Uitspraken

JW/EP

Rolnr. 809896 \ CV EXPL 08-10522

2 juli 2009

[eiser]

wonende te [woonplaats],

eisende partij,

gemachtigde: mr. J.C. van Zundert,

de besloten vennootschap Autobedrijf [X.] B.V.,

gevestigd te [plaats]

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. F.L. Oudshoorn.

- de dagvaarding van 28 november 2008;

- de conclusie van antwoord;

- concept aantekening comparitie van partijen d.d. 18 maart 2009;

- conclusie na comparitie aan zijde [eiser];

- conclusie na comparitie aan zijde [gedaagde]

1. Vaststaande feiten.

a. Op 1 november 2006 zijn partijen een arbeidsovereenkomst aangegaan waarbij [eiser] op 6 november 2006 voor de bepaalde tijd van 6 maanden bij [gedaagde] in dienst trad in de functie van commercieel medewerker pompstation, met een optie van verlenging.

b. De overeengekomen arbeidsduur was 0 uur per week op basis van oproep en beschikbaarheid.

c. Partijen kwamen een proeftijd overeen van 1 maand; binnen deze periode kon de arbeidsovereenkomst worden opgezegd zonder inachtneming van de wettelijke voor opzegging geldende bepalingen.

d. Indien de arbeidsovereenkomst na de expiratiedatum (5 mei 2007) zou worden voortgezet, geschiedde dit onder dezelfde voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst was aangegaan, tenzij anders werd overeengekomen.

e. Het salaris van [eiser] bedroeg € 5.50 netto per uur en zou maandelijks, achteraf worden betaald.

f. De vakantietoeslag bedroeg 8% over het bruto salaris en zou worden uitgekeerd in de maand juni.

g. In geval van ziekte diende [eiser] [gedaagde] terstond, twee uur voor de aanvang van de werkzaamheden, te informeren. [gedaagde] diende zich alsdan beschikbaar te houden voor de benodigde controles namens [gedaagde]

h. Voor ieder der partijen gold een opzegtermijn van 2 maanden, onverminderd het bepaalde in de artikelen 7:670 BW en 7:672 BW.

i. Op de (arbeids)overeenkomst is de CAO Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf van toepassing.

j. [eiser] heeft feitelijk vanaf oktober 2006 tot 10 april 2008 gedurende een wisselend aantal uren voor [gedaagde] arbeid verricht. In totaal heeft hij 1200 (dagvaarding) dan wel 1220 (conclusie van antwoord) dan wel 1248 (volgens [eiser] ter comparitie van partijen) uur voor [gedaagde] gewerkt.

k. Op 10 april 2008 heeft [eiser] een zogenaamde tia gehad; hij is toen opgenomen op de afdeling neurologie van het ziekenhuis. [eiser] heeft (een medewerker van) [gedaagde] telefonisch van zijn situatie op de hoogte gesteld.

l. [eiser] heeft later die maand een zogenaamde CVA (beroerte) gehad. Volgens [eiser] is ook vastgesteld dat de eerdere tia ook een CVA was.

m. Bij brief van 20 mei 2008 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer meegedeeld dat hij sinds 10 april 2008 ziek is en dat hij zich vanuit het ziekenhuis heeft ziek gemeld. Voorts deelde [eiser] [gedaagde] mee dat hij vanaf oktober 2006 gedurende één of meer dagen in de week had gewerkt en dat gelet op het bepaalde in artikel 7:610b BW de bedongen arbeid werd vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde arbeid in de drie voorafgaande maanden. Volgens [eiser] betekende dit dat [gedaagde] hem eigenlijk het gebruikelijk aantal uren diende te betalen, ook tijdens ziekte.

n. Verder maakte [eiser] diverse opmerkingen over de uitbetaling van het loon en het vakantiegeld, alsmede verzocht hij aanvulling van zijn loon tot en met april 2007 tot het niveau van het minimum loon.

o. Op 9 juni 2008 en 26 juli 2008 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] aangeschreven/gesommeerd ter zake - kort gezegd - het uitblijven van de betaling van het loon c.a.

p. Na de comparitie van partijen heeft [eiser] een Ziektewetuitkering aangevraagd. Bij brief van 3 april 2009 heeft het UWV [eiser] meegedeeld dat [eiser] geen recht had op ziekengeld, omdat volgens het UWV de werkgever ([gedaagde]) verplicht is [eiser] tijdens diens ziekte salaris door te betalen.

q. Bij brief van 7 april 2009 kreeg [eiser] van zijn Pensioenfonds bericht dat dit Pensioenfonds van de werkgever bericht had ontvangen dat het dienstverband per 28 februari 2009 was beëindigd.

