Uitspraken

[WERKNEEMSTER],

hierna genoemd: werkneemster,

gemachtigde mr. E.P. Cornel, advocaat te Enschede,

[WERKGEVER],

hierna genoemd: werkgever,

gemachtigde mr. J.G.M. Rijksen, advocaat te Utrecht.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van het verzoek van partijen om op de voet van art. 96 Rv. uitspraak te doen in hun geschil, waarbij partijen geen mogelijkheid van hoger beroep zijn overeengekomen.

Partijen hebben hun standpunt over het geschil bij separate toelichting kenbaar gemaakt, ontvangen op respectievelijk 12 juni 2008 en 27 juni 2008. Verzoekers hebben zich bereid verklaard om voor een mondelinge behandeling te verschijnen indien de kantonrechter dat nodig oordeelt, maar hebben bepaaldelijk geen eigen behoefte daartoe laten blijken.

1.1

Werkneemster is vanaf [datum] als huisarts in dienst bij werkgever, die ook huisarts is. Bovengenoemde CAO (hierna: de CAO) is via art. 9 Wet CAO van toepassing op de arbeidsovereenkomst. De CAO gaat uit van een 40-urige werkweek. De arbeidsomvang van werkneemster bedroeg tot 1 augustus 2007 10 uur per week, derhalve 25%. Vanaf die datum werkt zij 16 uur per week, ofwel 40%. Dit is de minimum arbeidsomvang voor herregistratie als huisarts.

1.2

Hoofdstuk 18 van de CAO luidt, voor zover hier van belang:

Werknemer heeft recht op de volgende vergoedingen:

(a. Reis- en verblijfkosten etc.)

b. Daarnaast wordt aan de werknemer een maximum budget toegekend ten behoeve van alle werkelijk gemaakte persoonlijke kosten in het kader van de functie-uitoefening. Het bedrag van het budget bedraagt in 2006 € 3.665 per jaar.

Het budget wordt volledig toegekend indien een huisarts een dienstverband heeft van 20 uur of meer per week bij één werkgever. Bij een dienstverband van minder dan 20 uur per week bij één werkgever wordt het budget naar rato van het dienstverband toegekend. In het geval waarbij toekenning van het budget op bovengenoemde wijze bij meerdere dienstverbanden vallend onder de werkingssfeer van deze CAO zou leiden tot toekenning van een hoger budget dan het gestelde maximum, dan mogen betrokken werkgevers het maximum budget met elkaar verrekenen zodanig dat geen van de werkgevers een hoger budget hoeft toe te kennen dan dat zij op grond van de bovengenoemde rekenwijze dienen toe te kennen.

De vergoedingen van de werkelijke kosten worden verstrekt op declaratiebasis. Onder de werkelijke persoonlijke kosten worden in ieder geval begrepen:

- De kosten die voortvloeien uit de verplichte herregistratie in het kader van de wet BIG.

- De kosten die verband houden met bij- en nascholing ten behoeve van de herregistratie als voorgeschreven door de wetenschappelijke vereniging, alsmede (binnen- en buitenlands) congres, cursus en symposiabezoek in het kader van de accreditatie.

- Lidmaatschappen van de wetenschappelijke verenigingen, KNMG, en beroepsverenigingen LAD en LHV, alsmede van het NHG,

- Individuele vakliteratuur voor de uitoefening van de functie.

- Communicatiemiddelen, waaronder telefoonkosten en kosten voor de mobiele telefoon e.d.

1.3.

Werkneemster wijst op de volgende onderzoeksgegevens die door werkgever niet zijn betwist en daarom in deze procedure als feit gelden: van de huisartsen in dienst bij een huisarts (hierna: hidha’s) die minder werken dan 20 uur per week is circa 83% vrouw. Dit volgt uit onderzoek van NIVEL, dat zich baseert op onderzoek eind 2006 onder alle werkzame huisartsen in Nederland. Dat onderzoek kende een responspercentage van circa 74%; de resultaten zijn niet gewogen.

2.1.

