Uitspraken

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD

sector kanton – locatie Lelystad

zaaknummer : 591648 CV 12-1394

datum : 13 juni 2012

eiser procederend met toevoeging verleend onder nummer 41W7507

[EISENDE PARTIJ],

wonende te [woonplaats],

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

gemachtigde: mr. S. Mathoepersad, advocaat te Amsterdam,

[GEDAAGDE PARTIJ] h.o.d.n. [gedaagde partij],

zaakdoende te [vestigingsplaats],

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

gemachtigde: mr. M.J.R. Roethof, advocaat te Arnhem.

Eisende partij zal hierna worden genoemd: [eisende partij].

Gedaagde partij zal hierna worden genoemd: [gedaagde partij], danwel [gedaagde partij].

- de dagvaarding

- het antwoord van de gedaagde partij en de eis in reconventie

- de nadere toelichting van partijen zowel in conventie als in reconventie.

1.

De kantonrechter gaat als vaststaand uit van het volgende:

a.) [eisende partij] is op [datum] (na overgang van onderneming van [onderneming]) voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [gedaagde partij] in de functie van schoonmaker tegen een bruto loon van laatstelijk € 1.820,-- per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd en op die overeenkomst is van toepassing de CAO voor de Schoonmaakbranche;

b.) tijdens controles op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) op 26 mei 2011 (administratief) en 7 juni 2011 (op locatie), heeft de Inspectie SZW vastgesteld dat [eisende partij] niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning en daarvan proces-verbaal opgemaakt;

c.) bij brief van 19 juli 2011 heeft [onderneming] [eisende partij] het volgende bericht:

“Middels deze brief bevestigen wij dat u per 7 juni jl. op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is dat wij via officiële instanties hebben vernomen dat u illegaal in Nederland verblijft. Aangezien wij van deze situatie niet op de hoogte waren is dit voor ons een reden u met ingang van 7 juni 2011 te ontslaan (…).”;

d.) [eisende partij] heeft geen loon meer ontvangen vanaf 1 juni 2011;

e.) bij brief van 12 augustus 2011 aan [onderneming] heeft (de gemachtigde van) [eisende partij] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

2.

[eisende partij] heeft bij dagvaarding gevorderd, samengevat, doorbetaling van zijn loon over de periode van 1 juni 2011 t/m 19 juli 2011, te vermeerderen met € 3.669,12 aan niet opgenomen vakantiedagen, € 145,60 aan vakantiegeld t/m mei 2011, voorts te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede met € 100,-- aan buitengerechtelijke kosten.

In het geval het ontslag nietig is, wordt voorts doorbetaling van het loon vanaf 19 juli 2011 gevorderd, tot de dag waarop het dienstverband rechtgeldig zal zijn geëindigd, verhoogd met vakantiegeld en de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen, te verhogen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Alles met veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.

Bij repliek heeft hij zijn vordering vermeerderd met opgebouwde en niet genoten vakantiedagen vanaf 1 juni 2011 en heeft hij veroordeling gevorderd van [gedaagde partij] tot verstrekking van een jaaropgaaf over 2011.

3.

Aan zijn vorderingen heeft [eisende partij] ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet nietig is; er bestond voor dat ontslag geen dringende reden en het is ook niet onverwijld gegeven. [gedaagde partij] was van meet af aan bekend met de verblijfsstatus van [eisende partij], althans mag geacht worden daarmee bekend te zijn geweest. Voorts is het ontslag pas op 19 juli 2011 gegeven en niet al mondeling op 7 juni 2011.

4.

[gedaagde partij] heeft verweer gevoerd tot afwijzing van de vorderingen.

Door te verzwijgen dat hij illegaal in Nederland verblijft heeft [eisende partij] [gedaagde partij] bloot gesteld aan boetes en andere maatregelen die door de overheid kunnen worden opgelegd aan de werkgever indien de werknemer illegaal in dienst is. Dit rechtvaardigt het op staande voet gegeven ontslag. Het ontslag is mondeling ook onverwijld gegeven op 7 juni 2011, later bevestigd in de brief van 19 juli 2011.

Subsidiair voert [gedaagde partij] aan dat het haar wettelijk is verboden om een illegale werknemer werkzaamheden te laten verrichten. Nu loonbetaling voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden is het [gedaagde partij] dan niet toegestaan om over te gaan tot betaling van loon uit arbeid.

5.

In reconventie heeft [gedaagde partij] voorwaardelijk veroordeling gevorderd van [eisende partij] tot betaling van een bedrag van € 9.500,--, in het geval het bezwaar dat [gedaagde partij] en haar rechtsvoorganger [onderneming] hebben gemaakt tegen de boetes die zijn opgelegd vanwege de illegale verblijfsstatus van [eisende partij], ongegrond wordt verklaard. [eisende partij] is voor de schade die [gedaagde partij] dan lijdt aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie danwel onrechtmatige daad, door zijn illegale verblijfsstatus te verzwijgen.

