vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 126664 / HA ZA 06-1420
Vonnis van 30 januari 2008
in de zaak van
SYBE JOHANNES DE VRIES,
in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap Tele Projects B.V,
gevestigd te [woonplaats],
wonende te Wezep,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. S.J. de Vries,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf van A],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2. [A],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. L.J.A. de Vries,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[[bedrijf van B]],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. E.A.M. Claassen,
4. [B],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. E.A.M. Claassen.
Partijen zullen hierna de curator respectievelijk [bedrijf van A], [A], [[bedrijf van B]] en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de hersteldagvaarding,
- de conclusie van antwoord van [[bedrijf van B]] en [B],
- de conclusie van antwoord van [A],
- de conclusie van repliek van de curator (contra [[bedrijf van B]] en [B]),
- de conclusie van dupliek van [[bedrijf van B]] en [B],
- de conclusie van dupliek van [bedrijf van A] en [A].
1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1 Tele Projects, failliet verklaard door de rechtbank op 20 juli 2006 met benoeming van mr. [curator] tot curator, had als doelstelling de verwerving, begeleiding en uitbesteding van, alsmede bemiddeling bij ICT-projecten en de groothandel in ICT gerelateerde goederen. In de praktijk was de onderneming voornamelijk actief in de telecommunicatiesector, in het bijzonder bij de bemiddeling van telefoonabonnementen ten behoeve van zakelijke klanten, tegen betaling van een bemiddelingsprovisie door de providers.
2.2 Gedaagden [bedrijf van A] en [[bedrijf van B]] zijn de statutaire bestuurders van Tele Projects, [A] en [B] zijn op hun beurt bestuurders van beide holdings. Door de curator worden zij alle vier primair hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor het bedrag aan schulden in het faillissement van Tele Projects voor zover deze niet uit de baten kunnen worden voldaan en een voorschot van EUR2.500.000. Subsidiair vordert de curator van [bedrijf van A] en [A] hoofdelijk betaling van
EUR 656.211,42 en van [[bedrijf van B]] en [B] eveneens hoofdelijk voldoening van EUR 375.682,70.
3. Het geschil
De stellingen van de curator
3.1 Kort gezegd komen de verwijten van de curator aan het adres van de gedaagden er op neer dat grote bedragen aan Tele Projects zijn onttrokken, vanaf 2005 meer dan
EUR 3.000.000,-- zonder dat daar reële baten tegenover stonden. De resultaten van de naspeuringen van de curator rechtvaardigen volgens hem vermoedens van frauduleus handelen door de bestuurders voor de schadelijke gevolgen waarvan hij ook [A] en [B] privé aansprakelijk houdt op de voet van BW art. 2:9 en 2:248.
3.2 De curator stelt dat de administratie van Tele Projects in het geheel niet op orde was. De Belastingdienst heeft bij een op 30 augustus 2005 aangevangen boekenonderzoek geconstateerd dat de onderneming tussen maart 2002 en december 2004 in gebreke is gebleven met betrekking tot de indiening van de aangiften omzetbelasting, loonbelasting en vennootschapsbelasting in de jaren 2002 tot en met 2004 respectievelijk in 2002 en 2003. De administratie bleek zelfs onvoldoende om een behoorlijk onderzoek te kunnen instellen. De Jong & Laan Accountants zijn ingeschakeld om de administratie op orde te brengen en aanpassingen door te voeren. Daarna heeft de Belastingdienst haar onderzoek in 2006 hervat.
3.3 Nu de administratie volgens de curator niet heeft voldaan aan de krachtens BW art. 2:10 te stellen eisen, heeft het bestuur Tele Projects niet adequaat kunnen besturen. Daardoor is sprake van onbehoorlijke taakvervulling die wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.