Werkneemster stelt zich primair op het standpunt dat de volgende passage in hoofdstuk 18 sub b van de CAO nietig is wegens strijd met zowel art. 7:646 als met art. 7:648 BW:

“Het budget wordt volledig toegekend indien een huisarts een dienstverband heeft van 20 uur of meer per week bij één werkgever. Bij een dienstverband van minder dan 20 uur per week bij één werkgever wordt het budget naar rato van het dienstverband toegekend.”

Volgens werkneemster gaat het bij deze kostenvergoeding om beloning. Daaronder moet krachtens art. 141 EG-verdrag en de Wet gelijke behandeling man/vrouw worden verstaan: alle voordelen in geld of natura uit hoofde van de dienstbetrekking. De CAO maakt indirect onderscheid naar geslacht door op het punt van dit beloningsaspect te onderscheiden tussen hidha’s met een contract voor meer en hidha’s met een contract voor minder dan 20 uur per week. Uit het NIVEL-onderzoek blijkt immers dat de laatste groep bestaat uit significant meer vrouwen dan mannen.

De CAO maakt voorts direct onderscheid naar arbeidsduur nu hidha’s met een arbeidsduur van minder dan 20 uur per week een veel kleiner budget ontvangen voor vergoeding van werkelijke gemaakte kosten. Dit onderscheid is volgens werkneemster niet objectief gerechtvaardigd. Werkgever dient haar daarom zowel over 2006 als over 2007 een budget van € 3.665 toe te kennen.

2.2.

Subsidiair is werkneemster van mening dat de passage over budgettoekenning “naar rato van het dienstverband” in haar geval uitgelegd moet worden als: tot 1 augustus 2007 in de verhouding 10/20e en daarna in de verhouding van 16/20e, in plaats van 10/40e en 16/40e.

Werkneemster wijst erop dat het budget is bedoeld voor werkelijk gemaakte kosten in het kader van de functie-uitoefening. De onder 18 b genoemde kostenposten zijn voor iedere huisarts gelijk, ongeacht de omvang van de dienstbetrekking. Zelf heeft zij over 2007 meer aan genoemde posten besteed dan vergoed wordt bij een budget op basis van 16/40e.

Werkneemster verzoekt te bepalen dat haar op jaarbasis tot 1 augustus 2007 een budget van

€ 1.832,50 toekomt en vanaf die datum € 2.932.

3.1

Werkgever stelt voorop dat de urenuitbreiding van 10 naar 16 uur op verzoek van werkneemster heeft plaatsgevonden met het oog op de voorwaarden voor herregistratie; urenuitbreiding was niet nodig met het oog op toegenomen werk in de praktijk of de wens van werkgever om zelf minder te gaan werken.

3.2

Het primair gedane beroep op nietigheid van de onder 2.1 aangehaalde passage acht werkgever onterecht.

Volgens werkgever is een hidha zelf verantwoordelijk voor zijn scholing en het voldoen aan registratievereisten. In het algemeen zijn cursussen voor beroepsgroepen met een hogere opleiding ook een middel tot zelfontwikkeling en investering; als de werkgever bijdraagt in de kosten kan dat als een beloningscomponent worden beschouwd. Het is de consequentie van parttime werken wanneer een deel van de kosten voor eigen rekening komt. De hidha stelt maar een deel van de werktijd beschikbaar aan zijn werkgever en heeft de resterende tijd beschikbaar als alternatieve verdiencapaciteit; de scholing en registratie zijn ook een investering in die alternatieve verdiencapaciteit. Bovendien hangen kosten van cursussen e.d. van persoonlijke keuzes af: men kan naar het buitenland, maar ook volstaan met wat strikt noodzakelijk is.

