Uitspraken

Per 30 oktober 1998 is B.V. Ebcon Holding activiteiten gaan verrichten, bestaande uit de handel in componenten voor de telecom-infrastructuur. Bestuurders van deze vennootschap waren vanaf dat moment [directeur 1] ( [directeur 1] ) en [directeur 2] ( [directeur 2] ), per 1 april 1999 aangevuld met [gedaagde] .

Per 31 mei 1999 zijn de rechtsvorm en naam van B.V. Ebcon Holding gewijzigd naar N.V. Ebcon Holding. Het bestuur van die vennootschap bestond tot 16 maart 2000 uit [directeur 1] , [directeur 2] en [gedaagde] . Vanaf 16 maart 2000 bestond het bestuur uit [directeur 1] , [directeur 2] , [bestuurslid 1] , [bestuurslid 2] en [bestuurslid 3] .

N.V. Ebcon Holding stond aan het hoofd van een groep vennootschappen. Zij was bestuurder van onder meer N.V. Ebcon Components en N.V. Ebcon Networks, die op hun beurt weer (indirect) bestuurder waren van meerdere vennootschappen. De achtergrond van deze structuur was de beoogde groei van activiteiten als gevolg van de sterke ontwikkeling die de telecommarkt in 1998 en 1999 doormaakte. De beoogde activiteiten betroffen naast de handel in componenten voor de telecom-infrastructuur ook de aanleg en het beheer van buizenstelsels in Europa ten behoeve van glasvezelkabels.

Op 7 oktober 1999 heeft N.V. Ebcon Holding een overeenkomst met KPN Qwest gesloten waarbij N.V. Ebcon Holding op zich heeft genomen een buizenstelsel in verschillende landen in Europa aan te leggen. De door KPN Qwest te betalen prijs bedroeg (omgerekend) € 131.000.000,-. De Deutsche Bank heeft ten gunste van KPN Qwest een bankgarantie afgegeven voor een bedrag van € 90.000.000,-, welk bedrag op een geblokkeerde rekening van die bank is geplaatst. Een bedrag van € 41.000.000,- is door KPN Qwest direct ter beschikking van N.V. Ebcon Holding gesteld.

N.V. Ebcon Materials en Muller Traveaux Publics et BESIX S.A. (Muller) hebben in december 1998 een samenwerkingsovereenkomst gesloten ten behoeve van de door Muller in het kader van de overeenkomst tussen N.V. Ebcon Holding en KPN Qwest aan te leggen buizen. In de overeenkomst tussen N.V. Ebcon Materials en Muller is opgenomen dat in de door Muller te betalen prijs voor materialen een provisie is opgenomen. De totale provisie bedraagt NLG 45.700.000,- waarvan 40% in N.V. Ebcon Holding is terecht gekomen en 60% (NLG 27.420.000) niet. Concrete betalingen aan derden betreffen een bedrag van in totaal NLG 9.728.785,-. Bij overeenkomst van onbekende datum tussen Ripal B.V. en N.V. Ebcon Holding heeft N.V. Ebcon Holding afstand gedaan van een vordering ten bedrage van NLG 7.694.518,- op Ripal B.V., waar tegenover Ripal B.V. afstand heeft gedaan van haar rechten uit hoofde van twee overeenkomsten inzake profit-sharing met betrekking tot “het project Frankrijk”.

In een rapport van Kroll Associates UK Ltd. van 10 januari 2001 naar aanleiding van een drietal facturen in de administratie van N.V. Ebcon Holding, te weten van Global Intervention Services Ltd. uit Gibraltar aan N.V. Ebcon Materials, van Jurisconsulting Ltd. uit Engeland aan N.V. Ebcon C&C en van Orbitek International Ltd. uit Engeland aan N.V. Ebcon Materials, is vermeld dat N.V. Ebcon Holding in totaal respectievelijk FF 1.150.500,- GBP 400.000,- en NLG 839.883,55 heeft betaald . Deze bedragen zijn bij in het buitenland gevestigde banken met diverse rekeninghouders terecht gekomen.

