14.2
Voor Overeenkomsten waarvan de waarde minder bedraagt dan EUR 1 miljoen, wordt de door de Contractant te vergoeden schade beperkt tot het bedrag van de schade per gebeurtenis maar niet meer dan:
• € 150.000,- voor Overeenkomsten waarvan de waarde kleiner is dan of gelijk aan € 50.000,-;
• € 300.000,- voor Overeenkomsten waarvan de waarde meer is dan € 50.000,- maar kleiner dan of gelijk aan € 100.000,-;
• € 500.000,- voor Overeenkomsten waarvan de waarde meer is dan € 100.000,- maar kleiner dan of gelijk aan € 150.000,-;
• € 1.500.000 voor Overeenkomsten waarvan de waarde meer is dan € 150.000 en kleiner dan
€ 500.000,-.
• € 3.000.000 voor Overeenkomsten waarvan de waarde meer is dan € 500.000 en kleiner dan
€ 1.000.000,- .
14.6
De Contractant zal het verzekerd bedrag en de polisvoorwaarden gedurende de uitvoering van de Overeenkomst niet ten nadele van de Gemeente wijzigen, tenzij de Gemeente hiervoor haar expliciete en schriftelijke toestemming heeft gegeven.”
Bij de eerste Nota van Inlichtingen zijn de volgende vragen gesteld:
“Vraag 46: U stelt bij deze artikelen [artt. 14.1, 14.3.a en 14.4 Inkoopvoorwaarden] geen limitering aan de aansprakelijkheid. Een ongelimiteerde aanspraak ter zake is voor Inschrijver niet verzekerbaar. Als gevolg hiervan zouden lnschrijvers een onverantwoord risico accepteren. Om die reden verzoeken wij u een beperking van de aansprakelijkheid op te nemen, inhoudende dat Inschrijvers enkel aansprakelijk zijn voor de directe letselschade en materiële schade aan goederen van Opdrachtgever en van derden, voor zover deze veroorzaakt is door schuld van haar en/of haar personeel, met een maximum van € 4.500.000 per gebeurtenis of samenhangende reeks van gebeurtenissen. Gaat u ermee akkoord dat de aansprakelijkheid van de Leverancier is gelimiteerd tot onderstaande?
“Opdrachtnemer is aansprakelijk voor letselschade en voor materiële schade aan goederen van de Opdrachtgever en van derden, voorzover de betreffende schade is veroorzaakt hetzij door gebreken in de geleverde Producten hetzij door een aan Opdrachtnemer toerekenbare tekortkoming van personen of van zaken waarvan Opdrachtnemer zich bedient in verband met de uitvoering van haar verplichtingen onder deze overeenkomst. De hierboven genoemde aansprakelijkheid van Opdrachtnemer is beperkt tot een bedrag van ten hoogste € 4.500.000,00 per gebeurtenis of samenhangende reeks van gebeurtenissen. Opdrachtnemer aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid ten aanzien van schade m.b.t. gederfde winst, schade wegens verlies of vermissing van gegevens (bestanden), gemiste besparingen, schade door bedrijfsstagnatie en stagnatie wegens storing van een bedrijfsproces of schade wegens overschrijding van een termijn, of enige andere vorm van indirecte of gevolgschade. Klant vrijwaart Opdrachtnemer tegen alle aanspraken van derden terzake”.
Antwoord: Niet akkoord. Artikel 14.1, 14.3a en 14.4 van de Algemene Inkoopvoorwaarden
voor leveringen en diensten gemeente Etten-Leur blijven ongewijzigd van toepassing.’
Vraag 47: Kunt u bevestigen dat, zoals gebruikelijk in de branche, Inschrijver enkel aansprakelijk is voor directe schade en zij niet aansprakelijk is voor indirecte en gevolgschade?
Antwoord: Niet akkoord. Artikel 14 van de Algemene lnkoopvoorwaarden voor leveringen
en diensten gemeente Etten-Leur blijft ongewijzigd van toepassing.’
Vraag 72: Met betrekking tot de genoemde aansprakelijkheid en verzekering is het marktconform dat inschrijver alleen verantwoordelijk gehouden kan worden voor directe schade en niet indirecte (gevolg)schade. Dit is namelijk niet verzekerbaar. Gaat u hiermee akkoord?
Antwoord: Neen, niet akkoord. Zie tevens beantwoording vraag 46 en 47.