Werkgever zoekt aansluiting bij Europese rechtspraak over vergoeding van overuren bij parttime dienstverbanden en betoogt dat de onkostenvergoeding feitelijk een extra vergoeding per gewerkt uur is. In dat licht is een pro ratovergoeding op basis van de omvang van het dienstverband verdedigbaar. Het gemaakte onderscheid tussen meer en minder dan 20 uur per week is objectief gerechtvaardigd om kleine dienstverbanden op het punt van de onkostenvergoeding betaalbaar te houden. Werkgever neemt aan dat aan criteria van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit is voldaan nu de CAO-partijen hebben gekozen voor een praktisch hanteerbare grens.

3.3

De bepaling “naar rato van het dienstverband” moet worden uitgelegd aan de hand van het normale dienstverband van 40 uur, aldus werkgever. Kosten van bijscholing hangen af van persoonlijke keuzes; het budget is niet per definitie kostendekkend.

Volgens werkgever deelt de Landelijke Huisartsen Vereniging zijn visie en zijn ook partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst van die uitleg uitgegaan.

Werkgever bepleit afwijzing van het primair en subsidiair verzochte.

4.1.

Werkneemster heeft haar primaire vordering op twee wijzen verankerd: met een beroep op verboden direct onderscheid op grond van arbeidsduur (art. 7:648 lid 1) en met een beroep op verboden indirect onderscheid naar geslacht (art. 7:646 lid 1 en lid 5).

Voor beide grondslagen geldt dat het verbod niet van kracht is wanneer het onderscheid objectief gerechtvaardigd is (art. 7:648 lid 1 en art. 7:646 lid 6).

4.2

De verhouding tussen beide artikelen is in die zin gecompliceerd, dat zij een verschillende verdragsrechtelijke achtergrond hebben. Art. 7:646 is ingevoerd naar aanleiding van Richtlijn 75/117/EEG (de Eerste Richtlijn gelijke behandeling, ter implementatie van art. 119 van het EG-Verdrag van 1957). Art. 7:648 heeft blijkens de MvT (Kamerstukken II 1995/96, 24 498 nr. 3 p. 6) evenzeer een achtergrond uit het verdragenrecht, omdat het uitvloeisel is van een dan nog te ratificeren ILO-Verdrag inzake deeltijdarbeid (nummer 175).

Daarom kan niet terstond worden uitgegaan van voorrang van een lex specialis (art. 7:648) ten opzichte van een lex generalis (7:646). Evenmin kan de regel uitkomst bieden dat een jongere wet (art. 7:648 is ingevoerd op 1 november 1996) boven een wet van ouder datum gaat (de kern van art. 7:646 staat sinds 1989 in het BW).

De wetgever heeft bij totstandkoming van art. 7:648 samenloopcomplicaties en een dubbele rechtsgang willen voorkomen door in het nieuwe artikel dezelfde begrippen te gebruiken als in art. 7:646 (‘onderscheid’ en ‘objectieve rechtvaardiging’). Voorts is in de MvT (p. 7-9) opgenomen dat bij beoordeling van rechtvaardigingsgronden moet worden aangesloten bij rechtspraak van het Hof van Justitie EG op het terrein van indirect onderscheid naar geslacht. “Dit tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat een uiteenlopende normontwikkeling voor eenzelfde rechtspositionele verhouding -een gegeven is dat in de huidige maatschappelijke situatie onderscheid op grond van arbeidsduur veelal tevens onderscheid naar geslacht impliceert- zo veel mogelijk voorkomen moet worden”, aldus de MvT op p. 9.

Conclusie moet zijn dat toetsing van de primaire vordering aan art. 7:648 volstaat, omdat die toetsing tot dezelfde uitkomst behoort te leiden als toetsing aan art. 7:646.

4.3

Voordeel van toetsing aan art. 7:648 is dat de kantonrechter geen statistische gegevens nodig heeft over het percentage vrouwelijke hidha’s dat 20 of meer uren per week werkt. Thans staat immers niet vast dat dat percentage significant afwijkt van hetgeen onder 1.3 als feit is aangemerkt.

4.4

In het aangevallen beding wordt feitelijk onderscheid gemaakt tussen hidha’s die tenminste 20 uur in dienst zijn en zij die minder dan dat aantal uren per week werken. De eerste groep kan krachtens CAO aanspraak maken op het volledige budget, de andere categorie heeft een pro rato-aanspraak.

