Uitspraken

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Zwolle

zaaknr.: 443555 CV 09-1547

datum : 13 oktober 2009

[EISENDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie, verder te noemen: ‘[eisende partij]’,

gemachtigde mw. mr. C.J.F. van Rijswick, juriste bij FNV Bondgenoten te Utrecht,

de vennootschap onder firma [GEDAAGDE PARTIJ 1],

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

en haar vennoten

[vennoot 1] en

[vennoot 2],

beiden wonende te [woonplaats],

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie, verder te noemen: ‘[gedaagde partij]’,

gemachtigde mr. J.C.F. Kooijmans, advocaat te Zwolle.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- de dagvaarding d.d. 9 maart 2009

- het antwoord tevens eis in reconventie van [gedaagde partij]

- de repliek in conventie tevens het antwoord in reconventie van [eisende partij]

- de dupliek in conventie tevens de repliek in reconventie van [gedaagde partij]

- de dupliek in reconventie tevens akte uitlating producties van [eisende partij].

De vordering van [eisende partij] strekt ertoe dat [gedaagde partij] wordt veroordeeld tot betaling van:

a. € 4.538,10 bruto aan opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen;

b. € 600,00 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten;

c. de wettelijke rente over de sub a. en b. genoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;

d. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over het sub a. genoemde bedrag;

met veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.

f. De bedrijfsarts heeft [eisende partij] op 21 maart 2008 arbeidsgeschikt beoordeeld per 25 maart 2008.

g. De verzekeringsarts van het UWV heeft op verzoek van [eisende partij] op 10 april 2008 een ‘second opinion’ gegeven. Deze arts heeft geconcludeerd dat er, gelet op de anamnese, klachtenbeloop en onderzoeksbevindingen, geen sprake is van klachten ten gevolge van ziekte of gebrek, maar wel van belemmeringen voor het uitoefenen van het eigen werk op grond van een conflict. De arts heeft daarop geadviseerd: ‘conform STECR-richtlijn: time-out inlassen en het probleem oplossen’.

1.

Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

2.

In de kern gevat worden partijen verdeeld gehouden door het volgende.

3.

In het debat van partijen staat daardoor centraal het antwoord op de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan de omstandigheid dat [eisende partij] vanaf 25 maart 2008 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.

4.

Uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering van [eisende partij] is dat een werknemer die niet werkt, geen aanspraak op loon heeft (artikel 7:627 BW) en geen vakantiedagen opbouwt (artikel 7:634 BW). Op dit punt kent de wet verschillende uitzonderingen, waaronder de in artikel 7:628 BW omschreven uitzondering. Laatstbedoelde bepaling verplicht de werkgever tot doorbetaling van loon aan de werknemer die de bedongen arbeid niet heeft verricht in verband met een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De bewijslast dat sprake is van zo’n oorzaak, ligt in beginsel op de werknemer.

5.

Wat betreft de vraag of op en na 25 maart 2008 sprake was van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [gedaagde partij] dient te komen, geldt dat wat in het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (JAR 2008, 188) is overwogen en beslist, als uitgangspunt heeft te dienen. In dat arrest is, voor zover relevant, het volgende overwogen.

6.

In dit geval zijn de volgende omstandigheden relevant.

7.

Een en ander leidt tot het volgende.

7.1

[gedaagde partij] heeft na het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts niets ondernomen om de belemmeringen weg te nemen die - ook volgens deze arts - aan een succesvolle hervatting door [eisende partij] in de weg stonden, bijvoorbeeld door het houden van mediation, althans nader minnelijk overleg, waartoe [eisende partij] volgens de inhoud van dat oordeel zich bereid had verklaard. Het initiatief ter zake lag naar het oordeel van de kantonrechter bij [gedaagde partij] nu het ging om een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst al was opgezegd, van wie de werkplek feitelijk al was opgeheven en van wie zij verlangde dat de resterende contractsduur van 5 weken tot 1 mei 2008, althans 3 weken, op grote afstand van de oorspronkelijke werkplek zou worden ingevuld.

