Uitspraken

“4.1.4 Zijn de jaarstukken gepubliceerd? (art. 2:248 lid 2 BW) Zo ja, over welk jaar voor het laatst en op welke wijze?

De jaarstukken over 1998 zijn te laat gepubliceerd. De jaarstukken over 1999 zijn voorwaardelijk gepubliceerd (de controlerend accountant wenst op bepaalde onderdelen nog informatie van de directie).

“In mijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van N.V. Ebcon Holding en N.V. Ebcon Networks, beide gevestigd te Breda, vraag ik uw aandacht voor het volgende. Al geruime tijd onderzoek ik bepaalde feiten en omstandigheden met betrekking tot de gang van zaken, voorafgaande aan het faillissement van voornoemde vennootschappen (10 juli 2001). Dat onderzoek is helaas nog niet voltooid. Voor die vertraging zijn diverse redenen aan te voeren, niet in de laatste plaats veroorzaakt door het feit dat ik door verschillende (rechts)personen niet juist en/of volledig ben geïnformeerd.

Ik sluit niet uit dat ik een vordering terzake van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:138 BW zal instellen tegen voormalige bestuurders, beleidsbepalers en/of commissaris van de in staat van faillissement verkerende vennootschappen omdat aanwijzingen bestaan van onbehoorlijke taakvervulling binnen die vennootschappen.

In verband met de terzake door de Wet gestelde termijnen, doe ik bij deze - in mijn hoedanigheid van curator van genoemde vennootschappen - een uitdrukkelijk beroep op stuiting van verjaring terzake van eventueel door mij q.q. tegen u in te stellen rechtsvorderingen tot schadevergoeding voor het tekort van de boedel, een en ander zoals bedoeld in gemeld art. 2:138 BW. Het recht om die vordering te effectueren wordt door mij q.q. uitdrukkelijk jegens u voorbehouden.”

“(…) Door mijn vroegere kantoorgenoot mr [naam curator] is in de eerste jaren van de faillissementen veel energie gestoken in het trachten te ontrafelen wat precies de gang van zaken is geweest binnen het Ebcon concern in de periode voorafgaande aan het faillissement. Op verzoek van de curator is in 2005 ook een reeks van personen als getuige gehoord. In de gedeponeerde verslagen is vanaf eind 2007/begin 2008 aangegeven dat de curator doende is zich te oriënteren op de vraag of uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aangesproken zouden kunnen worden de voormalige 6 bestuurders en commissaris van Ebcon Holding alsmede of in dit verband ook aangesproken zouden kunnen worden enige personen - de heren [man A] en [man B] - die als beleidsbepalende personen binnen NV Ebcon Holding zijn opgetreden. Door mr Arts zijn eertijds aan alle betrokkenen stuitingsbrieven gezonden teneinde te voorkomen dat zodanige vorderingen zouden verjaren.

In de afgelopen maanden heeft ondergetekende tijd gestoken in onderzoek om te bezien of er aanleiding bestaat de leden van het voormalig bestuur, de commissaris alsmede de feitelijke beleidsbepalers uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of terzake van toerekenbaar onrechtmatig handelen in rechte aan te spreken. Teneinde mijn conclusies terzake zo eenduidig mogelijk te formuleren heb ik gemeend de resultaten van dit onderzoek te moeten doen neerslaan in de vorm van een concept dagvaarding, die ik als bijlage hierbij voeg. Tevens voeg ik hierbij de 38 producties waarnaar in bedoelde dagvaarding wordt verwezen.

Ik heb vooralsnog de indruk dat er alle aanleiding en ook voldoende mogelijkheden bestaan voormelde personen, waaronder u, uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of toerekenbaar onrechtmatig handelen in rechte aan te spreken. Voor onderbouwing van dit standpunt moge ik kortheidshalve verwijzen naar ingesloten concept dagvaarding met producties.

