeker geen spoedeisend belang

heeft bij de vordering tot afsluiting omdat de website thans niet meer toegankelijk is en de

websitehouder zou hebben toegezegd dat de website niet opnieuw actief zal worden.

Gegeven het gestelde onrechtmatig handelen in het verleden en nu een schriftelijke

onthoudingsverklaring van de websitehouder ontbreekt, acht de voorzieningenrechter

voldoende spoedeisend belang aanwezig. Het spoedeisend belang wordt nog versterkt door

het overgelegde bericht op internet van 15 december 2006, naar Stichting Brein

onweersproken heeft gesteld afkomstig van de websitehouder of een met deze

samenwerkende persoon: 'Jullie willen allemaal dat dutchtorrent weer online gaat??? Ja

tuurlijk wie niet ?? Maar wat vinden jullie nou belangrijker, dat dutchtorrent nog een tijdje

offline blijft en zorgt dat wanneer de 'breinstorm' is afgelopen, dat de site weer online

is…(…) wacht gewoon af mensen, dan kunnen we weer lekker ons gangetje gaan… ' . Uit

dat bericht volgt de door Stichting Brein gestelde vrees dat de websitehouder zijn

activiteiten zal voorzetten.

4.2. De door Stichting Brein overgelegde producties maken voorts voldoende

aannemelijk - en door KPN is dat ook niet gemotiveerd weersproken - dat het merendeel, zo

niet alle, van de op de website aangeboden torrents betrekking hebben op beschermde

werken in de hiervoor bedoelde zin en dat toestemming van de rechthebbenden voor aan hen

voorbehouden handelingen, waaronder het ter beschikking stellen van het bestand aan

andere gebruikers van de website, ontbreekt. Illustratief zijn in dit verband DVD-bestanden

als 'Over the Hedge', op de site geplaatst op 30 mei 2006 met vermelding dat de film pas op

5 juli in de bioscoop komt, Click 2006, op de site geplaatst op 6 juli 2006 met vermelding

'vanaf 19 oktober in de bioscoop', 'The Devil Wears Prada', 'The Da Vinci Code (original

rip)', en de cd-bestanden 'Evanescence - The Open Door (2006)', en 'Marco Borsato - Rood'.

Door het uploaden van deze bestanden naar andere gebruikers van de website wordt inbreuk

gemaakt op de aan de rechthebbenden toekomende auteursrechten (c.q. naburige rechten).

KPN bestrijdt niet dat de rechthebbenden op het overgrote deel van de werken, die op de

website worden aangeboden, bij Stichting Brein zijn aangesloten en dat Stichting Brein voor

die rechthebbenden kan optreden tegen inbreuk op de hen toekomende rechten.

4.3. Omdat de werken rechtstreeks van gebruiker naar gebruiker worden gekopieerd en

de rol van de server zich in dit opzicht beperkt tot het regelen van het proces van uploaden

en downloaden, kan de voorzieningenrechter Stichting Brein niet volgen in haar standpunt

dat het handelen van de websitehouder moeten worden aangemerkt als zelfstandige

openbaarmaking. Deze rol is weliswaar essentieel, maar wordt voorshands niet vergelijkbaar

geacht met de door Stichting Brein uit het arrest HR 18 juni 1920, NJ 1920/797 aangehaalde

rol van de dirigent van een koor, dat een auteursrechtelijk beschermd werk openbaar maakt.

Van mede-openbaarmaking, welke figuur het genoemde arrest kennelijk mogelijk acht, is

derhalve evenmin sprake.

4.4. Uit het onder 4.2 gestelde volgt echter wel dat de websitehouder structureel

inbreuken op auteursrechten en naburige rechten faciliteert. Reeds gelet op de aard van de

bestanden kan het niet anders, dan dat de websitehouder zich hiervan bewust is. Voorts is

van belang dat met de website inkomsten gegenereerd worden omdat een gebruiker -

alvorens torrents te kunnen downloaden - een bedrag dient te betalen. Onder deze

omstandigheden moet voorshands worden geoordeeld dat het handelen van de

websitehouder onrechtmatig is, niet omdat de websitehouder inbreuk maakt op de aan de

rechthebbenden toekomende auteurs- of naburige rechten, maar omdat zijn handelen in

strijd is met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid. Dit oordeel

wordt niet anders om de reden dat, zoals KPN aanvoert, de gebruikers kunnen uitwijken

naar een andere bit torrentsite en de websitehouder het de gebruikers derhalve niet

onmogelijk kan maken bestanden te kopiëren. Evenmin is van belang dat Stichting Brein de

websitehouder niet specifiek de torrents, die betrekking hebben op beschermde werken,

heeft aangewezen. Gelet op het structurele karakter van de inbreuken op de genoemde

rechten zou dat een zinloze exercitie zijn.