2.1. In deze procedure vordert [eiser] [gedaagde] te veroordelen, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van - verkort weergegeven -:

a. een aanvulling op het reeds aan hem betaalde loon volgens het in de geldende CAO verplichte uurloon;

b. het achterstallige loon ad € 352,80 bruto vanaf het begin van zijn arbeidsongeschiktheid per 8 april 2008 tot de dag van de dagvaarding;

c. het achterstallige loon ad € 352,80 over de periode vanaf de dag van de dagvaarding tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst;

d. de vakantiebijslag over de periode vanaf 6 november 2006 tot en met 10 april 2008 ad 8% van € 9.064,06, ofwel € 725,12;

e. de vakantiebijslag over de periode vanaf de dag van de dagvaarding tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst;

f. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen;

g. de wettelijke rente over de som van de voornoemde bedragen, die opeisbaar zijn vanaf het tijdstip van dagvaarding tot aan de dag der voldoening;

h. de buitengerechtelijke kosten;

i. de proceskosten.

2.2. [eiser] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende ten grondslag.

a. [eiser] is arbeidsongeschikt. Hij heeft dit op 10 april 2008 gemeld aan [gedaagde], maar [gedaagde] is sindsdien weigerachtig om aan haar verplichtingen als werkgever te voldoen.

b. Zo weigert [gedaagde] [eiser] mede te delen, of en in hoeverre zij de arbeidsongeschiktheid van [eiser] heeft gemeld bij de uitkerende instantie, weigert zij te reageren op verzoeken van en namens [eiser] van betaling van vakantiegeld, van aanvulling van het uitbetaalde loon tot op het niveau van de geldende CAO en tot uitbetaling van ziektegeld.

c. Door het voortdurende stilzwijgen van [gedaagde] verkeert [eiser] in de moeilijke omstandigheid, dat hij zijn exacte loonvordering moeilijk kan specificeren.

d. Om deze reden is op het moment van de dagvaarding volstaan met een vordering die gebaseerd is op een schatting.

e. Het volgende is volgens [eiser] duidelijk:

Uit de van de werkgever ontvangen salarisspecificaties in de periode vanaf 6 november 2006 tot en met april 2008 zijn de volgende gegevens af te leiden:

In totaal heeft [eiser] volgens deze gegevens van [gedaagde] 1200 uren gewerkt (ter comparitie: 1248), ofwel 75 uur per maand, hetgeen gemiddeld neerkomt op een halftime positie.

Het ontvangen salaris over deze totale periode bedroeg € 9.064,06 ofwel per maand: € 504,-- bruto.

f. Op basis van deze gegevens heeft [eiser] tenminste recht op het volgende vakantiegeld over de gewerkte periode: 8% x € 9.064,-- = € 725,12.

g. Het ziektegeld tijdens zijn arbeidsongeschiktheid bedraagt tenminste 70% van € 504,-- bruto ofwel € 352,80.

h. Hierbij komt nog, dat [gedaagde] niet reageert op verzoeken van [eiser] betreffende het toepassen van de CAO en de extra vergoeding voor werk in het weekend ([eiser] werkte vaak op zondag). Dit bedrag wordt geraamd op tenminste € 500,-- bruto in totaal.

i. Door dit alles heeft [gedaagde] niet gehandeld als een goed werkgever behoort te doen.

j. Ondanks sommatie is [gedaagde] niet bereid te reageren, laat staan te betalen. Hiermee wordt geweigerd het [eiser] toekomende loon te betalen, zodat [eiser] er belang bij heeft [gedaagde] in rechte te betrekken.

4. Beoordeling van de standpunten.

4.1. De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] ter gelegenheid van de comparitie van partijen had toegezegd dat hij een lijst met opmerkingen en dergelijk aan de (gemachtigde van) de wederpartij zou doen toekomen, zodat deze daarop nog zou kunnen reageren. Nu echter in de conclusie na comparitie van [eiser] over die lijst met geen woord wordt gesproken, maar integendeel door [gedaagde] in haar conclusie na comparitie wordt gemeld dat een dergelijke lijst niet is ontvangen, moet het er voor gehouden worden dat [eiser] er van heeft afgezien die lijst/de opmerkingen onderdeel van dit geding te maken. De lijst/de mededelingen kunnen dus verder buiten beschouwing worden gelaten.