Begin 2000 bestond bij N.V. Ebcon Holding een grote behoefte aan financiële middelen. Bij brief van 23 maart 2000 heeft de ABN AMRO bank meegedeeld niet bereid te zijn een nieuwe financiering te verstrekken. De bestaande kredietfaciliteit was benut. Op 25 mei 2000 hebben Cantor B.V. en Mercurius B.V. een bedrag van NLG 50.000.000,- ter beschikking gesteld aan N.V. Ebcon Holding en in juli 2000 nog eens een bedrag van NLG 35.000.000,-, alles tegen uitgebreide zekerheden. Pogingen om van de Deutsche Bank een financiering te verkrijgen hebben niet tot succes geleid, zo heeft die bank in september 2000 meegedeeld. Cantor B.V. en Mercurius B.V. zijn in verband met het uitblijven van terugbetalingen hun zekerheden gaan uitwinnen.

N.V. Ebcon Holding en N.V. Ebcon Networks zijn bij vonnis van de rechtbank van 10 juli 2001 failliet verklaard, met benoeming van mr. [curator] tot curator, in 2007 opgevolgd door de huidige curator. Er is op het moment van de dagvaarding van de curator sprake van een bedrag van ruim € 49.000.000,- aan (post)concurrente crediteuren, € 229.829,46 aan preferente crediteuren en boedelvorderingen, terwijl de boedelrekening op dat moment ongeveer € 400.000,- bedraagt.

De (geconsolideerde) jaarrekening van N.V. Ebcon Holding over 1997 is op 12 februari 1999 gedeponeerd. De jaarrekening van N.V. Ebcon Holding over 1998 is op 20 juli 2000 gepubliceerd.

Het eerste faillissementsverslag van 3 augustus 2001 van de (eerste) curator luidt onder meer als volgt.

Bij brief van 23 maart 2006 heeft de (eerste) curator aan [directeur 1] en [directeur 2] , maar niet aan [gedaagde] , het volgende bericht.

Bij brief van 10 april 2006 heeft de (eerste) curator aan [gedaagde] het volgende bericht.

Bij brief van 9 februari 2010 heeft de curator aan [gedaagde] het volgende bericht.

Bij brief van 25 september 2013 heeft de curator aan [gedaagde] het volgende bericht.

Op 13 juni 2014 heeft de curator [gedaagde] voor de rechtbank gedagvaard.

[gedaagde] heeft aan de vordering kort gezegd ten grondslag gelegd dat de curator het recht heeft verwerkt om bij dagvaarding van 13 juni 2014 vorderingen jegens hem in te stellen die hun grondslag vinden in faillissementen die al op 10 juli 2001 zijn uitgesproken. Daarnaast is volgens [gedaagde] sprake van verjaring van die vorderingen omdat van tijdige stuiting van de verjaringstermijn geen sprake is. De curator heeft aangevoerd dat de vordering van [gedaagde] geen incidentele vordering is die zich leent om bij incidenteel vonnis op te worden beslist en overigens inhoudelijk verweer gevoerd.