4.5. KPN bestrijdt dat zij de NAW-gegevens van de websitehouder aan Stichting Brein

bekend zou dienen te maken. Bij beoordeling van dit geschilpunt moet uitgangspunt zijn dat

in een geval als het onderhavige KPN op grond van de jegens derden als Stichting Brein in

acht te nemen zorgvuldigheid gehouden kán zijn die gegevens te verstrekken en derhalve

onrechtmatig handelt indien zij dat weigert. Of gehoudenheid bestaat is afhankelijk van de

concrete omstandigheden van het geval en het daaraan toe te kennen gewicht (verwezen

wordt naar het door partijen besproken arrest HR 25 november 2005 LJN AU4019

Lycos/Pessers, in het bijzonder overwegingen 5.2.2 en 5.3.4).

4.6. KPN meent dat de gegevens slechts verstrekt dienen te worden aan een derde die

daarom verzoekt onder de navolgende - door haar stuk voor stuk bestreden - voorwaarden.

I. De wijze waarop de verzoeker de identificerende gegevens heeft verkregen is niet

onrechtmatig.

II. Het is aannemelijk dat de abonnee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de verzoeker.

III. Het is buiten redelijke twijfel dat de door de verzoeker verstrekte identificerende

gegevens ook daadwerkelijk herleidbaar zijn tot degene die onrechtmatig heeft gehandeld.

IV. De verzoeker heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens.

V. Er bestaat geen minder ingrijpende mogelijkheid om de NAW-gegevens van de abonnee

te achterhalen dan via de internetprovider.

VI. Afweging van de betrokken belangen van de verzoeker, de internetprovider en de

abonnee brengt mee dat het belang van de verzoeker behoort te prevaleren.

Het is de vraag of noodzakelijk aan deze voorwaarden - cumulatief - moet zijn voldaan. In

het navolgende wordt daarvan veronderstellenderwijs uitgegaan.

4.7. De voorwaarden langslopend springt allereerst in het oog dat - anders dan in de

procedure Lycos/Pessers werd aangenomen - over de onrechtmatigheid van het handelen

van de websitehouder, naar voorshands wordt geoordeeld, nauwelijks discussie kan zijn.

Niet van belang is, zoals KPN (met verwijzing naar voorwaarde III) stelt, dat de

websitehouder met anderen samenwerkt en dat het onrechtmatig handelen dus aan het

collectief moet worden toegerekend. Als sprake is van samenwerking met anderen neemt

dat het onrechtmatige van het handelen door de websitehouder niet weg, ook niet als de rol

van de websitehouder zich zou beperken tot het onderhouden van de server waarop de

website draait.

4.8. De voorzieningenrechter ziet niet in dat Stichting Brein, zoals KPN voorts stelt, de

websitehouder onrechtmatig op het spoor is gekomen. Raadpleging van de website is

daarvoor voldoende geweest en dat op zichzelf is uiteraard niet onrechtmatig. De

beslissingen waarnaar KPN verwijst (Vzr. rechtbank Utrecht 12 juli 2005 LJN AT9073 en

Hof Amsterdam 13 juli 2006 LJN AY3854) zien op een niet vergelijkbare situatie.

4.9. KPN voert aan (verwijzend naar voorwaarden IV en V) dat Stichting Brein de

NAW-gegevens met enige speurwerk in openbare bronnen op internet kan vinden.

4.10. Uit de informatie op de website heeft Stichting Brein kennelijk opgemaakt dat de

persoon met initialen [initialen] de websitehouder zou kunnen zijn, maar, zoals zij ter zitting

nader heeft aangegeven, verdere naspeuringen leiden tot een adres waar deze [initialen] niet meer

woont. Op mails aan de betreffende [initialen] wordt, aldus Stichting Brein, niet gereageerd.

KPN heeft eveneens geconstateerd dat de betreffende persoon niet meer op het gevonden

adres woont. Zij meent echter dat Stichting Brein door raadpleging van het telefoonboek van

Nederland nog verdere naspeuringen had kunnen doen, en wijst erop dat ook andere

bedrijven over de gegevens van de websitehouder beschikken.

4.11. Voorshands worden de inspanningen van Stichting Brein om de gegevens te

achterhalen voldoende geacht. Het opvragen van de gegevens van andere bedrijven is niet

minder bezwarend dan de thans gekozen weg en dus geen te verkiezen alternatief. Bij de

door KPN beschreven eenvoudige naspeuringen naar de gegevens moet overigens de

kanttekening worden geplaatst dat het in het algemeen aanzienlijk makkelijker zoekt indien

men, zoals KPN, weet waarnaar men zoekt.

4.12. Gezien het voorgaande en het zwaarwegende belang dat Stichting Brein bij het

verkrijgen van de NAW-gegevens heeft om het onrechtmatig handelen op de website een

halt toe te roepen, moet voorshands worden geoordeeld dat KPN gehouden is die gegevens

aan Stichting Brein te verstrekken.

4.13. KPN vraagt aandacht voor de lastige positie waarin zij komt te verkeren als zij

gedwongen wordt op de stoel van de rechter te gaan zitten. Zij voelt zich tussen twee vuren

zitten, dat van Stichting Brein en dat van haar abonnee. KPN wil zich niet voortdurend

hoeven te verdiepen in al dan niet terechte beweringen over onrechtmatig gedrag van haar

abonnees.