3.4 Wat de onttrekking van liquiditeiten betreft, stelt de curator dat met onttrekking van meer dan 3 miljoen euro gedurende 2 jaar de bedrijfslasten (in 2003 EUR 990.000,--, in 2004 EUR 1.730.000,-- en in 2005 EUR 1.640.000,--) volledig hadden kunnen worden voldaan. Een bedrag van 2.4 miljoen euro is in de vorm van een geldlening ter beschikking gesteld van SF Alert BV waarin Tele Projects zelf geen belang had doch waarvan de beide gedaagden-holdings aandeelhoudsters waren, tezamen met nog twee andere rechtspersonen. [A] was bestuurder van SF Alert BV. Er is een rentevergoeding van slechts 5% afgesproken, zekerheden zijn niet door SF Alert verstrekt. Op de faillissementsdatum bedroeg de totale schuld van SF Alert aan Tele Projects volgens de ABN Amro, die als pandhouder SF Alert heeft aangeschreven, EUR 2.571.082,92. De vordering moet volgens de curator als oninbaar worden beschouwd. Inmiddels (4 oktober 2006) is ook SF Alert BV failliet verklaard, met aanstelling van eiser tot curator.
3.5 Ook aan andere ondernemingen zijn volgens de curator leningen verstrekt. De curator stelt geen belang van Tele Projects bij die ondernemingen te hebben kunnen vaststellen, wel van haar bestuurders. Het gaat om Axikorting BV I, (door Tele Projects ter beschikking gesteld bedrag: EUR 50.346,--), Bridge4U BV (idem EUR 102.256,--) en Looks Hair Body Fashion BV (idem EUR 66.683,--).
In de administratie van Tele Projects zijn geen overeenkomsten aangetroffen op basis waarvan deze bedragen zijn verstrekt noch heeft de curator kunnen constateren dat afspraken zijn gemaakt over terugbetaling en rentevergoeding. In totaal belopen de aan die andere ondernemingen verstrekte bedragen EUR 384.891,60. Voor zover de curator heeft kunnen nagaan is bij elk van deze vennootschappen sprake van startende ondernemingen die niet of nauwelijks over verhaalsobjecten beschikken. Geen redelijk denkende bestuurder zou volgens de curator in soortgelijke omstandigheden op dezelfde basis dergelijke bedragen hebben verstrekt.
3.6 Ook de beide holdings cq bestuursters en hun bestuurders [A] en [B] zijn gezien de administratie van Tele Projects aanzienlijke bedragen in rekening courant verschuldigd. Hadden bijvoorbeeld [bedrijf van A] en [[bedrijf van B]] per eind 2003 nog bedragen van EUR 2.525,-- en EUR 31.552,- van de vennootschap te vorderen, per eind 2004 ging het om door Tele Projects aan beide bestuurders verschuldigde bedragen van respectievelijk EUR 111.439,-- en EUR 90.480,-- , waarna die bedragen per ultimo 2005 waren opgelopen tot EUR 504.771,-- en EUR 357.263,--. De Jong & Laan Accountants heeft geconstateerd dat de toename van de vorderingen onder meer is veroorzaakt door storting aan beide dga’s van ieder EUR 250.000,-- onder de noemer “dividend” over 2004. Over dat jaar is echter verlies geleden en de stand van het vermogen van Tele Projects liet een dergelijke uitkering ook niet toe. Er is ook geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders over dividenduitkeringen aangetroffen.
In 2006 zijn aan [A] nog eens aanvullend bedragen ter beschikking gesteld tot een totaal van EUR 151.440,42, naar blijkt uit de grootboekkaart.
3.7 Door de vennootschap geadministreerde creditboekingen worden door de curator grotendeels betwist. Zo is sprake van een creditboeking van EUR 117.248,96 die, naar de curator van de boekhouder heeft begrepen, betrekking heeft op een administratieve omzetting. In totaal zouden in opdracht van [A] voor Looks Hair Body Fashion (Looks) betalingen zijn gedaan tot genoemd bedrag, welke betalingen bij [A] in rekening-courant zijn geboekt. Voorafgaand aan het faillissement is dit intern “rechtgezet”door de rekening-courantschuld van Looks te vermeerderen met het betreffende bedrag waarbij de vordering op [A] met hetzelfde bedrag zou verminderen. Nu evenwel geen overeenkomst is aangetroffen op basis waarvan betalingen voor Looks zijn verricht en opdracht tot de betalingen door [A] is verstrekt, is de curator van oordeel dat het betreffende bedrag een vordering op [A] is en dat ook behoort te blijven.