Voor zover de vordering van [gedaagde] is gegrond op rechtsverwerking, zijnde het meest verstrekkend, geldt het volgende. [gedaagde] legt aan zijn beroep op rechtsverwerking ten grondslag dat de curator gedurende zeer lange tijd geen contact met [gedaagde] heeft gehad of vragen heeft gesteld over zijn bestuurderschap. Tijdens het door [gedaagde] in 2006 aangevraagde gesprek in verband met zijn loonvordering op N.V. Ebcon Holding heeft de curator op geen enkele wijze richting [gedaagde] aangegeven dat hij vermoedens had van aansprakelijkheid van [gedaagde] voor het boedeltekort. Daarna is het weer tot 9 februari 2010 stil geweest. Faillissementsverslagen heeft [gedaagde] niet gehad of ingezien. Bij [gedaagde] is het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de curator geen vordering jegens hem zou instellen zoals nu in de dagvaarding is opgenomen. Omdat een curator voortvarendheid moet betrachten bij het instellen van rechtsvorderingen tegen bestuurders is voor een curator het enkele stilzitten al voldoende grond voor rechtsverwerking. Daarnaast is [gedaagde] door het tijdsverloop in zijn belangen geschaad. Hij is voor zijn verweer hoofdzakelijk aangewezen op door de curator in het geding gebrachte stukken. De digitale administratie van N.V. Ebcon Holding kan [gedaagde] niet openen. De curator heeft verweer gevoerd.

De rechtbank overweegt als volgt. Het Nederlandse procesrecht kent een in beginsel open stelsel van incidentele vorderingen. Dat stelsel is echter niet onbegrensd. Wanneer een in de loop van de procedure geopend incident ertoe strekt een beslissing te krijgen die een einde maakt aan een inhoudelijk geschil(punt) tussen partijen, terwijl daarvoor een inhoudelijke beoordeling van over en weer ingenomen stellingen nodig is, die hetzij niet na kort onderzoek, hetzij niet zonder nadere bewijslevering van de aangevoerde feiten, kan worden gegeven, is voor het openen van een incident geen plaats. In dit geval is dit niet aan de orde en kan direct worden beslist.

De primaire vordering (onder 1 en 2 ) van de curator is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] in de zin van artikel 2:138 BW. De subsidiaire vordering (onder 1 t/m 4) is - zo heeft de curator in de conclusie van repliek toegelicht - gebaseerd op onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW (en niet op artikel 2:9 BW). Aan de orde is nu of schending van de klachtplicht, waaraan artikel 6:89 BW rechtsgevolg verbindt, aan een schuldeiser - de curator q.q. - kan worden tegengeworpen in gevallen waarin de grondslag van de vordering onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) of een specifieke uitwerking daarvan (artikel 2:138 BW) is.

De slotsom is dat [gedaagde] in dit geval geen beroep op artikel 6:89 BW toekomt. Zijn beroep wordt daarom verworpen.

Wat betreft het beroep op verjaring vergt de door [gedaagde] gevraagde beslissing niet alleen beantwoording van de vraag of een aantal brieven van de curator is aan te merken als handelingen die een lopende verjaringstermijn stuiten, maar ook van de vraag op welk moment die verjaringstermijn is aangevangen. Met name beoordeling van dat laatste aspect vergt een beoordeling van de over en weer ingenomen stellingen na een diepgaander onderzoek door de rechtbank, en mogelijk bewijslevering. Gelet op de in rov 3.2.3. weergegeven maatstaf voor de ontvankelijkheid van vorderingen in incident moet [gedaagde] in zijn vordering niet ontvankelijk worden verklaard, voor zover deze is gegrond op verjaring.

De vordering in incident, voor zover deze is gegrond op verjaring, wordt aangemerkt als verweer in de hoofdzaak en daar beoordeeld en beslist. Feitelijk is geen sprake van extra kosten aan de zijde van de curator in incident. De rechtbank zal daarom [gedaagde] weliswaar als in het incident in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de curator veroordelen, maar deze begroten op nihil.