4.14. De voorzieningenrechter heeft oog voor deze positie en wil dan ook aannemen dat

aan het aan belang van Stichting Brein door het verstrekken van de NAW-gegevens in

beginsel voldoende tegemoetgekomen wordt. Stichting Brein kan vervolgens de abonnee in

een procedure aanspreken op het beweerde onrechtmatige gedrag.

4.15. Indien KPN echter gewezen wordt op kennelijk (onmiskenbaar) onrechtmatige

gedragingen van haar abonnees op het internet, kan zij niet volstaan met het verstrekken van

de NAW-gegevens, maar is zij daarnaast gehouden de betreffende verbinding af te sluiten.

Nalaten daarvan zou in strijd zijn met de zorgvuldigheid die zij jegens degenen, van wie de

belangen door de onrechtmatige gedragingen worden geschonden, in acht moet nemen en

dus onrechtmatig (verwezen wordt naar de door partijen besproken beslissing van deze

rechtbank van 9 juni 1999 LJN AA1030 (Church of Scientology) en Gerechtshof

Amsterdam 7 november 2002 LJN AF0091 (XS4ALL/Deutsche Bahn)). Hiervoor zijn de

gedragingen van de websitehouder voorshands als kennelijk onrechtmatig aangemerkt,

zodat ook de vordering tot afsluiting in beginsel moet worden toegewezen. Zoals KPN zelf

opmerkt (pleitnota 70) staat artikel 6:196c BW, gelet op het vijfde lid van dat artikel,

toewijzing van de vordering niet in de weg.

4.16. KPN meent dat afsluiting van de websitehouder disproportioneel zou zijn omdat

internet als primaire levensbehoefte beschouwd zou moeten worden. Wat hiervan zij, het

hierna vermelde gebod houdt voldoende rekening met de belangen van de websitehouder.

Het standpunt van KPN staat overigens haaks op de artikel 14 juncto artikel 7 van haar

algemene voorwaarden, die in omstandigheden als deze voorzien in afsluiting van de

verbinding.

4.17. Het gebod tot afsluiting dient zich gezien de betrokken belangen en ter voorkoming

van executiegeschillen niet verder uit te strekken dan hierna is aangegeven. Voorts wordt in

aanmerking genomen dat de betreffende website thans reeds niet meer bereikbaar is. De in

artikel 260 Rv. bedoelde termijn wordt gesteld op 6 maanden.

4.18. Als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij dient KPN de kosten van deze

procedure te dragen.

4.19. Stichting Brein heeft de onderhavige vorderingen ingesteld ter handhaving van

intellectuele-eigendomsrechten. Uitgaande derhalve van de toepasselijkheid van artikel 14

van de Handhavingsrichtlijn, verzet niettemin de billijkheid zich tegen veroordeling van

KPN in de volledige proceskosten als door Stichting Brein gevorderd. Voor dit oordeel is

van belang dat KPN niet zelf inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten maakt terwijl

voorts de hiervoor onder 4.13 beschreven positie van KPN wordt meegewogen. De

proceskosten worden derhalve op de gebruikelijke wijze begroot.

4.20. Gelet op dit oordeel en de strekking van de door KPN gestelde voorwaarde behoeft

op de voorwaardelijke vordering in reconventie niet te worden beslist.

gebiedt KPN binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan Stichting Brein te

verstrekken de NAW-gegevens van de abonnee van Stichting Brein die via de Direct-

ADSL-aansluiting van KPN de website www.dutchtorrent.org op het internet plaatste, zulks

op straffe van een dwangsom € 1000,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder

begrepen, dat KPN in gebreke blijft met het verstrekken van de NAW-gegevens;

gebiedt KPN, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis en na een daartoe strekkend

verzoek van Stichting Brein, de toegang tot het internet van de abonnee van KPN, die via de

Direct-ADSL-aansluiting van KPN de website www.dutchtorrent.org op het internet

plaatste, af te sluiten indien mocht blijken dat genoemde abonnee via die / een

internetaansluiting van KPN opnieuw de website www.dutchtorrent.org, althans een geheel

vergelijkbare website, op het internet plaatst, zulks op straffe van een dwangsom van

€ 1000,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat KPN in gebreke blijft

met het afsluiten van de internetaansluiting van de abonnee als verzocht;

veroordeelt KPN in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stichting Brein

begroot op € 332,87 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de procureur;

bepaalt dat deze voorziening zonder rechterlijke tussenkomst haar kracht verliest, indien

Stichting Brein niet binnen een termijn van zes maanden, te rekenen vanaf de dag van deze

uitspraak, haar eis in de hoofdzaak heeft ingesteld en voorts KPN een daartoe strekkende

verklaring bij de griffie van deze rechtbank heeft ingediend.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij en in het openbaar uitgesproken op 5 januari

2007.