Uitspraken

Van een levering van een goed in de zin van de omzetbelasting is sprake indien de macht om als eigenaar over een zaak te beschikken overgaat of wordt overgedragen. De rechtbank is van oordeel dat uit de feiten zoals die zijn komen vast te staan niet kan worden afgeleid dat belanghebbende op enig moment de macht heeft gehad om als eigenaar te beschikken over hetzij de appartementsrechten, hetzij de onroerende zaak als geheel. Anders dan de inspecteur heeft betoogd, kan dit niet worden afgeleid uit de participatieovereenkomst. Blijkens het bepaalde in artikel 3.3 zouden weliswaar “de nodige betalingen alsmede de verkoop van de te realiseren appartementen” via belanghebbende gaan lopen, maar de overeenkomst voorziet niet in inbreng van de onroerende zaak in belanghebbende. Gelet op de functie van belanghebbende, zoals die door de participanten is verwoord, is een dergelijke inbreng ook niet nodig. Dit blijkt uit het feit dat zowel bij de verkoop als de levering van de appartementsrechten [A BV] als partij is betrokken. Een en ander duidt erop dat de essentiële juridische handelingen in het kader van de realisering van het project niet aan belanghebbende zijn overgelaten. In dit verband acht de rechtbank mede van belang dat in de participatieovereenkomst niet alleen de intentie is uitgesproken een vennootschap als belanghebbende in te schakelen voor de afwikkeling van het project, maar ook door [A BV] aan [B BV] het recht van tweede hypotheek is verstrekt als zekerheid voor de van [B BV] geleende bedragen, waarvan de aflossing afhing van de realisatie van het project. Voorts is in de participatieovereenkomst door [A BV] aan [B BV] een kooprecht verleend met betrekking tot de onverdeelde helft van de percelen, voor het geval aannemelijk zou worden dat [A BV] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou nakomen. Ook gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank niet aannemelijk dat [A BV] de macht om als eigenaar over de onroerende zaak te beschikken heeft overgedragen aan belanghebbende.

Belanghebbende is met betrekking tot de realisering en de afwerking van het project werkzaam sedert april 2005. Wanneer de onroerende zaak zou zijn ingebracht in 2006, zoals de inspecteur stelt, mag dienaangaande op de balans per ultimo 2006 vermelding van de onroerende zaak worden verwacht. In 2007 zijn immers nog appartementsrechten verkocht. Die vermelding ontbreekt. In de toelichting bij de verlies- en winstrekening in de jaarstukken voor 2007, opgemaakt eind 2008, is sprake van een post ‘inbreng grond’ tot een bedrag van € 2.140.000, als onderdeel van de berekening van de inkoopwaarde van de omzet. Die berekening maakt deel uit van de volledige afwikkeling van het project in het jaar 2007. Vermelding van vorenbedoelde post geeft naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat de onroerende zaak feitelijk is ingebracht in het bedrijfsvermogen van belanghebbende. Veeleer acht de rechtbank aannemelijk dat die post als rekengrootheid achteraf diende om het nettoresultaat van het project te kunnen bepalen. Dat nettoresultaat kwam elk van de participanten voor de helft toe. Opgemerkt zij dat evenbedoeld bedrag ook is genoemd in de grootboekmutaties voor het jaar 2006, opgemaakt eind 2010. Ook dat duidt erop dat dit bedrag slechts als rekengrootheid bij de afrekening van het project is te zien en niet als het bedrag waarvoor de onroerende zaak zou zijn ingebracht. Gedurende de looptijd van het project kan de inbreng van de onroerende zaak die waarde immers niet hebben gehad, nu het belast was met hypotheken en een kooprecht.

Gelet op vorenvermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, heeft de inspecteur tegenover de betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat op enig moment belanghebbende de macht heeft verkregen om als eigenaar over de onroerende zaak c.q. de appartementsrechten te beschikken. Alsdan is van een levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) door belanghebbende geen sprake.

Voorts kan er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van een zogenoemde A-B-C- levering als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet. Voor een dergelijke levering is vereist dat [A BV] een verplichting tot levering jegens belanghebbende heeft gehad. Vaststaat dat [A BV] tezamen met belanghebbende in de met kopers gesloten overeenkomsten een verplichting tot levering van een appartementsrecht is aangegaan jegens de desbetreffende koper en dat [A BV] dat recht vervolgens aan die koper heeft geleverd. De omstandigheid dat belanghebbende mede partij is geweest en mede als vervreemder wordt aangeduid, houdt niet in dat [A BV] bij die overeenkomst tevens een verplichting aangaat de onroerende zaak aan belanghebbende te leveren. Ook overigens is niet gebleken van het bestaan van een dergelijke verplichting jegens belanghebbende. Reeds om die reden kan het bepaalde in artikel 3, vierde lid, van de Wet geen toepassing vinden.