3.8 Er is verder sprake van een creditboeking van EUR 400.633,28 die op 28 juni 2006, dus kort vóór het faillissement is verricht. Het betreft een interne boeking waarmee een managementfee van SF Alert ten laste van de rekening-courantschuld van [A] is gebracht. Ook dat is in de boekhouding “rechtgezet”door gelijktijdig de vordering op SF Alert BV met eenzelfde bedrag te verhogen. Ook deze boeking behoort, evenals die met betrekking tot Looks, buiten beschouwing te worden gelaten, aldus de curator.
3.9 Uit de grootboekkaart van DubbelF.Com blijkt min of meer hetzelfde. Er is een managementfee van SF Alert BV van EUR 148.750,-- in mindering gebracht op de vordering op DubbelF.Com, terwijl verder EUR 89.250,-- aan managementfee wordt geboekt. [B] heeft echter volgens de curator in 2006 nauwelijks werkzaamheden verricht. Per faillissementsdatum was de vordering op DubbelF.Com gelijk aan het saldo per ultimo 2005.
3.10 De conclusie moet zijn dat door de bestuurders vanaf 2004 gezamenlijk een bedrag is onttrokken van meer dan EUR 900.000,--, kennelijk zonder dat afspraken over terugbetaling en rentevergoeding zijn gemaakt.
De liquiditeit van Tele Projects is als gevolg van een en ander dusdanig in de knel gekomen dat de vennootschap haar lopende betalingsverplichtingen niet langer kon nakomen.
3.11 Bij de managementovereenkomst is sprake van een tegenstrijdig belang tussen Tele Projects en haar bestuursters. Dat blijkt reeds uit het feit dat de honorering van de bestuurders van de beide holdings ([A] en [B]), naar uit de jaarrekeningen kan worden afgeleid, in de jaren 2004 en 2005 nagenoeg is verdubbeld hoewel de winst was gedaald ten opzichte van 2003.
Krachtens de wet (BW art.2:256) dient in een dergelijke situatie een vennootschap vertegenwoordigd te worden door haar commissarissen. Nu deze er niet zijn bij Tele Projects zal door de algemene vergadering van aandeelhouders een bijzondere vertegenwoordiger moeten worden aangewezen. Nu dit niet is gebeurd, is Tele Projects niet rechtsgeldig vertegenwoordigd geweest bij het aangaan van de managementovereenkomsten. Nu deze niet tot stand zijn gekomen kunnen op de rekening-courantschulden van [A] en [B] ook geen bedragen terzake managementfee in mindering worden gebracht. Los daarvan is de curator van oordeel dat het voornemen tot het per 1 augustus 2005 aangaan van managementovereenkomsten, met nagenoeg een verdubbeling van de honorering, als onbehoorlijk bestuur dient te worden aangemerkt, temeer nu over 2005 aan ieder van hen al een bonus was uitbetaald van
EUR 36.458,32 en bovendien in mei 2005 aan de beide heren een “dividend”-uitkering van
EUR 250.000,-- per persoon. Dat alles in een jaar (2005) waarin verlies is geleden en dat volgde op een jaar (2004) waarin nauwelijks winst was behaald.
3.12 Er zijn meer onbehoorlijke bestuurshandelingen aan te wijzen. Zo is een nota van Benthem & Gratama Advocaten die betrekking had op werkzaamheden van het kantoor ten behoeve van een werknemer van Tele Projects, in de administratie van Tele Projects opgenomen en als bedrijfskosten verantwoord. Eerst na het boekenonderzoek is dat gecorrigeerd. Voorts bleek in 2004 een bedrag aan advieskosten te zijn verantwoord van
EUR 25.000,--, waarbij het echter uiteindelijk bleek te gaan om een geldlening die door [A] aan een zekere heer [C] was verstrekt.