6.

[eisende partij] heeft tegen de vordering verweer gevoerd.

Van onrechtmatig handelen of wanprestatie door [eisende partij] is geen sprake.

[gedaagde partij] wist of behoorde te weten dat [eisende partij] niet over de benodigde vergunningen beschikte en heeft hem willens en wetens ten eigen bate illegaal werkzaamheden laten verrichten en daarmee het risico genomen dat bij ontdekking boetes zouden worden opgelegd. De verwezenlijking van dat risico dient voor rekening van [gedaagde partij] te komen.

7.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde partij] in deze procedure heeft te gelden als de werkgever op wie de (eventuele) werkgeversverplichtingen jegens [eisende partij] rusten,

zodat de kantonrechter dat als vaststaand aanneemt. Evenmin is tussen partijen in geschil dat het door [onderneming]gegeven ontslag op staande voet heeft te gelden als een door [gedaagde partij] op staande voet gegeven ontslag, zodat de kantonrechter ook daar vanuit zal gaan bij de verdere beoordeling van dit geschil.

8.

De centrale vraag in dit geding is of het ontslag op staande voet stand houdt.

Die vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend.

8.2 Bovendien is niet gebleken dat het ontslag onverwijld is gegeven.

[eisende partij] heeft betwist dat het ontslag hem al op 7 juni 2011 mondeling is aangezegd en [gedaagde partij] heeft daartegenover haar stelling dat het ontslag die dag al wel mondeling aan [eisende partij] was aangezegd niet onderbouwd en heeft van die stelling evenmin (voldoende gespecificeerde) nadere bewijslevering aangeboden. Aldus moet het er voor worden gehouden dat het ontslag pas op 19 juli 2011 is gegeven op een grond die aan [gedaagde partij] al op 7 juni 2011 bekend was. Van een onverwijld gegeven ontslag kan dan niet meer worden gesproken.

9.

Nu verder niet is gesteld en evenmin is gebleken dat inmiddels op een later moment een (rechtgeldig) einde aan die arbeidsovereenkomst is gekomen, is de slotsom dat in beginsel de arbeidsovereenkomst voortduurt.

10.

Het verweer van [gedaagde partij] dat zij desondanks niet tot loonbetaling is gehouden, omdat die verplichting voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden maar het haar verboden is om [eisende partij] werkzaamheden te laten verrichten, wordt verworpen. De kantonrechter overweegt in dat verband het volgende.

10.1 Al vóór de controle door de Inspectie SZW wist [gedaagde partij] althans had zij behoren te weten dat [eisende partij] niet gerechtigd was tot het verrichten van arbeid in Nederland. Uit door [gedaagde partij] (bij dupliek in conventie) overgelegde bescheiden uit het proces-verbaal van de Inspectie SZW blijkt dat zich in haar administratie weliswaar een kopie van een Nederlands identiteitsdocument op naam van [eisende partij] bevond, maar dat dit document duidelijk kenmerken van valsheid vertoonde. Dat laatste heeft [gedaagde partij] verder niet (gemotiveerd) weersproken.

Onduidelijk is gebleven hoe en wanneer het kopie van het identiteitsdocument van [eisende partij] in de administratie van [gedaagde partij] is terecht gekomen. [eisende partij] heeft in ieder geval gemotiveerd betwist dat hij het origineel van het document heeft overhandigd aan [gedaagde partij] (of haar rechtsvoorgangster). Wat daar echter van zij, [gedaagde partij] had behoren te weten dat het identiteitsdocument niet geldig was.

Desondanks is [gedaagde partij] ten behoeve van haar bedrijfsuitoefening tot aan de controle gebruik blijven maken van de arbeidskracht van [eisende partij].

De omstandigheid dat, het ontslag op staande voet weggedacht, [gedaagde partij] [eisende partij] toch geen werkzaamheden meer zou hebben laten verrichten vanwege zijn illegale status, dient in die situatie in redelijkheid voor rekening van [gedaagde partij] te komen en doorbreekt (derhalve) niet haar loonbetalingsverplichting uit hoofde van de arbeidsovereenkomst.

11.

Dat neemt niet weg dat de omstandigheid dat [eisende partij] niet gerechtigd is om in Nederland arbeid te verrichten wel de grondslag van de arbeidsverhouding aantast. [eisende partij] is immers niet in staat om zijn verplichting tot het verrichten van arbeid legaal na te komen. In plaats van een ontslag op staande voet had [gedaagde partij] echter behoren te kiezen voor een reguliere ontbinding of opzegging van de arbeidsovereenkomst. In dat geval zou binnen een termijn van enkele maanden een einde zijn gekomen aan de arbeidsverhouding.