7.2

Daarbij was het [gedaagde partij] vanwege het gesprek van 28 februari 2008, de ziekmelding van 6 maart 2008, het vergeefse gesprek van 17 maart 2008 en de inhoud van het deskundigen-oordeel van 10 april 2008 duidelijk, althans had dat haar in alle redelijkheid duidelijk moeten zijn, dat [eisende partij] grote moeite had met de gang van zaken en zich slecht door [gedaagde partij] behandeld voelde.

7.3

Een overplaatsing van [gemeente] naar [gemeente B] - hoezeer wellicht ook volgens de CAO mogelijk - stelde [eisende partij] ook voor een niet te verwaarlozen inspanning. De geogra-fische afstand tussen beide plaatsen bedraagt immers - zo blijkt uit de door partijen over en weer overgelegde stukken - meer dan 100 kilometer, waarbij de reisduur van een enkele reis via het openbaar vervoer circa 2,5 uur zou bedragen en via gebruik met een auto ruim één uur. Voor de laatste reismethode heeft [gedaagde partij] wel op 28 februari 2008 aangeboden een auto ter beschikking te stellen, maar gesteld noch gebleken is of [gedaagde partij] aan dat aanbod uitvoering heeft gegeven dan wel (vergeefs) uitvoering heeft willen geven.

7.4

Van [gedaagde partij] mocht te meer initiatief jegens [eisende partij] worden verwacht tegen de achter-grond van de brand die op 31 maart 2008 haar vestiging te [gemeente B] had aangetroffen. Het gaat immers om de locatie alwaar [eisende partij] volgens [gedaagde partij] geacht werd de resterende werkzaamheden te verrichten. [gedaagde partij] stelt wel dat zij na de brand ‘gewoon open’ is gebleven doch dat is bestreden en verder niet onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Buiten twijfel staat dat een als gevolg van zo’n brand veroorzaakte (tijdelijke) staking van de exploitatie van die bevestiging als een niet uitzonderlijk bedrijfsrisico in de verhouding tussen [eisende partij] en [gedaagde partij] voor rekening van de laatste behoort te komen.

7.5

[gedaagde partij] heeft niet bestreden dat zij [eisende partij] van deze brand en de daaruit volgende (tijdelijke) staking van de exploitatie van die vestiging niet in kennis heeft gesteld. [gedaagde partij] heeft evenmin getracht om na 25 maart 2008, althans na 10 april 2008, via een loonsanctie (het al dan niet tijdelijk staken van de loonbetaling) of via een aanzegging dat vakantieaan-spraken zouden worden afgeboekt, getracht [eisende partij] tot een hervatting te bewegen. [gedaagde partij] heeft daarentegen zonder enig protest of voorbehoud aan hem het loon doorbetaald. Zoals overwogen, is gesteld noch gebleken dat [gedaagde partij] op enigerlei wijze verder uitvoering heeft gegeven of heeft willen geven aan haar aanbod dat [eisende partij] met een bedrijfsauto naar en van [gemeente B] mocht reizen. Een en ander wekt veeleer de indruk dat [gedaagde partij] de zaken betreffende [eisende partij] tot het naderende einde van de arbeidsrelatie welbewust op z’n beloop heeft gelaten.

7.6

[eisende partij] heeft zich in de periode tot zijn ziekmelding per 6 maart 2008 in voldoende mate flexibel opgesteld. Zo heeft hij zich laten detacheren bij de onderhuurder van de door oorspronkelijk door [gedaagde partij] te [gemeente] geëxploiteerde winkelruimte en is hij bereid gebleken om na faillissement van die onderhuurder vanuit [gemeente] veranderwerk (aan leren kleding, naar de kantonrechter begrijpt) te verrichten. Getuige het deskundigenoordeel is [eisende partij] voorts bereid geweest om met [gedaagde partij] nader te overleggen - al dan niet met behulp van een mediator - over de resterende invulling van de arbeidsovereenkomst.