Uit al het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende geen levering heeft verricht van de in geding zijnde onroerende zaak c.q. appartementsrechten en derhalve ter zake geen omzetbelasting verschuldigd is geworden.

De inspecteur heeft subsidiair gesteld dat belanghebbende diensten heeft verricht op het gebied van bemiddeling bij de verkoop van de appartementsrechten. Belanghebbende heeft dat in het onderhavige geval zelf ook aangevoerd. De rechtbank acht aannemelijk, gelet op hetgeen omtrent de verkoop van het onroerend goed in de stukken naar voren is gekomen, dat door belanghebbende in dat kader diensten zijn verricht. De rechtbank kan de inspecteur niet volgen in zijn standpunt dat in dat geval de totale opbrengsten uit de verkoop van de appartementsrechten moet worden gezien als de vergoeding voor de prestaties die belanghebbende heeft verricht. De rechtbank acht dit volstrekt onbegrijpelijk.

Belanghebbende heeft geen standpunt ingenomen over de maatstaf van heffing voor haar diensten, en de inspecteur heeft dienaangaande geen subsidiair standpunt ingenomen. Indien en voor zover er een vergoeding is te onderkennen voor de diensten die belanghebbende heeft verricht, acht de rechtbank aannemelijk dat de ter zake verschuldigde omzetbelasting gelijk is aan de aan die diensten toe te rekenen voorbelasting. Belanghebbende heeft namelijk geen eigen personeel en betrekt klaarblijkelijk alle diensten met omzetbelasting. Uit de participatieovereenkomst valt af te leiden dat het niet de bedoeling is dat belanghebbende winst behaalt met haar activiteiten, aangezien de baten en kosten voor rekening moeten komen van [A BV] en [B BV]. Daarvan uitgaande behoeft ter zake van de onderhavige diensten per saldo geen omzetbelasting te worden voldaan.

De inspecteur heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat in het geval de rechtbank van oordeel is dat belanghebbende geen leveringen van onroerend goed heeft verricht aan de kopers, de totale omzetbelasting die ziet op de ontwikkeling en totstandkoming van het project niet bij belanghebbende in vooraftrek komt. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling gegrond is. Deze omzetbelasting kan dan geen betrekking hebben op door belanghebbende verrichte belaste leveringen. De omzetbelasting is derhalve ten onrechte door belanghebbende als voorbelasting in vooraftrek gebracht.

De inspecteur heeft de niet-aftrekbare voorbelasting voor het tijdvak 2006 tot en met 2009 berekend op € 139.434. Dit bedrag is af te leiden uit het controlerapport en is door belanghebbende als zodanig niet betwist. Indien en voor zover de voorbelasting betrekking heeft op door belanghebbende belast verrichte diensten, is die voorbelasting aftrekbaar. Hiervoor is onder 4.7 aangenomen dat deze voorbelasting correspondeert met de ter zake van de diensten verschuldigde omzetbelasting. Die aanname houdt in dat in een dergelijk geval het totaal van de ter zake van de diensten verschuldigde belasting en de niet aftrekbare omzetbelasting gelijk is aan evengenoemd bedrag van € 139.434. Dit bedrag komt derhalve voor naheffing in aanmerking. De rechtbank zal de naheffingsaanslag met nummer [aanslagnummer].F.01.9502 tot dit bedrag verminderen.

Voor het tijdvak 2005 bedraagt de door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting € 28.411. Voor dit tijdvak geldt wat betreft de aftrekbaarheid van de voorbelasting hetzelfde als hiervoor overwogen met betrekking tot het tijdvak 2006 tot en met 2009. Voor naheffing komt derhalve in aanmerking € 28.411. Nu de naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van € 20.513 is deze niet tot een te hoog bedrag opgelegd.

In het verweerschrift heeft de inspecteur reeds tot vermindering van de boete tot een bedrag van € 67.613 geconcludeerd. De inspecteur heeft zich daarbij op het standpunt gesteld, dat de boete enkel was aangekondigd voor de correctie vanwege het ten onrechte niet voldoen van een bedrag van € 270.452 aan omzetbelasting (‘correctie levering onroerend goed’) op aangifte. De boete ziet daarmee alleen nog op deze correctie. Nu de rechtbank de inspecteur met betrekking tot deze correctie in het ongelijk heeft gesteld, is de grondslag aan de boete komen te ontvallen. De rechtbank zal daarom de boete vernietigen.