De curator voert in het kader van zijn verweer het volgende aan. Uit de brieven van 10 april 2006 en 30 mei 2006 blijkt dat de curator voor de brief van 9 februari 2010 wel contact met [gedaagde] heeft opgenomen. Uit de brief van 9 februari 2010 volgt, bij toepassing van de Haviltex-maatstaf, ondubbelzinnig dat de curator zich met die brief het recht voorbehoudt een procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en/of onrechtmatige daad aanhangig te maken. Daarmee is aan de eisen voor stuiting van de verjaring van een rechtsvordering voldaan. De primaire vordering van de curator is niet al voor 9 februari 2010 verjaard. [gedaagde] dient te bewijzen dat de curator voor 9 februari 2005 (vijf jaren voorafgaand aan de stuitingsbrief van 9 februari 2010) daadwerkelijk bekend was met de schade en [gedaagde] als daarvoor aansprakelijke persoon. Het gaat om voldoende zeker zijn, bekend behoren te zijn is niet afdoende. De rechtbank citeert de curator uit de conclusie van repliek en zijn pleitnota:

Ter beoordeling ligt eerst voor met welke handeling de curator de verjaringstermijn van de in dit geding ingestelde rechtsvorderingen heeft gestuit. Vaststaat dat de curator de in rov 3.1.11. vermelde brief van 23 maart 2006 niet aan [gedaagde] heeft gezonden. De curator noemt in zijn verweer wel de brieven van 10 april 2006 (rov 3.1.12.) en 30 mei 2006, maar betoogt terecht niet dat daarmee stuiting van de verjaringstermijn van in dit geding aan de orde zijnde rechtsvorderingen heeft plaatsgehad. Met de brief van 10 april 2006 wordt immers de verjaringstermijn van een vordering tot nakoming van de vennootschap N.V. Ebcon Holding op [gedaagde] gestuit. Anders dan [gedaagde] betoogt is de rechtbank van oordeel dat de in rov 3.1.13. vermelde brief van 9 februari 2010 wel als relevante stuitingshandeling is aan te merken. Voor stuiting door een schriftelijke mededeling ex artikel 3:317 BW moet een schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehouden. De mededeling moet de schuldenaar waarschuwen dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, er rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. In de brief van 9 februari 2010 wordt [gedaagde] als voormalig bestuurder van N.V. Ebcon Holding door de curator aangeschreven. De tekst van de brief laat aan duidelijkheid niets te wensen over. [gedaagde] wordt als voormalig bestuurder op niet mis te verstane wijze duidelijk gemaakt dat de curator alle aanleiding ziet ook jegens hem een rechtsvordering in te stellen op grond van de artikelen 2:138 BW en 6:162 BW op basis van verweten gedragingen in hoedanigheid van bestuur(der) in brede zin. Daarmee is een waarschuwing zoals hiervoor genoemd gegeven. De omstandigheid dat de curator in de huidige dagvaarding aan zijn subsidiaire op artikel 6:162 BW gegronde vordering nieuwe concrete feitelijke handelingen ten grondslag legt doorkruist niet de stuitende werking van de brief van 9 februari 2010. Die brief behelst immers de waarschuwing aan [gedaagde] dat hij er in verband met een vordering op grond van artikel 6:162 BW rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal die betrekking hebben op zijn handelen als bestuur(der) in brede zin van N.V. Ebcon Holding.

Het gaat in deze zaak om rechtsvorderingen tot vergoeding van schade. Een dergelijke rechtsvordering verjaart ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de bekendheid rusten in beginsel op [gedaagde] die zich op de rechtsgevolgen van verjaring beroept. Bij de beoordeling van het verjaringsverweer moet het volgende in aanmerking worden genomen. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet worden begrepen als daadwerkelijke bekendheid. (Subjectieve) vermoedens zijn ontoereikend. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag volgend op die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Het gaat bij de korte verjaringstermijn om een afweging van de belangen van de benadeelde, die in tijd wordt beperkt in de mogelijkheid schadevergoeding te kunnen krijgen, en die van de (mogelijke) aansprakelijke persoon, die vanwege zijn bewijspositie en/of verzekeringsdekking belang heeft snel te weten of hij zal worden aangesproken. De bij de korte verjaringstermijn aan te leggen beoordelingsmaatstaf mag niet een zodanige zijn dat de benadeelde daardoor op onredelijke wijze een mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen wordt ontnomen. De beoordeling moet plaatsvinden op basis van alle relevante omstandigheden van het geval.