Vraag 151: Dit artikel [artikel 14 Inkoopvoorwaarden] vestigt een onbeperkte en ongelimiteerde aansprakelijkheid voor inschrijver. Een dergelijke aansprakelijkheid is voor inschrijvers niet verzekerbaar en in strijd met artikel 1.10 (onder 1 en onder 2.h) van de Aanbestedingswet 2012 en voorschrift 3.9 (onder a en onder d) van de daaronder vallende Gids Proportionaliteit.
Bent u derhalve bereid om — zoals gebruikelijk in deze branche — de aansprakelijkheid te beperken tot directe schade, met uitsluiting van indirecte schade en gevolgschade, waaronder in ieder geval begrepen winstderving, verlies aan data en bedrijfsstagnatie?
Bent u daarnaast bereid om — zoals gebruikelijk in deze branche — de aansprakelijkheid te limiteren tot een maximum van EUR 1.000.000 per gebeurtenis en per jaar voor materiële schade en EUR 500.000 per gebeurtenis en per jaar voor dood of letsel aan personen? Zo nee, bent u dan bereid een alternatieve regeling, waarin de aansprakelijkheid conform genoemde wettelijke bepalingen tot een redelijke omvang wordt beperkt en gelimiteerd, op te nemen en daarbij deugdelijk te motiveren waarom u daarbij afwijkt van de voorgestelde, brancheconforme voorwaarden?
Antwoord: Neen, niet akkoord. Zie beantwoording vraag 46 en 47.
Vraag 152: In de overeenkomst en de daarbij behorende stukken komen op meerdere
plaatsen vrijwaringsbepalingen voor. Deze vrijwaringsbepalingen zijn voor inschrijver onaanvaardbaar, daar deze vrijwaring voor vorderingen van derden op geen enkele wijze is begrensd. Inschrijver kan geen onbeperkte vrijwaring accepteren omdat zij geen idee heeft wat zij hiermee in huis haalt en dit ook op geen enkele wijze te verzekeren is. Inschrijver weet niet wie deze derden zijn, waar zij zich mee bezig houden en welke schade zij kunnen lijden. Teneinde tot een verzekerbare en aanvaardbare opdrachtbepaling te komen, stelt inschrijver voor om ook de vrijwaringbepaling te begrenzen tot de contractuele aansprakelijkheid. Stemt de aanbestedende dienst hiermee in? Indien zij dat niet doet is de aanbestedende dienst dan bereid om enige beperking aan te brengen in de vrijwaring?
Antwoord: Niet akkoord. Artikel 14.4 van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen
en diensten gemeente Etten-Leur blijft ongewijzigd van toepassing.’
Vraag 153: Kunt u daarnaast bevestigen dat de vrijwaringsbepalingen alleen gelden indien en voor zover deze het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming door leverancier, opdrachtgever deze terstond aan leverancier heeft gemeld en opdrachtgever zich heeft onthouden van enige inhoudelijke (proces)handeling ten aanziet? van deze aanspraak?
Antwoord: Niet akkoord. Artikel 14.4 van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen
en diensten gemeente Etten-Leur blijft ongewijzigd van toepassing.”
In de tweede Nota van Inlichtingen zijn onder meer de volgende vragen gesteld:
“Vraag 2: Er zijn verschillende vragen gesteld die beogen de indirecte en gevolgschade uit te sluiten. Dit omdat er tevens geëist wordt dat inschrijver zich voldoende verzekerd houdt. Het is niet mogelijk inschrijver verantwoordelijk te houden voor de schade geleden door derden. Dat is ook niet verzekerbaar. Kunt u artikel 14.4 aanpassen in die zin dat het alleen die schade betreft die een derde lijdt door handelen en toedoen van Contractant?
Antwoord: Tevens de beantwoording van vraag 4. Deze vragen worden gezamenlijk beantwoord, aangezien zij met elkaar samenhangen en allemaal zien op artikel 14 van de algemene inkoopvoorwaarden en de verzekerbaarheid. Met dit antwoord wordt tevens ingegaan op een klacht van een andere inschrijver, dat artikel 14 van de algemene inkoopvoorwaarden niet proportioneel zou zijn.
De opdrachtgever is van mening, dat artikel 14 van haar algemene inkoopvoorwaarden wel degelijk proportioneel is, maar constateert, dat verschillende inschrijvers dit artikel verkeerd lezen. De verschillende onderdelen van artikel 14 dienen in samenhang gelezen te worden. Daaruit blijkt, dat geen sprake is van onbeperkte aansprakelijkheid/vrijwaring.