7.7

Nu na 17 maart 2008 ieder - door [gedaagde partij] te initiëren - contact is uitgebleven, mocht [eisende partij] er in redelijkheid vanuit gaan dat hij geen werkzaamheden meer in [gemeente B] behoefde te verrichten, zolang er geen nader overleg was gevoerd, zoals geadviseerd door de verzekeringsarts. Dit geldt te meer nu [gedaagde partij] zonder voorbehoud zijn loon doorbetaalde.

8.

Tegen de achtergrond van een en ander kan [eisende partij], anders dan [gedaagde partij] doet, niet worden tegengeworpen dat hij zich op 25 maart 2008, althans na het deskundigenoordeel van 10 april 2008, niet (expliciet) bij [gedaagde partij] bereid heeft verklaard om in [gemeente B] werkzaam-heden te verrichten.

9.

In het verlengde daarvan moet tot de conclusie worden gekomen dat er in dit geval sprake is van een oorzaak, althans een samenstel van oorzaken, voor het niet verrichten door [eisende partij] van zijn werkzaamheden die in redelijkheid voor rekening van [gedaagde partij] als werkgever behoort te komen als bedoeld in artikel 7:628 BW.

10.

Het gevolg van die conclusie is dat [eisende partij] vanaf 25 maart 2008 onverkort aanspraak heeft op doorbetaling van loon met bijkomende vergoedingen. Daardoor moet worden verworpen de stelling van [gedaagde partij] dat zij vanaf die datum het loon onverschuldigd aan [eisende partij] heeft betaald. Het daarop gebaseerde beroep op verrekening in conventie moet dan ook worden gepasseerd en de daarop gebaseerde vordering van [gedaagde partij] in reconventie is niet toewijsbaar - nog daargelaten dat [gedaagde partij], als het gaat om de periode vanaf 25 maart 2008 tot 1 mei 2008, zowel terugbetaling van betaald loon als afboeking van vakantieaanspraken nastreeft, van welke cumulatie van vorderingen de redelijkheid niet valt in te zien.

11.

Het voorgaande leidt eveneens tot de conclusie dat, nu [eisende partij] over de periode vanaf 25 maart 2008 recht op loon heeft, hij conform het bepaalde in artikel 7:634 BW eveneens aanspraak op vakantiedagen heeft verworven. Onjuist is dan ook het betoog van [gedaagde partij] dat op dat saldo 19,58 uren in mindering moeten gebracht aan niet over de periode van 25 maart 2008 tot 1 mei 2008 opgebouwde vakantieaanspraken.

12.

Wat betreft de periode van 6 tot 25 maart 2008 geldt dat [eisende partij] krachtens het bepaalde in lid 4 van artikel 7:635 BW vakantiedagen heeft verworven. Dat artikellid bepaalt immers in afwijking van artikel 7:634 BW dat een arbeidsongeschikte werknemer, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie opbouwt over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Gelet op deze bepaling is onjuist het kennelijke betoog van [gedaagde partij] dat [eisende partij] over de eerste twee ziektedagen (6 en 7 maart 2008), als zijnde wachtdagen als bedoeld in de CAO jo lid 9 van artikel 7:629 BW) geen loon toekomt en daardoor evenmin vakantieaanspraken opbouwt. Zoals blijkt uit eerstgenoemd artikellid staat het één los van het ander.

13.

Een en ander leidt ertoe dat [eisende partij], zoals hij stelt, over de periode tot 1 mei 2008, rekening houdend met het door hem in januari 2008 en week 4/5 van 2008 genoten verlof, een vakantieverlof had opgebouwd ter grootte van 345,73 uren.

14.

Voorts is in geschil het antwoord op de vraag of [gedaagde partij] bij de afwikkeling van de per 1 mei 2008 opgezegde arbeidsovereenkomst al dan niet terecht 220,40 vakantieuren heeft afge-boekt over de periodes van 6 en 7 maart 2008 (15,2 uren) en 25 maart 2008 tot 1 mei 2008 (205,20), als zijnde in die periodes opgenomen vakantieuren.