In het kader van die beoordeling is de achtergrond van artikel 2:138 BW van belang. De memorie van toelichting (Tweede Kamer, zitting 1980-1981, 16 631, nr. 3) luidt onder meer als volgt.

In het kader van de beoordeling is ook de positie van de curator als het gaat om stelplicht en bewijslast van belang. Gelet op de niet naleving van de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW is het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2007 “Blue Tomato” (ECLI:NL:HR:2007:BA6773) van belang.

Uit voormelde memorie van toelichting volgt dat de strekking van het huidige artikel 2:138 BW is om de curator te faciliteren bij het in rechte aanspreken van bestuurders van failliete vennootschappen in het geval van onbehoorlijke taakvervulling. Wanneer sprake is van het ontbreken van een boekhouding en/of het niet tijdig publiceren van een jaarrekening is het gewenst dat de curator de bestuurders daadwerkelijk kan aanspreken en wordt de bestuurdersaansprakelijkheid in dit geval volgens de wetgever gemakkelijk vastgesteld.

Uit het in rov 3.1.10 vermelde faillissementsverslag van de curator van 3 augustus 2001 volgt dat de curator op dat moment bekend was met de schade. De curator vermeldt in het verslag hoge vorderingen van crediteuren, terwijl uit de toelichting over de oorzaken van het faillissement blijkt dat de boedel geen zodanige vorderingen zal kunnen incasseren om de schulden te voldoen. Daarmee is de curator voldoende zeker dat sprake is van schade in de zin van een boedeltekort. De curator was er op dat moment ook mee bekend dat het bestuur de publicatieplicht met betrekking tot de jaarrekeningen over 2007 en 2008 had geschonden. Aanknopingspunten voor het oordeel dat hier sprake is van een onbelangrijk verzuim waren er niet. Een aanvaardbare verklaring die maakt dat het in twee achtereenvolgende jaren niet voldoen aan de publicatieplicht niet aan onbehoorlijke taakvervulling is te wijten is ook niet eenvoudig te geven. Dat brengt mee dat ten tijde van genoemd faillissementsverslag vaststond dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk had vervuld als bedoeld in artikel 2:138 lid 1 BW. De curator wist op dat moment ook, gelet op de vermelding daarvan in het faillissementsverslag, dat [gedaagde] in de periode dat voormelde jaarrekeningen hadden moeten zijn gepubliceerd bestuurslid was. Ook hier geldt dat er geen aanknopingspunten waren voor het oordeel dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan [gedaagde] is te wijten. Gelet op de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur zijn die ook niet eenvoudig te geven. De curator had dan ook in augustus 2001 voldoende zekerheid over het bestaan van schade en [gedaagde] als in zijn taak tekortschietende bestuurder. Het antwoord op de vraag of de curator op dat moment daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tegen [gedaagde] in te stellen hangt in dit geval dan nog af van het antwoord op de vraag of de curator in voldoende mate bekend was met het causaal verband tussen de schade en het handelen van de aansprakelijke persoon [gedaagde] , bestaande uit het plegen van onbehoorlijke taakvervulling als bestuur.

Wanneer vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld eist artikel 2:138 lid 1 BW dat de curator aannemelijk maakt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Artikel 2:138 lid 2 BW is de curator hierbij behulpzaam. Het roept het rechtsvermoeden in het leven dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Met de bekendheid met een boedeltekort, het vaststaan van de onbehoorlijke taakvervulling en het rechtsvermoeden van causaal verband tussen die taakvervulling en het faillissement kan de curator eenvoudig voldoen aan de eisen die artikel 2:138 lid 1 BW in eerste instantie aan zijn stelplicht stelt. Het is vervolgens aan de aangesproken bestuurder om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Op de bestuurder - en niet op de curator - rusten dan ook stelplicht en bewijslast van dergelijke bevrijdende feiten en omstandigheden. Het is in het kader van de in rov 3.4.3. vermelde belangenafweging redelijk te oordelen dat de curator daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering op grond van artikel 2:138 BW in te stellen op het tijdstip dat hij bekend is met een boedeltekort en met onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:138 lid 2 BW en er bovendien geen aanknopingspunten zijn voor een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling. Absolute zekerheid op dit punt is niet nodig. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is nader onderzoek van de curator nodig om in voldoende mate zeker te zijn van het causale verband tussen onbehoorlijke taakvervulling en faillissement, bijvoorbeeld bestaande uit het horen van de bestuurders.