Doordat gedurende langere periodes geen aangifte of niet tijdige aangifte is gedaan voor omzetbelasting, loonbelasting en vennootschapsbelasting heeft Tele Projects tot de datum van het faillissement voor een bedrag van EUR [bedrag],-- aan niet aftrekbare fiscale boetes moeten voldoen. Volgens de inschatting van de Belastingdienst had dit bedrag na afronding van het boekenonderzoek verder kunnen oplopen met nog eens EUR [bedrag],--. Dit betreft kosten die volgens de curator uitsluitend zijn veroorzaakt door inadequaat bestuurshandelen en die voorkomen hadden kunnen en moeten worden.
3.13 De curator meent dat de boven omschreven gedragingen, zeker in onderlinge samenhang, tot het oordeel dienen te leiden dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Er is zeker in de periode tot medio 2005 onvoldoende administratie gevoerd om de onderneming adequaat te kunnen besturen, er zijn enorme bedragen aan derden verstrekt zonder dat de terugbetaling van deze gelden was gewaarborgd, door de bestuurders zijn aanzienlijke bedragen aan de vennootschap onttrokken in een situatie waarin te voorzien was dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, terwijl ook overigens diverse handelingen van de bestuurders als onbehoorlijk dienen te worden aangemerkt. Aan de vereisten van aansprakelijkheid uit hoofde van BW art. 2:9 is voldaan. Om die reden dienen de bestuurders te worden veroordeeld aan de curator het bedrag van de schulden van Tele Projects te voldoen voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Bij wijze van voorschot op het uiteindelijk te betalen bedrag vordert de curator een bedrag van EUR 2.500.000,-- nu het faillissementstekort zeker hoger zal zijn dan dit bedrag.
3.14 Voor zover geoordeeld zal worden dat de bestuurders niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort vordert de curator met machtiging van ABN Amro Bank NV, aan wie de vorderingen van Tele Projects zijn verpand, betaling van de bestuurders van het bedrag dat ieder van hen uit hoofde van een rekening-courantverhouding met Tele Projects verschuldigd is. Voor [bedrijf van A]/[A] gaat het daarbij om een totaal bedrag van EUR 656.211,42, welk bedrag is samengesteld uit het bedrag dat is opgenomen in de concept jaarrekening over 2005 als saldo per ultimo 2005 van EUR 504.771,00 vermeerderd met de onttrekkingen in 2006 van EUR 151.440,42 zoals die uit de grootboekkaart over 2006 blijken.
Voor [[bedrijf van B]]/[B] gaat het om een totaalbedrag van EUR 375.682,70, zijnde de som van het bedrag dat is opgenomen in de concept-jaarrekening over 2005 als saldo per ultimo 2005 van EUR 375.263,00 en de onttrekkingen in 2006 van
EUR 419,70 zoals die blijken uit de grootboekkaart over 2006.
Het verweer van gedaagden
[bedrijf van A] en [A] (hierna tezamen: [A])
3.15 [A] is “een man met 1001 ideeën en plannen” maar stelt geen talent te hebben voor het goed structureren van activiteiten. Hij heeft zichzelf niet verrijkt. Het onttrokken geld is benut om er nieuwe activiteiten mee te ontplooien. Het gaat om “I Kids, een telecomtoepassing voor het detecteren van kinderen in de leeftijd van 6 tot 14 jaar”. Dat bleek echter uiteindelijk een “Paard van Troje”. Binnen Tele Projects was [B] de financiële man, [A] de man met de ideeën. [B] is het grootste deel van het jaar 2005 als bestuurder opgetreden.
