Uitspraken

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 135247 / HA ZA 07-1013

Vonnis van 9 januari 2008

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna [eiseres] en Grand Café Max genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. Per memorandum van 16 februari 2001 werd, in lijn met de besluiten van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Grand Café Max van 15 februari 2001, het navolgende vastgesteld:

* “Mevr. [eiseres] is benoemd tot directeur van Grand Café Max B.V. met enkele/zelfstandige bevoegdheid.

* De huidige arbeidsovereenkomst van Mevr. [eiseres] geldig vanaf 1 januari 2000 blijft van kracht met dien verstande dat artikelen nu of alsdan wanneer dat toepasselijk zal zijn per memorandum zullen worden aangepast en/of gewijzigd.

(…)

* Dit memo dient te worden beschouwd als onlosmakelijk deel van de bovengenoemde arbeidsovereenkomst.

(…)”

2.3. In januari 2005 zijn de aandelen van Grand Café Max verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Costa Beheer B.V.; onderdeel van de aandelentransactie was het eindigen van het dienstverband van [eiseres]. Bij brief van 29 september 2004 heeft Grand Café Max [eiseres] geïnformeerd over het besluit van de vergadering van aandeelhouders van 27 september 2004, waarin werd besloten dat zowel haar arbeidsrechtelijke als de vennootschapsrechtelijke positie als statutair directeur/bestuurder zal worden beëindigd per 31 oktober 2004.

2.4. Op 24 december 2004 is door Grand Café Max naar [eiseres] een bedrag overgemaakt van EUR 15.000,-- met de navolgende omschrijving: “salaris en vacantiegeld en uitkering einde dienstverband periode mei t/m oktober 2004”.

2.5. Gedurende het volledige dienstverband van [eiseres] heeft Grand Café Max premies voor haar afgedragen, zowel ten aanzien van de werknemersverzekeringen als ten aanzien van een pensioenverzekering.

2.6. Bij brief van 29 augustus 2005 heeft UWV aan [eiseres] laten weten dat zij geen WW-uitkering kan krijgen, omdat zij door UWV niet als werknemer kan worden beschouwd wegens het ontbreken van een gezagsverhouding tussen haar en Grand Café Max. Dit besluit van UWV is inmiddels onherroepelijk geworden. In augustus 2005 heeft UWV de door Grand Café Max ten behoeve van [eiseres] afgedragen premies ter hoogte van EUR 11.839,06 aan Grand Café Max uitbetaald.

2.7. Bij brief van 5 februari 2007 heeft het Pensioenfonds Horeca & Catering aan [eiseres] laten weten dat zij in de periode van 1 januari 2000 tot 1 november 2004 heeft deelgenomen aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds, doch dat na het einde van haar dienstverband is gebleken dat zij gedurende de deelnemingsperiode niet verzekeringsplichtig was, omdat er geen sprake zou zijn geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Op grond van de verplichtstellingsbeschikking van het Pensioenfonds geldt dat de werknemer/directeur van een B.V. die niet (langer) verplicht is verzekerd voor de werknemersverzekeringen, niet onder de werking van de verplichtstelling van het Pensioenfonds valt. Het pensioenfonds heeft dientengevolge de werkgevers- en werknemerspremies, die ten behoeve van [eiseres] waren afgedragen, ter hoogte van EUR 4.007,36 terugbetaald aan Grand Café Max.