Dit leidt tot onderscheid tussen deeltijdwerkers ten opzichte van elkaar: het is niet vanzelfsprekend dat iemand die tenminste 50% werkt 100% van het maximumbudget mag besteden en dat iemand met een lager deeltijdpercentage een pro rato vergoeding krijgt. Als hiervoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond is, is reeds dit onderscheid ongeoorloofd.

4.5

De kantonrechter is voorts van oordeel dat het binnen dat budget vervolgens gaat om een vergoeding voor werkelijk gemaakte kosten. Dat is een niet-loongerelateerde arbeidsvoorwaarde. De werkgever draagt bij in de werkelijke kosten van een registratie die noodzakelijk is om het vak te mogen uitoefenen, van cursussen etc. die noodzakelijk zijn voor herregistratie (en daarom kennelijk nodig zijn om de vakbekwaamheid op peil te houden), maar desgewenst ook voor cursussen op breder vakgebied uit pure belangstelling, aanschaf van vakliteratuur, lidmaatschappen van beroepsverenigingen en –organisaties, en kosten van communicatiemiddelen.

De parlementaire geschiedenis zegt hierover het volgende:

“Vergoedingsregelingen beogen de werknemer te vrijwaren van onkosten die samenhangen met de uitoefening van het werk. Daaruit vloeit voort dat de feitelijk gemaakte kosten uitgangspunt dienen te zijn voor de vergoeding. De arbeidsduur van een werknemer mag slechts van invloed zijn op de te verlenen vergoeding, voor zover de feitelijke hoogte van de onkosten mede door diens arbeidsduur wordt bepaald. Een werknemer die 20 uur werkt, gespreid over 5 dagen, zal dus eenzelfde

reiskostenvergoeding moeten ontvangen als een collega die een volle werkweek maakt, maar een lagere indien hij maar 3 dagen werkt”; zie MvT p. 11.

Met betrekking tot opleidingsfaciliteiten wordt in de MvT op p. 12 opgemerkt:

“Bij opleidingsfaciliteiten moet worden onderscheiden tussen door de werkgever in het kader van uit te oefenen werkzaamheden vereiste opleidingen enerzijds en andere opleidingsfaciliteiten, bijvoorbeeld voor studiedoeleinden, anderzijds. Betreft het een door de werkgever verplicht gestelde opleiding dan is voor wat betreft de financiering van de opleiding en de vergoeding van ermee gemoeide uren een identieke behandeling van werknemers, ongeacht hun arbeidsduur, op zijn plaats. Betreft het niet-verplicht gestelde opleidingen, waarvoor een vergoeding van kosten

en/of uren geldt, dan zal in het algemeen een vergoeding tenminste naar rato uitgangspunt dienen te zijn. In hoeverre een hogere dan naar rato, dan wel een volledige vergoeding in de rede ligt, zal mede afhankelijk zijn van de mate waarin de betreffende opleiding ten goede komt aan de functievervulling”.

Ook hieruit volgt dat de betwiste CAO-clausule een nadelig onderscheid maakt voor werknemers die minder dan 50% werken: er wordt geen rekening gehouden met kosten die voor alle werknemers, ongeacht de omvang van het dienstverband, gelijk zijn.

4.6

Omdat blijkens 4.4. en 4.5 onderscheid in de arbeidsvoorwaarden wordt gemaakt op grond van arbeidsduur, moet door de werkgever worden aangetoond dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Daartoe dient hij een legitiem doel te hebben met de regeling, de regeling moet geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk en proportioneel zijn: het doel kan niet bereikt worden op een manier die geen, of minder, onderscheid oplevert.

De opmerking van werkgever dat hij de CAO toepast en aanneemt dat de CAO-partijen aan criteria van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit hebbent getoetst, levert naar het oordeel van de kantonrechter geen rechtvaardigingsgrond op. CAO-partijen kunnen niet rechtsgeldig afspraken maken die in strijd zijn met de gelijke behandelingswetgeving.