3.16 Er was sprake van een btw vraagstuk waardoor “de administratie verlaat is ingediend”. De btw-problematiek was zeer complex. De onduidelijkheden hebben geleid tot ambtshalve aanslagen die door Tele Projects tijdig werden betaald om betalingsachterstanden te vermijden. Zolang met de Belastingdienst geen definitieve afspraken waren gemaakt was geen andere oplossing mogelijk.
Overigens is in de periode dat de administratie niet volledig was gewoon loonbelasting, vennootschapsbelasting en btw aan de fiscus afgedragen.
3.17 Tele Projects was een te sterk groeiend bedrijf. De organisatie was niet berekend op de explosief stijgende omzet. Dat ging gepaard met sterk stijgende kosten die niet goed werden aangewend. Dat houdt echter nog geen bestuurdersaansprakelijkheid in.
3.18 In de periode dat Tele Projects geld leende aan SF Alert was dat niet onverantwoord, hetgeen [A] met een deskundige duidelijk wil maken. Er was voldoende liquiditeit en er was voor circa EUR 2.500.000,-- aan onderhanden werk.
3.19 De vordering van ABN Amro van EUR 2.500.000,-- klopt niet omdat de bank voor de voorraad EUR 435.000,-- heeft ontvangen. Verder heeft Tele Projects’ grootste klant, TPG/KPN, haar commissie-overeenkomst met Tele Projects ontbonden. Volgens [A] kan de curator nog een aantal verrekenposten in mindering brengen op de vordering van TPG van EUR 2.400.000,--. Die verrekenposten - [A] stelt het totaal op
EUR 1.895.000,-- - behoren door de curator in mindering te worden gebracht op zijn vordering op [A] en [B].
3.20 Axikorting BV en Bridge4U BV waren in feite verzelfstandigde onderdelen van Tele Projects. De beide gedaagde holdings zijn mede-aandeelhouders van die vennootschappen, welker activiteiten aanvankelijk tot de bedrijfsactiviteiten van Tele Projects behoorden. Deze zijn in de genoemde zelfstandige vennootschappen ondergebracht met het doel om zichzelf winstgevend te laten worden. Dat was in twee opzichten voordelig voor Tele Projects. Allereerst konden aldus de risico’s worden gespreid. Voorts ging het om activiteiten die nodig waren voor de verkoop van producten door Tele Projects. Ze konden niet binnen Tele Projects winstgevend gemaakt worden omdat de aandacht in die onderneming gericht was op de “combinatie-verkoop”.
Axikorting en Bridge4U zijn door Tele Projects doorbelast voor door Tele Projects voor hen gemaakte aanloopkosten. Ze waren net opgericht en daarom niet in staat om zekerheden te verstrekken.
3.21 Met dat alles is niets fout. Er is al helemaal geen sprake geweest van het onttrekken van liquiditeiten. Het overbrengen van enkele activiteiten van Tele Projects in andere vennootschappen, met doorbelasting van reeds gemaakte aanloopkosten, was juist een poging om de gelden in Tele Projects terug te krijgen en die vennootschap geen risico (meer) te laten lopen. Het was juist gunstig voor Tele Projects om haar bedrijfsrisico’s te spreiden over een aantal vennootschappen. Als dat niet was gebeurd, zouden de aanloopkosten binnen Tele Projects zijn gebleven en hadden ze afgeboekt moeten worden.
3.22 Met Axikorting en Bridge4U zijn “uiteraard”geen overeenkomsten opgemaakt waarin terugbetalingsafspraken en rentevergoedingen geregeld waren. Dat was niet aan de orde. Voor het overnemen van de bedrijfsactiviteiten van Tele Projects diende Tele Projects facturen aan Axikorting en Bridge4U te sturen. Anderzijds dienden de laatstgenoemde twee vennootschappen facturen aan Tele Projects te sturen voor het verrichten van verkoopondersteuning ten behoeve van Tele Projects. Vanwege de ruzie die tussen [A] en [B] was ontstaan in verband met de overboeking van door [A] aan SF Alert geleende gelden, heeft facturering over en weer niet meer plaatsgevonden. Feitelijk zou dat nog moeten. Waarschijnlijk zou dat er toe leiden dat Tele Projects geen of nog slechts een kleine vordering of Axikorting en/of Bridge4U heeft.