3.2. Ten aanzien van de door haar verzochte vernietiging van de nettoloonafspraak stelt [eiseres] dat het aanvankelijk overeengekomen nettosalaris door partijen per 16 februari 2001 is gewijzigd in een (hoger) brutosalaris, hetwelk laatstelijk EUR 2.415,-- per maand bedroeg. Voor deze wijziging was volgens [eiseres] geen apart memorandum nodig. Uit salarisstroken blijkt dat op dit brutoloon inhoudingen hebben plaatsgevonden. [eiseres] doet een beroep op dwaling indien en voor zover mocht komen vast te staan dat tussen partijen een nettosalaris is overeengekomen en hieraan de conclusie wordt verbonden dat zij geen aanspraak kan maken op de gerestituteerde premies. Partijen zijn er steeds van uit gegaan dat [eiseres] verplicht was verzekerd, op grond waarvan premies zijn afgedragen. Indien op voorhand duidelijk zou zijn geweest dat geen inhoudingen zouden zijn verschuldigd, waren partijen een hoger loon overeengekomen. Tenslotte wordt aangevoerd dat de nettoloonaanspraak in strijd is met de CAO voor horeca- en aanverwante bedrijf, waarin wordt uitgegaan van een brutoloon.

3.3. [eiseres] legt aan haar vordering tot betaling van EUR 7.887,77 primair ten grondslag dat Grand Café Max door de restitutie van in totaal EUR 7.887,77 aan Grand Café Max ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [eiseres]. Subsidiair is [eiseres] van mening dat Grand Café Max tekort is gekomen in de nakoming van de verbintenis, nu in het verleden inhoudingen zijn verricht op haar loon en Grand Café Max dientengevolge deze gerestitueerde premies aan haar had moeten uitbetalen. Meer subsidiair stelt [eiseres] dat Grand Café Max onrechtmatig jegens haar handelt, nu een inbreuk is gemaakt op haar eigendomsrecht, althans is gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid door de gerestitueerde premie niet aan [eiseres] te betalen. Uiterst subsidiair is [eiseres] van mening dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Grand Café Max zich een bedrag van EUR 7.887,77 toeëigent.

3.4. Grand Café Max voert verweer. Grand Café Max stelt dat in het kader van de overdracht van de aandelen van Grand Café Max, met de vorige aandeelhouder (de zoon van [eiseres]) is afgesproken dat hij alle voorgaande schulden van Grand Café Max voor zijn rekening zou nemen. Voorts werd afgesproken dat het dienstverband van [eiseres] per 1 oktober 2004 zou worden beëindigd middels een ontbindingsprocedure, waarbij partijen uitdrukkelijk zouden zijn overeengekomen niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit hoofde van de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst. Volgens Grand Café Max is de arbeidsovereenkomst met [eiseres] door de kantonrechter ontbonden met ingang van 1 oktober zonder toekenning van een ontslagvergoeding. Uit de overeenkomst van aandelenoverdracht blijkt volgens Grand Café Max dat [eiseres] geen aanspraak meer kan maken op een vergoeding van Grand Café Max. Grand Café Max is niet verplicht het gerestitueerde bedrag aan [eiseres] te betalen, nu partijen elkaar finale kwijting hebben verleend. Mocht aan [eiseres] al een vordering toekomen, dan dient deze door de vorige aandeelhouder te worden voldaan.

3.5. Daarnaast voert Grand Café Max aan dat partijen met elkaar een nettoloon zijn overeengekomen. Alle fiscale en sociale verzekeringsinhoudingen komen in een dergelijk geval voor rekening van de werkgever, zowel positief als negatief. Grand Café Max heeft altijd haar nettoverplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst jegens [eiseres] voldaan. Daarenboven, zo stelt Grand Café Max, dienen eventuele wijzigingen in het salaris van [eiseres] per memorandum te worden doorgevoerd; van een aanpassing per memorandum is evenwel geen sprake geweest. De nettoloonafspraak is overigens niet in strijd met de CAO, nu deze niet geldt voor [eiseres]. De werknemer/directeur van een besloten vennootschap valt krachtens artikel 1 lid 6 niet onder de definitie van werknemer; dientengevolge komt aan [eiseres] geen beroep toe op de CAO.