4.7

Volgens werkgever is de regeling nodig om kleine dienstverbanden betaalbaar te houden. De kantonrechter acht dat doel niet legitiem: budgettaire redenen zijn geen rechtvaardiging voor verboden onderscheid. Àls hij werknemers in dienst neemt, dient hij deze te betalen wat hen toekomt zonder ongerechtvaardigd onderscheid te maken naar arbeidsduur. Geheel niet ter zake doet waarom werkgever urenuitbreiding toestaat.

4.8

Het argument van werkgever dat opleidingen ook ten goede komen aan de niet bij werkgever ingezette verdiencapaciteit komt er op neer, dat werkgever een verband legt tussen de kosten van opleidingen en het rendement dat hij ervan heeft.

Voor opleidingen die niet noodzakelijk zijn voor de beroepsuitoefening is dat een legitiem argument. Niet duidelijk is evenwel waarom dan de vergoeding voor niet-noodzakelijke opleidingen voor een hidha die 50% werkt uit een budget gefinancierd wordt dat even groot is als van een hidha die 100% werkt, terwijl een hidha die minder dan 20 uur werkt moet putten uit een proportioneel gekort budget. De vraag is waarom de vergoeding voor dergelijke opleidingen niet voor alle hidha’s wordt berekend naar tenminste evenredigheid van de omvang van het dienstverband. Aldus is het in de CAO gekozen middel niet passend voor dit doel.

Voor opleidingen die, zelfs al zou werkgever het volgen ervan niet opdragen, wel noodzakelijk zijn voor de beroepsuitoefening (bijvoorbeeld omdat anders herregistratie of accreditatie in gevaar komt), gaat het rendementsargument niet op: het doel is niet legitiem. Voor dergelijke kosten geldt, gelet op de geciteerde parlementaire geschiedenis onder 4.5, als uitgangspunt: vergoeding ongeacht arbeidsomvang. Het punt van werkgever dat sommige werknemers opteren voor luxer of exotischer cursuslocaties dan nodig is, behoort in het kader van goed werknemer- en werkgeverschap te worden opgelost. Partijen kunnen daarover tevoren afspraken maken die bij de verantwoording van de werkelijke kosten worden getoetst.

4.9

Op de andere doeleinden van het budget (de lijst in 1.2 sub b slot is overigens kennelijk niet limitatief bedoeld) is werkgever niet specifiek ingegaan.

De kantonrechter is van oordeel dat voor de communicatiemiddelen behoort te gelden wat in de MvT over vergoedingsregelingen wordt opgemerkt: als samenhangend met het werk dienen de feitelijk gemaakte kosten in beginsel vergoed te worden, en de arbeidsomvang is alleen van belang voor zover deze de feitelijke hoogte van de onkosten mede bepaalt.

Datzelfde heeft naar het oordeel van de kantonrechter te gelden voor de lidmaatschappen, die mogelijk niet onmiddellijk samenhangen met het werk maar door de CAO-partijen kennelijk wel van groot belang zijn geacht.

De vakliteratuur tenslotte plaatst de kantonrechter op dezelfde lijn als de opleidingsfaciliteiten: een vergoeding voor het actueel houden van “de standaardset” impliceert een vaste vergoeding ongeacht arbeidsduur; voor wat buiten die standaard valt lijkt weer tenminste een pro ratovergoeding aangewezen.

4.10

Conclusie moet zijn dat de aangevallen passage in de CAO ongerechtvaardigd onderscheid maakt op grond van verschil in arbeidsduur, en daarom nietig is. Aan werkneemster komt daarom zowel over 2006 als over 2007 een budget van € 3.665 toe.

Aan de subsidiaire grondslag komt de kantonrechter niet meer toe.

4.11

Omdat partijen hun geschil tegen de achtergrond van hun goede verstandhouding bewust op de voet van art. 96 Rv hebben voorgelegd, zal de kantonrechter de kosten van deze procedure compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.