Naar uit deze stellingen blijkt heeft Tele Projects wel een direct belang bij Axikorting en Bridge4U. Er was sprake van een goede bedrijfspolitiek om de risico’s van Tele Projects te spreiden en de in beginsel verliesgevende (ondersteunende) activiteit aan een andere vennootschap af te stoten.
Wat de lening aan Looks betreft stelt [A] dat het de bedoeling was om zoveel mogelijk risicospreiding te hebben door het opstarten van verschillende activiteiten, hetgeen evenwel niet succesvol is gebleken.
3.23 Aangaande de rekening-courantschuld van de bestuurders stelt [A] dat helemaal geen sprake is geweest van een dividenduitkering en evenmin van een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Per abuis heeft de administrateur van Tele Projects de omschrijving “dividend”gegeven aan wat feitelijk een bonus was. Dat blijkt ook uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 juli 2005. De bonus, die betrekking heeft op het jaar 2005, niet op het boekjaar 2004, had door de accountant niet in rekening-courant geboekt mogen worden. Hij is uitbetaald op grond van de gunstige overeenkomst met TPG. In de notulen is verder opgenomen dat het bedrag van EUR 250.000,-- als voorschotbetaling op de managementfee zal worden aangemerkt voor het geval het resultaat over 2005 niet toereikend mocht zijn.
3.24 [A] stelt zich moeilijk te kunnen verweren tegen “vermeende overboekingen blijkens administratie”. Hij wenst dat accountants De Jong & Laan daarover door de rechtbank worden gehoord.
3.25 Wat betreft de honorering van de bestuurders, deze is in 2005 in de managementovereenkomst opgetrokken, nadat de overeenkomst met TPG tot stand was gekomen. In de relatie tot de omzetgroei en de verwachte goede resultaten was de honorering niet uitzonderlijk. Bij de totstandkoming van de managementovereenkomsten is geen sprake geweest van een tegenstrijdig belang als bedoeld in BW art. 2:256. Die bepaling geeft niet aan dat een bijzondere vertegenwoordiger moet worden aangewezen. De bestuurders zijn zelf de enige aandeelhouders, dus Tele Projects was rechtsgeldig vertegenwoordigd bij het aangaan van de managementovereenkomst. Door die overeenkomsten zouden de omzet “en daarmee de winst “ als gevolg van de overeenkomst met TPG aanzienlijk toenemen.
3.26 De stellingen van de curator onder de kop “overige bestuurshandelingen”- foute boeking van een nota voor advocaatkosten ten behoeve van een werknemer als bedrijfskosten en een post voor “advieskosten”die in werkelijkheid een lening van [A] aan een derde (een zekere [C]) betrof worden eveneens door [A] weersproken. Met de advocaatkosten was een voorschot aan de betrokken werknemer bedoeld. Na het boekenonderzoek is de boeking gecorrigeerd. Met betrekking tot de “advieskosten [C]” meent [A] zich te herinneren dat aan [C] een bedrag is betaald voor de hosting van de website van Tele Projects en voor bemiddeling van betaalde sms diensten. Tele Projects heeft daarvoor een factuur ontvangen.
3.27 Samengevat is [A] van oordeel dat geen sprake is van aansprakelijkheid uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. Hij is noch de boedel noch ABN Amro nog enig bedrag verschuldigd. Hij is overigens ook niet in staat de gevorderde bedragen te voldoen.
[[bedrijf van B]] en [B]
3.28 Het verweer van deze beide gedaagden (hierna ook tezamen [B]) loopt grotendeels over hetzelfde spoor als dat van [A]. [B] wijst eveneens op de “zeer complexe fiscale situatie”, met name ten aanzien van de btw, die geleid heeft tot diverse besprekingen met de Belastingdienst. De ontbrekende duidelijkheid over het ontstaansmoment van de btw-verplichting en de vraag omtrent al dan niet verschuldigdheid daarvan brachten mee dat de administratie niet toereikend was voor het doen van de juiste fiscale aangifte. Uiteindelijk is een andere werkmethode voor het omgaan met de btw geïmplementeerd in de boekingsprocedure, terwijl in 2005 is overgestapt op een ander boekhoudprogramma.