3.6. Aan [eiseres] komt geen beroep op dwaling toe, nu niet aan de vereisten van dwaling is voldaan en voorts bij een juiste voorstelling van zaken dezelfde afspraken tussen partijen zouden zijn gemaakt. Daarnaast wordt door Grand Café Max betoogd dat een eventuele dwaling voor rekening en risico van [eiseres] dient te komen, nu het een feit van algemene bekendheid is dat een directeurgrootaandeelhouder van een besloten vennootschap niet verzekerd is voor de sociale werknemersverzekeringen en evenmin onder een verplichtstellingsbeschikking inzake de pensioenopbouw bij een pensioenfonds valt. [eiseres] wist of althans behoorde te weten dat tussen haar en haar zoon (als aandeelhouder) geen gezagsverhouding bestond en dat zij derhalve niet verplicht verzekerd was.

3.8. Grand Café Max legt aan haar reconventionele vordering ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] per 1 oktober 2004 is geëindigd en dat het bedrag van EUR 15.000,--, dat [eiseres] op 24 december 2004 naar zichzelf heeft overgemaakt, onverschuldigd is betaald. Grand Café Max is van mening dat [eiseres] geen aanspraak kon maken op dit bedrag nu partijen elkaar finale kwijting hadden verleend.

3.9. [eiseres] voert verweer. Niet zij zelf, doch Grand Café Max heeft het bedrag van EUR 15.000,-- overgemaakt naar haar bankrekening. Er is geen sprake van overschuldigde betaling. Het stond Grand Café Max vrij deze betalingen te doen, nu geen finale kwijting was verleend tussen partijen. De betaling bestond uit achterstallig salaris over de maanden mei tot en met oktober 2004, alsmede vakantiegeld en uitbetaling van vakantierechten. Zelfs indien dit bedrag bij wijze van bonus was betaald, dan behoort dat tot de beoordelingsvrijheid van de toenmalige aandeelhouder en kan evenmin worden aangenomen dat sprake is van onverschuldigde betaling.

Op de stellingen van partijen in conventie en reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.2. De rechtbank komt tot het oordeel dat de aanvankelijk gemaakte afspraak over een nettoloon niet rechtsgeldig is gewijzigd gedurende het dienstverband. Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat partijen na haar infunctietreding als directeur zijn overeengekomen dat zij een (hoger) brutoloon zou ontvangen en dat daartoe een apart memorandum niet noodzakelijk was, miskent zij het bepaalde in artikel 2:245 Burgerlijk Wetboek (BW). Uit deze bepaling vloeit voort dat – voor zover bij de statuten niet anders is bepaald – de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering dient te worden vastgesteld. Van een dergelijke vaststelling door de algemene vergadering is niet gebleken. Dit klemt te meer, nu ook uit het memorandum van 16 februari 2001 voortvloeit dat iedere wijziging per memorandum dient plaats te vinden. Ter gelegenheid van het houden van de pleidooien heeft [eiseres] desgevraagd verklaard niet op de hoogte te zijn van memoranda na 16 februari 2001 en aan te nemen dat die er ook niet zijn. Uit het vorengaande volgt dat [eiseres] gedurende haar volledige dienstverband slechts aanspraak kon maken op nettoloon. Deze afspraak is niet in strijd met de CAO, nu de CAO niet van toepassing is op [eiseres]; met Grand Café Max is de rechtbank van oordeel dat blijkens artikel 1 lid 6 sub a [eiseres] in haar hoedanigheid van werknemer/directeur die niet (langer) verzekerd is voor de wettelijke werknemersverzekeringen, niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van de CAO.