Uit artikel 14.1 blijkt dat de opdrachtnemer slechts aansprakelijk is voor schade die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van opdrachtnemer of personen waar opdrachtnemer voor aansprakelijk is. Dit is in lijn met het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (“BW’) en hiermee zijn ook alle beperkingen uit het BW, bijvoorbeeld in verband met eigen schuld, van toepassing. Niet valt in te zien, waarom het Nederlandse wetgeving en algemene voorwaarden die daarbij aansluiten op dit punt disproportioneel zou moeten worden geacht.
De regeling uit de algemene voorwaarden is voor de inschrijvers zelfs nog gunstiger dan het BW. Artikel 14.2 bevat immers bepaalde maxima te vergoeden schadebedragen die gerelateerd zijn aan de opdrachtwaarde. Deze verdeling komt ook overeen met artikel 21.3 van de ARVODI-2014 (de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van Diensten 2014).
Inderdaad bevat artikel 14.4 een vrijwaring in verband met schade van derden, maar ook die is beperkt. Immers, op grond van artikel 14.1 is de opdrachtnemer slechts aansprakelijk voor zo ver het gaat om een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van hemzelf, zijn personeel, of zijn hulppersonen (bijv. onderaannemers).
Vraag 3: Het is ongebruikelijk en onverzekerbaar om inschrijver aan te spreken op schade
ten gevolge van verlies aan data. Opdrachtgever kan te allen tijde data veilig stellen. Inschrijver kan daarvoor nooit verantwoordelijk gehouden worden. Kunt u daarmee instemmen?
Antwoord: Opdrachtgever neemt uw voorstel niet over. Voor zover deze situatie zich daadwerkelijk mocht voordoen, staat het opdrachtnemer zich vrij om in dat geval een eigen schuld verweer, zoals bedoeld in artikel 6:101 BW, te voeren en kan deze vraag zo nodig aan de rechter worden voorgelegd.
Vraag 4: Er zijn verschillende vragen gesteld die beogen de aansprakelijkheid voor indirecte
en gevolgschade uit te sluiten. Een dergelijke aansprakelijkheid is voor inschrijvers namelijk
niet verzekerbaar. Bent u bereid om — zoals gebruikelijk in deze branche - de aansprakelijkheid te beperken tot directe schade, waaronder in ieder gevat begrepen winstderving en bedrijfsstagnatie?
Antwoord: Zie beantwoording vraag 2.”
De Commissie van Aanbestedingsexperts (de Commissie) heeft naar aanleiding van een door Canon ingediende klacht over de aansprakelijkheidsclausule uit artikel 14 van de Inkoopvoorwaarden bij advies 154 van 9 oktober 2014 onder meer de navolgende aanbeveling gedaan:
“De Commissie beveelt aan dat beklaagde – alvorens de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten en af te ronden – de regeling van (de beperking van) de aansprakelijkheid in artikel 14.2 en 14.3 van haar algemene voorwaarden alsnog beoordeelt in het licht van Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit.”
De Commissie heeft hiertoe overwogen:
“6.2.9
Alvorens de vraag te beantwoorden of beklaagde ook met de regeling van (de beperking van) de aansprakelijkheid in art. 14.2 en 14.3 van haar algemene voorwaarden heeft voldaan aan Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit, stelt de Commissie het volgende voorop.
Het heeft er alle schijn van dat beklaagde, bij het opstellen van art. 14 van haar algemene voorwaarden, art. 14 (“Aansprakelijkheid en Verzekering”) van de VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten in samenhang met art. 21 lid 3 van de ARVODI 2014 tot uitgangspunt heeft genomen. De Commissie werkt deze stelling in het navolgende uit.
6.2.10
Uit de Toelichting op art. 14 van de VNG Model blijkt dat de opstellers daarvan voor wat betreft de regeling van de aansprakelijkheid van de Contractant aansluiting hebben gezocht bij de regels van het Burgerlijk Wetboek. De Toelichting stelt in het verlengde daarvan dat in art. 14 van de VNG Model geen sprake is van een onbeperkte schadeplichtigheid. In de Toelichting wordt voorts gesteld dat het aansluiten bij de aansprakelijkheidsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek niet disproportioneel is. In aanvulling daarop stelt de Toelichting:
‘Toch kan het aanbevelenswaardig zijn in bepaalde gevallen de aansprakelijkheid nog verder te beperken. Hiertoe kan men een artikel opnemen in de Overeenkomst dat de aansprakelijkheid beperkt per gebeurtenis tot een bepaald bedrag. Ook kan de aansprakelijkheid worden beperkt tot de maximale waarde van de opdracht (exclusief BTW). Nadeel van een dergelijke regeling is dat eventuele bijkomende schade voor rekening van de Gemeente komt. Voordeel kan zijn dat
het zich vertaalt in een gunstigere Offerte door de Contractant. Tevens kan dit een bevorderend effect hebben op de toegang voor het bedrijfsleven tot overheidsopdrachten.