In dit geval vermeldt het faillissementsverslag van 3 augustus 2001 over de oorzaak van het faillissement dat bij het optuigen van de bedrijfsactiviteiten in 1998 een zéér optimistische visie bestond op de toekomstige ontwikkelingen in de markt voor telecommunicatie. Door de onderneming is gepoogd om op grote schaal geld te lenen teneinde in die zich ontwikkelende markt profijtelijke opdrachten te verwerven. Die profijtelijke opdrachten bleven echter uit, althans bleken minder profijtelijk te zijn dan tegen de achtergrond van de financieringslast wenselijk zou zijn. Nadat verdere financiering bij banken niet in voldoende mate mogelijk bleek, is financiering gezocht bij particuliere investeerders (Mercurius Beleggingsmaatschappij B.V. en Cantor Holding B.V.). De onderneming bleek niet in staat om op adequate wijze te voldoen aan de verplichtingen uit deze (korte termijn) financieringen. De curator heeft zelf gemeld dat de curator vanaf de eerste helft van 2003 doende is geweest met een onderzoek met betrekking tot eventuele bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij speelde voor de curator onder meer de vraag hoe het mogelijk is dat het kleine bedrijf van Ebcon in een periode van nauwelijks een jaar zo’n grote schuld heeft opgebouwd, zonder dat daarvoor (een toereikende) financiering aanwezig was. De curator vermeldt daarbij dat deze problematiek reeds in het eerste faillissementsverslag van de curator globaal al was aangeduid en dat aanwijzingen ter zake konden worden ontleend aan de aanwezige jaarstukken. Deze toelichting duidt niet op voorhand op een mogelijke bevrijdende andere oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling. De curator had dan ook in dit geval al in augustus 2001 voldoende zekerheid op het punt van het causale verband om daadwerkelijk een rechtsvordering in te kunnen stellen. Het belang van de curator, dat het redelijk moet zijn te oordelen dat hij daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen, is in acht genomen. Na augustus 2001 komt het belang bij rechtszekerheid voor [gedaagde] aan de orde. Voor zover de curator meer zekerheid wenste geldt dat hij vervolgens nog vijf jaren de tijd heeft voor nader onderzoek, alvorens een stuitingshandeling is vereist. Gegeven de aanvang van de verjaringstermijn in augustus 2001 heeft geen tijdige stuiting van deze termijn plaatsgehad. 9 februari 2010 is buiten de termijn van vijf jaren, terwijl verlenging van de termijn bij gebreke van enige door de curator aan [gedaagde] gevraagde inlichting, niet aan de orde is. De curator heeft binnen de termijn, op 23 maart 2006, een brief waarin hij vermeldt de verjaringstermijn te stuiten gestuurd aan alle voormalige bestuurders, behalve aan [gedaagde] . Dat wreekt zich nu.