14.1

Onomstreden is dat [eisende partij] op 6 en 7 maart 2008 arbeidsongeschikt was. Uit het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:636 BW volgt dat slechts met instemming van de werknemer dagen waarop hij door arbeidsongeschiktheid de overeengekomen arbeid niet heeft verricht als vakantieverlof kunnen worden aangemerkt. [gedaagde partij] heeft niet gesteld en dit is evenmin anderszins gebleken dat [eisende partij] ermee heeft ingestemd dat die dagen op het vakantiesaldo zouden worden afgeboekt. Een schriftelijke overeenkomst tussen partijen op basis waarvan ziektedagen kunnen worden aangemerkt als vakantiedagen, als bedoeld in het eerste lid van artikel 7:637 BW, ligt evenmin voor. Nu vast staat dat [gedaagde partij] na de ziekmelding van [eisende partij] het loon heeft doorbetaald over die twee dagen zonder protest, voorbehoud of aankondiging van verrekening met het vakantiesaldo, is het dan ook tegen de achtergrond van het voorgaande onjuist om daar dan achteraf, ruim nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd en iedere afrekening achterwege is gelaten, op terug te komen en het over die dagen uitbetaalde loon te verrekenen, zoals [gedaagde partij] dat heeft gedaan.

14.2

Wat betreft de periode van 25 maart 2008 tot 1 mei 2008 geldt dat, zoals hiervoor is vastgesteld, dat [eisende partij] wegens een voor rekening van [gedaagde partij] komende oorzaak, althans samenstel van oorzaken, aanspraak heeft op doorbetaling van loon. Daarmee verhoudt zich niet de stelling van [gedaagde partij] dat zij de dagen van die periode op het door [eisende partij] opgebouwde vakantiesaldo kan afboeken. Daartegen verzet zich voorts het in artikel 7:638 BW neergelegde uitgangspunt dat vakantiedagen worden vastgesteld in overeenstemming met de wensen van een werknemer. De door [gedaagde partij] aan [eisende partij] gezonden brief van 5 maart 2008, zoals weergegeven in de vaststaande feiten sub c., levert geen overstemming op als bedoeld in dat artikel. Deze brief dateert voorts van na de door [gedaagde partij] gestelde en door [eisende partij] betwiste overeenstemming tussen partijen dat [eisende partij] vanaf 28 februari 2008 vakantieverlof zou opnemen, aan welke overeenstemming [gedaagde partij] [eisende partij], zoals blijkt uit de brief van 5 maart 2008 niet heeft gehouden. De werkdagen na 25 maart 2008 kunnen dan ook niet als - opgenomen - vakantiedagen worden beschouwd.

14.3

Anders dan [gedaagde partij] kennelijk veronderstelt, doet aan het voorgaande niet af dat zij de arbeidsovereenkomst had opgezegd en deze op 1 mei 2008 zou eindigen. [gedaagde partij] veronderstelt daarmee kennelijk dat [eisende partij] gehouden was om voor het einde van het dienstverband zijn resterend toekomend verlof op te nemen. Die veronderstelling is onjuist, gezien het bepaalde in artikel 7:641 BW. Lid 1 bepaalt immers zonder voorbehoud of uitzondering dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een vergoeding voor opgebouwde en niet-genoten vakantiedagen. In de leden 2 en 3 van genoemd artikel is voorts bepaald dat in zo’n geval de werknemer recht heeft op een verklaring van de werkgever waaruit het niet-opgenomen tegoed blijkt en dat de werknemer op basis van die verklaring vervolgens tegenover de opvolgende werkgever aanspraak kan maken op het genieten van de nog bij de vorige werkgever opgebouwde en niet genoten vakantie, uiteraard dan zonder aanspraak op loon. Uit het samenstel van deze artikelleden, zulks gevoegd bij het bepaalde in artikel 7:638 BW, welke bepalingen voor zover hier van belang conform artikel 7:645 BW van dwingend recht zijn, volgt dat [gedaagde partij] [eisende partij] aldus niet kon dwingen om in het zicht van het einde van de arbeidsrelatie zijn resterend verlof op te nemen. Aan voormelde brief van 5 maart 2008 kan in dat opzicht evenmin die betekenis worden gehecht, zoals [gedaagde partij] die aanhangt.