4.3. Uitgaande van deze aanspraak op een nettoloon, moet worden vastgesteld dat eventueel ten behoeve van [eiseres] afgedragen en weer terug ontvangen premies geen invloed hebben op de aanspraken van [eiseres]. De afgedragen premies behoorden immers niet tot het nettoloon van [eiseres]. Gesteld noch gebleken is dat Grand Café Max niet heeft voldaan aan de verplichting tot betaling van nettoloon aan [eiseres]. Evenmin is gesteld of gebleken dat de afgedragen (en weer terug ontvangen) premies in mindering hebben gestrekt op de nettoloonaanspraken van [eiseres]. Op grond van het vorengaande bestond er voor Grand Café Max geen verplichting om de gerestitueerde premies af te dragen aan [eiseres]. Er is dientengevolge geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking, dan wel wanprestatie of onrechtmatige daad van de zijde van Grand Café Max. Evenmin kan het gevorderde door [eiseres] worden toegewezen op grond van de redelijkheid en billijkheid, nu de redelijkheid en billijkheid geen zelfstandige bron van verbintenissen vormen.

4.4. Ten aanzien van artikel 9 (pensioen) in de arbeidsovereenkomst kan in aanvulling op het vorengaande worden opgemerkt dat was voorzien in aanmelding van [eiseres] bij het Pensioenfonds Horeca & Catering, doch dat uit de brief van het Pensioenfonds van 5 februari 2007 is gebleken dat in de periode van 1 januari 2000 tot 1 november 2004 geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen partijen. De inhoud van deze brief is door [eiseres] in het kader van de onderhavige procedure niet weersproken.

4.5. Het beroep op dwaling door [eiseres] wordt eveneens verworpen. Enerzijds heeft [eiseres] onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de stelling dat zij, indien partijen hadden geweten dat er geen premies voor haar hoefden te worden afgedragen, een hoger loon had bedongen; anderzijds kan de wetenschap dat [eiseres] niet verzekeringsplichtig was aan haar worden toegerekend op grond van het feit dat zij als statutair bestuurder van Grand Café Max heeft gefungeerd, zodat dientengevolge geen sprake kan zijn geweest van (verschoonbare) dwaling.

4.6. Gelet op het hierboven overwogene dient de vordering van [eiseres] te worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie worden verwezen. De beslissing en de proceskostenveroordeling zullen worden aangehouden totdat op reconventie zal zijn beslist.

4.8. De bewijslast van de stelling dat onverschuldigd is betaald rust, ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rechtsvordering, op Grand Café Max. Anders dan Grand Café Max kennelijk meent hoeft [eiseres] niet te bewijzen dat er sprake is van een eenmalige betaling van achterstallig loon en vakantiegeld. Hieraan kan ten overvloede worden toegevoegd dat de stelling van Grand Café Max aan de hand van bankafschriften eenvoudig kan worden onderbouwd. Voor zover bankafschriften in de administratie zouden ontbreken, kunnen deze door Grand Café Max bij de bank worden opgevraagd.

4.9. Grand Café Max zal op grond van het vorengaande worden opgedragen te bewijzen dat het loon, het vakantiegeld en de vakantieaanspraken van [eiseres] over de periode van 1 mei 2004 tot en met 31 oktober 2004 reeds aan haar waren uitbetaald vóór de betaling van het bedrag van EUR 15.000,-- op 24 december 2004.

4.10. Deze bewijslast van Grand Café Max staat er overigens niet aan in de weg dat van [eiseres] mag worden verlangd dat zij haar loonstroken over deze periode, die aangaande de (afzonderlijke) eindafrekening zonodig daaronder begrepen, in het geding zal brengen.

4.11. In afwachting van de door [eiseres] over te leggen bescheiden en het door Grand Café Max te leveren bewijs, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

in reconventie

5.2. bepaalt dat [eiseres] haar loonstroken over de periode van 1 mei 2004 tot en met 31 oktober 2004, die aangaande de (afzonderlijke) eindafrekening zonodig daaronder begrepen, in het geding dient te brengen op de rol van 23 januari 2008,

5.3. draagt Grand Café Max op te bewijzen dat het loon, het vakantiegeld en de vakantieaanspraken van [eiseres] reeds aan haar waren uitbetaald vóór de betaling van het bedrag van EUR 15.000,-- op 24 december 2004,

5.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 januari 2008 voor uitlating door Grand Café Max of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.5. bepaalt dat Grand Café Max, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct op de rol van 23 januari 2008 in het geding moet brengen,

5.6. bepaalt dat Grand Café Max, indien zij (tevens) getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald op de rolzitting van 23 januari 2008,

5.7. bepaalt dat dit eventuele getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. W.F. Boele in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5,

5.8. houdt verder iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. W.F. Boele en mr. A.J. Louter en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2008.