Zoals in de Gids Proportionaliteit wordt aangegeven, is het bij de keuze voor een verdere aansprakelijkheidsbeperking belangrijk dat de risico’s die de Gemeente loopt en de mate van verzekerbaarheid van die risico’s goed in kaart worden gebracht. De aansprakelijkheid dient daarop te worden aangesloten. Hieronder volgen twee voorbeelden van artikelen die de aansprakelijkheid beperken.’
Een van de voorbeelden die de Toelichting vervolgens noemt, is de voorganger van art. 21 van de ARVODI 2014. De Commissie vermoedt, mede gelet op het antwoord dat beklaagde heeft gegeven op vraag 2 in de 2e Nota van Inlichtingen (zie 1.5.1 hiervoor, 4e alinea van het antwoord op de vraag), dat beklaagde uitvoering heeft gegeven aan de bovenstaande aanbeveling in de Toelichting op de VNG Model. Beklaagde heeft dat gedaan door in art. 14 van haar algemene voorwaarden — dat de leden 1 t/m 3 van art. 14 van de VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten tot uitgangspunt neemt (zie de gelijkluidende tekst van de leden 4 t/m 6 van art. 14 van de algemene voorwaarden van beklaagde) — de bepalingen van art. 21.3 ARVODI 2014 te integreren (zie de gelijkluidende tekst van de leden 2 en 3 van art. 14 van de algemene voorwaarden van beklaagde). De te beantwoorden vraag is vervolgens of beklaagde daarmee heeft voldaan aan Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit.
6.2.11
De Commissie is van oordeel dat deze laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Een aanbestedende dienst kan niet aan Voorschrift 3.9D lid 2 voldoen enkel en alleen door art. 21.3 ARVODI (of het gelijkluidende art. 13 ARIV 2014) over te nemen in de eigen algemene voorwaarden. Voorschrift 3.9D lid 2 verplicht de aanbestedende dienst immers tot het uitvoeren van een eigen beoordeling met het oog op de beantwoording van de vraag welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is in het concreet voorliggende geval. Ook de hiervoor weergegeven aanbeveling in de Toelichting bij de VNG Model brengt dat laatste tot uitdrukking (zie de tweede alinea van het in 6.2.10 weergegeven citaat). De uitkomst van de hiervoor genoemde beoordeling
kan
vervolgens tot de slotsom leiden dat art. 21.3 ARVODI een aansprakelijkheidsbeperking bevat die in het concreet voorliggende geval proportioneel is.
Het is de Commissie op basis van de in deze klachtprocedure uitgewisselde stukken onvoldoende gebleken dat beklaagde — anders dan de aanbestedende dienst die figureerde in de klachtprocedures die hebben geleid tot de Adviezen 40 en 42 van de Commissie — de hiervoor genoemde beoordeling in het onderhavige geval heeft verricht.
Uit de uitgewisselde stukken blijkt bijvoorbeeld niet dat beklaagde bij haar beslissing om art. 21.3 ARVODI in art. 14 van haar algemene voorwaarden over te nemen acht heeft geslagen — zoals Voorschrift 3.9D lid 2 dat eist — op de risico’s die zij daadwerkelijk loopt als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de Contractant.
Evenmin blijkt uit de uitgewisselde stukken — althans onvoldoende — dat beklaagde acht heeft geslagen op wat een gebruikelijke aansprakelijkheidseis is in de betreffende branche en/of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang, door bijvoorbeeld kennis te nemen van bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar is in die branche en/of voor die opdracht (zie de toelichting op Voorschrift 3.9D op blz. 54 van de Gids Proportionaliteit). Ter onderbouwing van dit oordeel merkt de Commissie nog het volgende op.