4.2. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd, dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat doorbetaling van loon bij arbeidsongeschiktheid (waarover later) dus daarom al niet aan de orde kan zijn. Er is volgens [gedaagde] sprake van een zogenaamde voorovereenkomst tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst die de condities regelt voor het geval partijen zouden besluiten een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

[eiser] heeft dat standpunt bestreden; naar zijn mening is wel degelijk sprake van een arbeidsovereenkomst; hij heeft vanaf oktober 2006 tot en met april 2008 wekelijks voor [gedaagde] gewerkt.

4.3. De kantonrechter is van oordeel dat de onderhavige overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (zogenaamde Mup) en niet als een voorovereenkomst. Die laatste overeenkomst kenmerkt zich door een grote mate van wederzijdse vrijblijvendheid: enerzijds van de werkgever om de werknemer wel of niet op te roepen en anderzijds van de werknemer om een dergelijke oproep te aanvaarden of te weigeren. Bij de Mup ligt dat anders; bij een dergelijk contract (ook wel 0-urencontract genaamd) is de werkgever in beginsel verplicht om, als er werk is, de werknemer voor de arbeid op te roepen en is de werknemer in principe verplicht aan een dergelijke oproep gehoor te geven.

In casu is het duidelijk dat er geen sprake was van een grote wederzijdse vrijblijvendheid om op te roepen of om te komen werken. [eiser] diende wekelijks een aantal (weliswaar soms wisselende) uren te werken en er werd een schema gemaakt van de per week te werken uren. Er gold voorts een verplichting ziekte te melden en [eiser] moest zich in een dergelijk geval beschikbaar houden voor de nodige controles. Dat alles duidt zonder meer op een arbeidsovereenkomst en van een voorovereenkomst kan geen sprake zijn.

In het midden kan daarbij nog blijven of en in hoeverre zich in casu het (weerlegbare) rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW voordoet, nu het debat van partijen daarop geen betrekking heeft gehad.

4.4. [gedaagde] heeft voorts als verweer aangevoerd, dat [eiser] op 10 april 2008 te kennen heeft gegeven dat hij geen werk meer voor [gedaagde] wenste te verrichten; hij heeft uitdrukkelijk aangegeven dat hij niet meer beschikbaar was voor werkzaamheden. [gedaagde] heeft derhalve de overeenkomst met [eiser] als beëindigd beschouwd.

[gedaagde] stelt voorts dat partijen ook hebben gehandeld naar aanleiding van die opzegging. [gedaagde] heeft [eiser] nadien niet meer opgeroepen voor werkzaamheden, daar [eiser] - in de ogen van [gedaagde] - de overeenkomst reeds had beëindigd. [eiser] heeft volgens [gedaagde] (in ieder geval gedurende enkele maanden) niets meer van zich laten horen. Pas bij brief van 20 mei 2008 heeft [eiser] aanspraak gemaakt op loon.

4.5. Dit verweer faalt. Wil er sprake kunnen zijn van een rechtsgeldige opzegging van een (arbeids)overeenkomst door een werknemer, dan dient de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig te kennen hebben gegeven, dat hij zijn dienstverband wilde beëindigen. In de bewoordingen die [gedaagde] heeft aangegeven is daarvan geen sprake; die bewoordingen kunnen immers evenzogoed erop hebben geduid - zoals volgens [eiser] ook het geval is - dat [eiser] niet meer kwam werken omdat hij ziek was. Dat lag natuurlijk ook zeer wel voor de hand, nu [eiser] immers in het ziekenhuis was opgenomen in verband met een tia of CVA. Het moet dus klip en klaar voor [gedaagde] geweest zijn, dat [eiser] geen werkzaamheden meer zou verrichten in verband met ziekte. Bovendien had [gedaagde], indien zij inderdaad meende dat [eiser] zijn dienstverband wilde opzeggen, dienen te verifiëren of [eiser] daadwerkelijk zijn arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen en had zij hem erop dienen te wijzen wat de gevolgen van een dergelijke opzegging zouden kunnen zijn, zoals het mogelijk niet verkrijgen van een uitkering in verband met eigen schuld bij de beëindiging. Dat [gedaagde] dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Ook daarom kan van een rechtsgeldige opzegging geen sprake zijn.

Al met al dient het er voor gehouden te worden dat [eiser] op 10 april 2008 zijn arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd, maar dat hij zich toen heeft ziek gemeld.