ALTERNATE ENDING

Bij het concipiëren kwam de gedachte bij mij op dat Grand Café Max in reconventie dermate weinig heeft gesteld ten aanzien van de onverschuldigde betaling, dat mogelijk niet is voldaan aan de substantiëringsplicht. De reconventionele vordering zou dus ook wel kunnen worden afgewezen. Ik geef de MK deze alternate ending in overweging.

In conventie kan de vordering derhalve meteen worden afgewezen met een proceskostenveroordeling.

5.11. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Grand Café Max tot op heden begroot op EUR 1.728,00.

In reconventie kan de vordering eveneens worden afgewezen met een proceskostenveroordeling, op grond van de navolgende overwegingen.

5.12. In haar conclusie van repliek heeft Grand Café Max erkend dat de arbeidsverhouding met [eiseres] per 31 oktober 2004 is geëindigd, waaruit voortvloeit dat [eiseres] recht heeft op loon tot die datum. Ter gelegenheid van het houden van de pleidooien is desgevraagd namens Grand Café Max verklaard dat de administratie van de eerste helft van 2004 niet in het bezit is van Grand Café Max, doch de tweede helft van 2004 wel. Voorts is ter zitting gebleken dat niet de moeite was genomen om deze administratie er op na te zien teneinde de stellingname van Grand Café Max, dat het bedrag van EUR 15.000,-- onverschuldigd was betaald, kon worden geverifieerd. Dit klemt te meer, nu [eiseres] gemotiveerd verweer heeft gevoerd en heeft gesteld dat deze betaling zag op achterstallig loon, vakantiegeld en vakantieaanspraken. Ter zitting heeft [eiseres] desgevraagd verklaard dat de loon- en vakantiegeldvordering ongeveer EUR 13.000,-- bedraagt en dat een bedrag van ongeveer EUR 2.000,-- bij wijze van eenmalige bonus dan wel ontbindingsvergoeding is uitgekeerd.

5.13. De bewijslast van de stelling dat onverschuldigd is betaald rust, ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rechtsvordering, op Grand Café Max. Anders dan Grand Café Max kennelijk meent hoeft [eiseres] niet te bewijzen dat er sprake is van een eenmalige betaling van achterstallig loon en vakantiegeld. Hieraan kan ten overvloede worden toegevoegd dat de stelling van Grand Café Max aan de hand van bankafschriften eenvoudig had kunnen worden onderbouwd. Voor zover bankafschriften in de administratie zouden ontbreken, hadden deze bij de bank kunnen worden opgevraagd door Grand Café Max.

5.14. De door Grand Café Max aangevoerde stellingen zijn onvoldoende om haar conclusies ten aanzien van haar vordering te kunnen dragen. Dit klemt te meer, nu [eiseres] de stellingen van Grand Café Max gemotiveerd heeft betwist en Grand Café Max geen bewijsaanbod heeft gedaan om haar stellingen te bewijzen. (op pagina 4 van de conclusie van dupliek tevens houdende conclusie van repliek in reconventie wordt weliswaar een bewijsaanbod gedaan, maar ik ben van mening dat dit aanbod ziet op de akte vermeerdering van eis van de zijde van [eiseres], graag verneem ik de visie van de MK)

in reconventie:

5.16. wijst het gevorderde af,

5.17. veroordeelt Grand Café Max in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.728,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. W.F. Boele en mr. A.J. Louter en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2008.