Tijdens de aanbestedingsprocedure is de inhoud van art. 14 van de algemene voorwaarden van beklaagde vanuit het perspectief van de in 6.2.14 bedoelde aspecten (gebruikelijke aansprakelijkheid in de branche; verzekerbaarheid) door (potentiële) inschrijvers uitvoerig geproblematiseerd, getuige de vragen die daar over zijn gesteld (zie 1.4 en 1.5 hiervoor). De stelling van beklaagde, in reactie op de klacht (zie 5.1.2 sub 5), dat er geen aanwijzingen zouden zijn dat de schade voor inschrijvers niet verzekerbaar zou zijn, en dat uit de vraagstelling van klager (zie vraag 46 in de 1e Nota van Inlichtingen) zou blijken dat de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht van de Contractant uit hoofde van art. 14.2 voor klager juist wel verzekerbaar zou zijn, gaat naar het oordeel van de Commissie voorbij aan het volgende. De door klager in haar hiervoor bedoelde vraagstelling voorgestelde omvang van een eventuele schadevergoedingsplicht maakt onderdeel uit van een door haar geformuleerde meeromvattende alternatieve bepaling. In deze alternatieve bepaling is de voorgestelde aansprakelijkheid van de Contractant — anders dan in art. 14 van de algemene voorwaarden van beklaagde — tevens beperkt naar de
aard
van de schade. Dat beklaagde daaraan voorbij is gegaan, is illustratief voor het feit dat zij onvoldoende acht heeft geslagen op de in 6.2.14 genoemde aspecten waarop zij gelet op het bepaalde in Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit acht zou moeten slaan.
6.2.16
De Commissie acht het klachtonderdeel gegrond voor zover het betoogt dat beklaagde met de regeling van (de beperking van) de aansprakelijkheid in art. 14.2 en 14.3 van haar algemene voorwaarden niet heeft voldaan aan Voorschrift 3.9D lid 2 van de Gids Proportionaliteit.”
g. Bij vierde Nota van Inlichtingen van 10 oktober 2014 hebben de gemeenten mededeling gedaan van de navolgende aanpassingen en verduidelijkingen:
“Naar aanleiding van de eerste nota van inlichtingen heeft een van de gegadigden een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts over de aansprakelijkheidsclausule uit artikel 14 van de algemene voorwaarden. De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft inmiddels bevestigd, dat dit artikel geen ongelimiteerde aansprakelijkheid bevat en proportioneel kan zijn in het licht van Voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit. Wel heeft de Commissie geadviseerd nog nader te motiveren waarom de gevraagde verzekering en de aangegeven aansprakelijkheidsbeperking in verhouding staat tot de risico’s die de gemeenten lopen en hetgeen in de branche gebruikelijk c.q. verzekerbaar is.
Voor zover de gemeenten hebben kunnen nagaan, bestaan in de onderhavige branche geen specifieke branchevoorwaarden op dit punt. Geen van de (overige) gegadigden heeft naar aanleiding van de tweede nota van inlichtingen, ondanks de expliciete uitnodiging om te reageren, aan de aanbestedende diensten laten weten, dat er wel specifieke branchevoorwaarden zouden zijn en welke dat zijn en evenmin dat de aansprakelijkheidsclausule en/of de verzekeringseis ongebruikelijk en/of onverzekerbaar zouden zijn voor de branche. Ook de klager heeft nagelaten om naar aanleiding van de tweede nota van inlichtingen te onderbouwen waarom de aansprakelijkheidsclausule en/of de verzekeringseis ongebruikelijk en/of onverzekerbaar zouden zijn voor de branche. Bovendien kan de schade voor de gemeenten, indien bijvoorbeeld een machine door gebreken ontploft, hoog oplopen. Bij schade die de gemeenten zelf lopen, kunnen zij trachten die te beperken. Bij schade die derden lopen, hebben de gemeenten daar geen, althans veel minder invloed op. Voor zover die schade van derden veroorzaakt wordt door een tekortkoming in de nakoming of onrechtmatige daad waarvoor de Contractant verantwoordelijk kan worden gehouden, achten de gemeenten het disproportioneel dat de gemeenten (een deel van) de schade die daardoor veroorzaakt wordt bij derden voor hun rekening zouden moeten nemen. Vanwege deze redenen geldt de beperking van artikel 14.2 algemene voorwaarden niet voor aanspraken van derden op schadevergoeding. Derhalve handhaven de aanbestedende diensten dit artikel en achten zij het in overeenstemming met de Gids Proportionaliteit.”