14.4

De slotsom is dan ook dat er geen grond is om de in punt 14. genoemde vakantieuren op het vakantiesaldo van [eisende partij] in mindering te brengen en dat [gedaagde partij] gehouden is om een vergoeding te betalen voor de per 1 mei 2008 nog resterende 345,73 vakantieuren.

15.

Partijen zijn het er over eens dat ieder niet-genoten vakantieuur dient te worden vergoed met een bedrag van € 14,60 bruto (€ 13,52 x 1,08). Dit leidt ertoe dat [gedaagde partij], zoals [eisende partij] stelt, nog een bedrag van € 5.048,21 bruto (345,73 x € 13,52 x 1,08) aan opgebouwd doch niet-genoten vakantieuren uit dient te betalen.

16.

Vast staat dat [gedaagde partij] op of omstreeks 14 augustus 2008 aan [eisende partij] een bedrag van € 510,11 bruto heeft uitbetaald aan vergoeding van niet opgenomen vakantietegoed, zodat nog een aan [eisende partij] te betalen brutobedrag van € 4.538,10 resteert. Dit bedrag is dan ook voor toewijzing vatbaar.

17.

[eisende partij] vordert voorts de maximale wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over voormeld bedrag van € 4.538,10. Nu de vertraging in de niet-voldoening van dit bedrag aan [gedaagde partij] moet worden geweten, heeft [eisende partij] aanspraak op een wettelijke verhoging. Gelet op de omstandigheden van het geval beperkt de kantonrechter deze verhoging echter tot een bedrag van € 1.000,00, nu een hoger bedrag niet billijk voorkomt.

18.

[eisende partij] heeft voorts een vergoeding gevorderd voor buitengerechtelijke kosten, door hem gesteld op een bedrag van € 600,00. Nu hij echter is bijgestaan door een jurist van een vakorganisatie - kennelijk op basis van zijn lidmaatschap - valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat hij feitelijk is geconfronteerd met dergelijke kosten. [eisende partij] stelt dit wel doch dat is gemotiveerd door [gedaagde partij] bestreden. Nu [eisende partij] voor die stelling geen nadere onderbouwing heeft gegeven en/of nadere stukken ter staving van die stelling heeft overgelegd, gaat de kantonrechter aan dit deel van de vordering voorbij als onvoldoende onderbouwd. De stelling dat artikel 6 van de algemene voorwaarden van de door [eisende partij] ingeschakelde vakorganisatie bepaalt dat hij aan die vakorganisatie dergelijke kosten dient te vergoeden, indien hij deze kan verhalen, zoals [eisende partij] aanvoert, doet daaraan niets af of toe.

19.

De door [eisende partij] over voormeld bedrag van € 4.538,10 gevorderde wettelijke rente is als niet afzonderlijk weersproken toewijsbaar.

20.

[gedaagde partij] zal als de in conventie overwegend en als de in reconventie volledig in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen van zowel de procedure in conventie als in reconventie, als nader in het dictum te melden.

- veroordeelt [gedaagde partij] tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen:

a. een bedrag van € 4.538,10 bruto aan vergoeding voor opgebouwde en niet-genoten vakantieuren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat dat bedrag verschuldigd is;

b. een bedrag van € 1.000,00 bruto aan wettelijke verhoging over voormelde vergoeding;

- veroordeelt [gedaagde partij] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Van Spankeren begroot op:

• € 500,00 voor salaris gemachtigde (2 punten × tarief € 250,00)

• € 85,98 voor explootkosten

• € 208,00 voor vastrecht;