Gelet hierop en in aanmerking nemend dat (ook) op [eisende partij] zelf een verantwoordelijkheid rust om te voorkomen dat hij illegaal arbeid in Nederland verricht, is de kantonrechter van oordeel dat volledige doorbetaling van het loon vanaf de datum van ontslag tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst beëindigd zal zijn, niet aanvaardbaar is.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend, waaronder de onbetwiste stelling van [eisende partij] dat hij al veertien jaar werkzaam is voor [gedaagde partij] en haar rechtsvoorgangsters, zal de kantonrechter de doorbetalingsverplichting matigen tot 1 januari 2012.

12.

[gedaagde partij] is aan [eisende partij] derhalve het loon van € 1.820,-- bruto per maand verschuldigd over de periode van 1 juni 2011 tot 1 januari 2012, te vermeerderen met vakantiegeld.

Over de achterstallige salaristermijnen is [gedaagde partij] wettelijke rente verschuldigd vanaf de data waarop de salaristermijnen opeisbaar zijn geworden.

In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te beperken tot 10%.

13.

De vordering tot uitbetaling van opgebouwd vakantiegeld over de periode t/m mei 2011 ten bedrage van € 145,60 (bruto) is niet afzonderlijk betwist en zal derhalve worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juni 2012.

De wettelijke verhoging zal de kantonrechter eveneens matigen tot 10%.

14.

Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van niet genoten vakantiedagen overweegt de kantonrechter het volgende.

14.1 [gedaagde partij] heeft niet gemotiveerd betwist dat [eisende partij] per 1 juni 2011 nog 349,44 uur aan vakantie tegoed had; een aantal dat volgt uit een door [eisende partij] overgelegde en (kennelijk) door [onderneming] opgestelde “loonberekening”.

[gedaagde partij] heeft enkel bij gebrek aan wetenschap betwist dat [eisende partij] zijn vakantiedagen niet zou hebben opgenomen. Van [gedaagde partij] had (minst genomen) echter mogen worden gevergd dat zij haar betwisting had doen vergezellen van een overzicht uit haar verlofadministratie.

14.3 Daarnaast heeft [eisende partij] aanspraak op uitbetaling van niet genoten vakantie uren die zijn opgebouwd in de periode van 1 juni 2011 tot 1 januari 2012, de datum waarop de loonbetalingsverplichting van [gedaagde partij] is geëindigd.

Onweersproken staat vast dat [eisende partij] per maand 16,46 uur opbouwde, zodat die aanspraak een bedrag van 7 x 16,46 x € 10,50 = € 1.209,81 bruto.

De totale aanspraak uit hoofde van niet genoten vakantiedagen bedraagt derhalve € 3.669,12 + € 1.208,81 = € 4.878,93 (bruto).

14.4 Nu de arbeidsovereenkomst door het over en weer wegvallen van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende prestaties vanaf 1 januari 2012 krachteloos is, bestaat grond om die aanspraak thans toe te kennen. De vordering tot uitbetaling van niet genoten vakantiedagen is derhalve toewijsbaar tot het bedrag van € 4.878,93 bruto.

Gelet op de hiervoor geschetste bijzondere situatie waaronder die toekenning plaatsvindt, bestaat geen aanleiding om die vordering te verhogen met wettelijke rente en evenmin met wettelijke verhoging.

15.

De (bij repliek vermeerderde) vordering om [gedaagde partij] te veroordelen tot verstrekking van een jaaropgave over 2011 is niet afzonderlijk betwist terwijl er overigens genoegzaam is gesteld, zodat die vordering zal worden toegewezen.

16.

De vordering terzake buitengerechtelijke kosten is betwist en overigens niet onderbouwd, zodat die vordering zal worden afgewezen.

17.

Als de (hoofdzakelijk) in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde partij] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.

18.

De kantonrechter wijst de (voorwaardelijk ingestelde) vordering af.

Als het bezwaar dat [gedaagde partij] stelt te hebben gemaakt tegen de oplegging van een boete aan haar op grond van overtreding van de bepalingen ingevolge de Wav. ongegond wordt verklaard, dan is die boete niet verhaalbaar op [eisende partij], aangezien [gedaagde partij] in dat geval zelf tekort is geschoten in de op haar als werkgever rustende verplichting om ervoor zorg te dragen dat zij alleen arbeid laat verrichten door een vreemdeling die in het bezit is van een tewerkstellingsvergunning. Het gevolg van het tekortschieten in die verplichting kan zij dan niet afwentelen op de werknemer die het betreft; de overtreden norm richt zich tegen de werkgever en niet tegen de werknemer.

19.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde partij] worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

- de griffier van de sector kanton te Lelystad:

• € 600,-- voor salaris gemachtigde

• € 90,64 voor explootkosten,

over te maken op de rekening met het nummer 56.99.90.734 ten name van MvJ rechtbank Zwolle, Postbus 10067, 8000 GB Zwolle, onder vermelding van “proceskostenveroordeling” en het zaaknummer;

- de eisende partij:

• € 73,-- voor griffierecht;