3.29 Ook volgens [B] houdt de stijging van de bedrijfslasten direct verband met de forse stijging van de netto-omzet. Van onttrekking van liquiditeiten aan Tele Projects is geen sprake geweest.
3.30 [B] was om meerdere redenen tegen het verschaffen van een lening door [A] aan SF Alert. [A] heeft het tegen [B]’s zin doorgedrukt en de geldleningsovereenkomst zowel namens de schuldeiser als de schuldenaar ondertekend. Hij heeft de lening ondanks druk van [B] niet ongedaan willen maken. Het meningsverschil tussen beiden liep daardoor zozeer op dat [B] uit de onderneming is gestapt.
3.31 Voor het overige zijn de stellingen van [B] vrijwel woordelijk gelijk aan die van [A].
4. De beoordeling
4.1 De rechtbank stelt voorop dat het financiële beleid een zaak is van het gehele bestuur en dat de bestuurders daarvoor collectief verantwoordelijk zijn. Wanneer bijvoorbeeld belastingen en sociale verzekeringspremies als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur niet worden afgedragen gaat dat alle bestuurders aan, ook bestuurders als [A] die stellen slechts het element creativiteit te vertegenwoordigen en “geen talent te hebben voor het goed structureren van activiteiten”. Ook hij wordt krachtens de wet geacht op de hoogte te zijn van de financiële gang van zaken.
4.2 De curator beroept zich als grondslag voor zijn vordering op de schending van de boekhoudplicht (BW art 2:10) door gedaagden en in het algemeen onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248. Art 2:248 lid 2 legt een verbinding tussen schending van de boekhoudplicht en kennelijk onbehoorlijke taakvervulling doordat het niet zorgen voor een zodanig deugdelijke administratie dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Uit de stellingen van gedaagden volgt dat de administratie aanvankelijk niet op orde is geweest als gevolg van “de complexe btw-problematiek”. Dat moge zo zijn, en de administratie mag uiteindelijk dankzij de tussenkomst van de accountants De Jong & Laan op orde zijn gebracht, daarmee verliest het gegeven van de ondeugdelijke administratie in de jaren 2002 tot en met 2004 niet zijn waarde als sleutel voor de omkering van de bewijslast als bedoeld in art. 2:248 lid 2. Dat de bestuurders een rechtvaardiging menen te kunnen aanvoeren voor het niet op orde zijn van de administratie (in casu gedurende meer dan drie jaar) doet daaraan niet af. Dat aspect kan slechts een rol spelen bij de disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 juncto art. 2:248 lid 3.