Naar aanleiding van het verweer van de curator overweegt de rechtbank nog het volgende. Het is juist dat artikel 2:138 lid 2 BW geen aansprakelijkheid creëert. Het faciliteert de curator echter wel om aan zijn stelplicht in het kader van artikel 2:138 lid 1 BW te voldoen. Het gaat vervolgens inderdaad om de vraag of het rechtsvermoeden dat dit artikel in het leven roept kan worden weerlegd, door het bestuur. Het gaat er daarbij in eerste instantie om of het bestuur aannemelijk kan maken dat er een andere belangrijke oorzaak voor het faillissement is dan onbehoorlijk bestuur - zijnde onbehoorlijk bestuur over de hele linie, dus in materiële zin - en tevens of het bestuur aannemelijk kan maken dat het bestaan van die eventuele andere oorzaak niet aan het bestuur is te wijten. Pas wanneer het bestuur daarin is geslaagd is het aan de curator om aannemelijk te maken dat ook het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Pas dan volstaat een beroep op schending van de artikelen 2:394 en/of 2:10 BW niet meer. Uit rov 3.5.6. volgt dat de rechtbank de enkele schending van die artikelen niet voldoende vindt voor het oordeel dat de curator daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Daarvoor is tevens voldoende zekerheid over het causale verband tussen onbehoorlijk bestuur en faillissement nodig. De curator bepleit, onder meer door verwijzing naar de regels van Insolad, dat hij pas een procedure kan, dan wel behoort te starten “zodra hij na deugdelijk onderzoek heeft vastgesteld dat er sprake is van ernstige misstappen van de bestuurders, kortom dat er sprake is van materieel onbehoorlijk bestuur, hetgeen derhalve iets anders en meer is dan het min of meer fictief onbehoorlijk bestuur als gevolg van bijvoorbeeld verzuim van de deponeringsplicht”. Daarmee geeft de curator er blijk van dat hij volgens hem pas een rechtsvordering kan of mag instellen als na onderzoek vaststaat dat hij aan zijn stelplicht in het kader van artikel 2:138 lid 1 BW kan voldoen, daarbij artikel 2:138 lid 2 BW en het daarmee beoogde doel uit het oog verliezend. De vraag op welk tijdstip de curator op grond van regels voor zijn beroepsgroep een procedure mag starten dient te worden onderscheiden van de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn van de rechtsvordering aanvangt. Het antwoord op die laatste vraag wordt gevonden door toepassing van het recht. Daarbij behoort ook het belang van rechtszekerheid voor [gedaagde] te worden betrokken. Wat betreft de verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 5 november 2014 in de zaak “Vilenzo” volstaat de rechtbank met de constatering dat de beoordeling in deze zaak van de curator tegen [gedaagde] een andere uitkomst heeft dan in de door de curator genoemde zaak.

De slotsom is dat het beroep op verjaring van de primaire vordering van de curator slaagt.

In het door [gedaagde] genoemde verzoekschrift van onder meer de vennootschappen Cantor en Mercurius aan de ondernemingskamer wordt betoogd dat sprake is van wanbeleid door het bestuur van N.V. Ebcon Holding, waarvan [gedaagde] deel uitmaakte. De inhoud van dat verzoekschrift is gericht op het handelen van het bestuur en niet op handelingen van concrete personen. Dat verzoekschrift biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat de curator op grond daarvan al, zonder nader onderzoek, daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering op grond van onrechtmatige daad jegens [gedaagde] in te stellen. Bovendien blijkt uit de brief van de curator van 23 maart 2006 aan onder meer [directeur 1] en [directeur 2] niet dat de curator toen al kennis had van dat verzoekschrift. [gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat de curator al voor 9 februari 2005 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering op grond van onrechtmatige daad jegens hem in te stellen. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om de curator te vragen zijn stellingen omtrent de bekendheid met de relevante feiten nader te motiveren. Voor omkering van de bewijslast is geen aanleiding. Hier prevaleert dan het belang van de curator om niet zodanig in tijd te worden beperkt in de mogelijkheid schadevergoeding te kunnen krijgen dat hem daardoor op onredelijke wijze een mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen wordt ontnomen.

De conclusie luidt dat het beroep op verjaring van de subsidiaire vorderingen niet slaagt.