4.3 Het zwaartepunt van de beschuldigingen van de curator aan het adres van gedaagden ligt in de onbehoorlijke taakvervulling door onttrekking van liquiditeiten aan Tele Projects. Verwezen wordt met name naar de beschrijving van de curator van de kasstromen tussen Tele Projects en jonge, startende ondernemingen van haar bestuurders in privé, via hun persoonlijke houdstermaatschappijtjes waarin Tele Projects geen enkel direct belang had. Daarbij lijkt zonder meer sprake te zijn van verwijtbare belangenverstrengeling waaraan redelijk denkende en handelende bestuurders in de omstandigheden van het geval niet zouden zijn overgegaan. Onduidelijk is gebleven welk belang Tele Projects had bij het verstrekken van een niet door enige zekerheid gedekte lening aan SF Alert B.V., uitmondend in een onverhaalbaar gebleken miljoenenschuld van die inmiddels eveneens failliete onderneming. Hetzelfde geldt voor de zekerheidsloze leningen aan Axikorting, Bridge4You en Looks, eveneens maatschappijtjes zonder verhaalsobjecten. Het ging volgens gedaagden om risicospreiding: activiteiten die binnen Tele Projects niet winstgevend gemaakt konden worden, werden overgeheveld naar die juist opgerichte persoonlijke bv’s, blijkbaar – zo mag daaruit worden opgemaakt – om [A] en [B] als aandeelhouders-bestuurders persoonlijk in de bedrijfsrisico’s van Tele Projects te laten delen. Die grootmoedigheid van hun kant lijkt dan weer te zijn gecompenseerd door toe-eigening door de betrokken maatschappijtjes van beduidende “managementfees” ten koste van Tele Projects zonder dat daar tegenprestaties van enige betekenis tegenover hebben gestaan – daarvan is althans niets gebleken- alsmede forse bonussen, al dan niet als “dividend” bedoeld (de naamgeving van die remunuraties is in de onderhavige context niet relevant. Gedaagden impliceren dat laatste ook zelf in de opmerkelijke voorwaardelijke conversie waarvan de laatste alinea van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 2 juli 2005 getuigt:
Naar aanleiding van de resultaten op TPG wordt een bonus uitgekeerd van EUR 250.000 per directielid. Indien bij het opstellen van de jaarcijfers 2005 blijkt dat het resultaat niet toerijkend is, zal dit bedrag als voorschotbetaling op managementfee worden gezien.
4.4 Volgens gedaagden getuigde dat alles van een goede en verantwoorde bedrijfspolitiek. Enerzijds stellen zij dat de omzetgroei, kennelijk voornamelijk als gevolg van het winnen van één grote klant, te weten TPG, de mede in de uitkering van bonussen aan henzelf belichaamde kosten rechtvaardigde, anderzijds stellen zij (zie rov 3.17) dat die sterk stijgende kosten “niet goed werden aangewend”. Daaruit lijkt dan toch voorshands de conclusie te mogen worden getrokken dat gedaagden zich moeten hebben gerealiseerd dat zij zich op glad ijs begaven waarop geen redelijk denkende en handelende bestuurder zich zou wagen.
4.5 Het is uiteindelijk aan deskundigen om de gang van zaken te analyseren en te doorgronden die heeft geleid tot het faillissement van Tele Projects waarvan wordt vermoed dat het is veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling van beide bestuurders (vgl. rov 4.3). Zij zullen in de gelegenheid worden gesteld bewijs door middel van deskundigen bij te brengen, en wel door middel van een rapport van een of meer bij het NIVRA goed bekend staande registeraccountants. De rechtbank beveelt gedaagden aan om drie deskundigen te laten benoemen. Die aanbeveling bindt hen evenwel niet. Het onderzoek zal mede betrekking moeten hebben op de door de curator geschetste “overige bestuurshandelingen” (rov 3.26).
Het voorschot op de kosten van de deskundige(n) dient ten laste van gedaagden te komen.
4.6 Het staat gedaagden vrij om na de rapportage door deskundigen eventueel nader bewijs bij te brengen door getuigen en/of geschriften.
4.7 De stelling van [B] cq. [[bedrijf van B]] dat hij zich heeft verzet tegen de lening van [A] aan SF Alert (rov 3.30), te verstaan als een disculpatie in de zin van art. 2:9 iuncto art. 2:248 lid 3, kan aan de orde komen in de vrijwaringsprocedure tussen hem en [A].
De beslissing
De rechtbank
5.1 draagt gedaagden [bedrijf van A] en [[bedrijf van B]] op door alle middelen rechtens en in het bijzonder en in eerste instantie door middel van deskundigen te bewijzen dat hun onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat dit niet aan hen is te wijten,
5..2 verwijst de zaak naar de rol van 6 februari 2008
voor uitlating door beide gedaagden omtrent de persoon van de te benoemen deskundige(n) cq registeraccountant(s) alsmede hun aantal,
5.3 houdt de uitspraak voor het overige aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op
30 januari 2008.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