Ik zend deze conceptdagvaarding met producties thans toe aan alle personen die als gedaagden staan genoemd met het verzoek mij binnen zes weken na heden schriftelijk hun verweer kenbaar te maken, zo mogelijk onderbouwd met schriftelijke stukken ter staving van de feiten waarop zij zich menen te moeten beroepen (…)”

“(…) Sedert onze correspondentie in 2010 is het stil geworden. Ik nam overigens goede nota van uw brief die u namens uw cliënten de heren [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft verzonden. Ik heb u geïnformeerd over het feit dat het overleg zich nadien geconcentreerd heeft op de overige bestuursleden alsmede de personen die door mij in een eerder concept van de dagvaarding waren aangemerkt als feitelijke beleidsbepalers. Onderwijl heeft voorts een verificatie plaatsgevonden van alle vorderingen, hetgeen tot enige verificatieprocedures heeft geleid. Deze verificatie is thans afgerond, waarmee in ieder geval de omvang van het bedrag aan crediteuren vaststaat. Tevens is het overleg met de hiervoor vermelde overige bestuursleden en pretense feitelijke beleidsbepalers afgerond. Alles overwegende, ben ik tot een nader standpunt gekomen over de bestuurdersaansprakelijkheid in de betreffende

faillissementen, welk standpunt ik heb neergelegd in een volledig gewijzigde nieuwe concept dagvaarding, die ik als bijlage bij dit schrijven voeg (bijlage). Ik ben tot de slotsom gekomen dat de vordering uit hoofde van bestuursaansprakelijkheid zich uitsluitend zou dienen te richten tot uw beide cliënten, alsmede de heer [bestuursvoorzitter] . Voor onderbouwing van dit standpunt moge ik kortheidshalve verwijzen naar bijgevoegde concept dagvaarding. De bij de dagvaarding behorende producties zal ik u per gewone post toezenden. Ik stel u thans in de gelegenheid om binnen vier weken na heden uw eventuele commentaar op deze concept dagvaarding uit te brengen, in welk geval ik van bedoeld commentaar in de dagvaarding melding zal maken alsmede van mijn reactie daarop. Mocht enige reactie uwerzijds uitblijven dan acht ik mij vrij bedoelde dagvaarding aan u uit te laten brengen. (…)”

in reconventie

De beslissing in verband met de akte tot wijziging en vermeerdering van eis in reconventie.

In het geval een vordering op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) is gegrond hangt het af van de feitelijke grondslag die de schuldeiser aan deze vordering ten grondslag legt of artikel 6:89 BW van toepassing is. Indien de feitelijke grondslag is dat de schuldenaar een prestatie op grond van een verbintenis, uit overeenkomst of uit andere bron, niet deugdelijk is nagekomen, is artikel 6:89 BW van toepassing. Indien de feitelijke grondslag is dat de schuldenaar de op een ieder rustende rechtsplicht heeft geschonden zich jegens derden te onthouden van onrechtmatige gedragingen als bedoeld in artikel 6:162 BW is artikel 6:89 BW niet van toepassing. De verplichting tot het naleven van genoemde rechtsplicht vindt niet zijn grondslag in enige verbintenis tussen schuldenaar en schuldeiser, uit welke bron dan ook. Pas door schending van een dergelijke rechtsplicht ontstaat een verbintenis, namelijk de verbintenis tot het betalen schadevergoeding. De bron van die verbintenis is de wet, artikel 6:162 BW.

Aan de vordering van de curator uit hoofde van onrechtmatige daad ligt niet feitelijk ten grondslag dat een prestatie van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] die uit een verbintenis voortvloeit gebrekkig is. De vordering is feitelijk gegrond op schending van voormelde rechtsplicht. Artikel 6:89 BW is in dit geval niet van toepassing.

Ook in het geval een vordering op onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW) is gegrond hangt het af van de feitelijke grondslag die de schuldeiser aan deze vordering ten grondslag legt of artikel 6:89 BW van toepassing is. Artikel 2:9 lid 1 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon, te weten de gehoudenheid tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Artikel 2:9 lid 2 BW doet voor de bestuurder een verbintenis tot het betalen van schadevergoeding aan de rechtspersoon ontstaan in het geval de bestuurder die norm heeft geschonden en hem daarvan een ernstig verwijt te maken valt. Artikel 2:9 BW is op zichzelf geen bron van een verbintenis tussen bestuurder en rechtspersoon tot het verrichten van een concrete prestatie. Wanneer de schuldeiser aan de vordering op grond van artikel 2:9 BW feitelijk ten grondslag legt dat de bestuurder voormelde norm heeft geschonden en dat hem daarvan een ernstig verwijt is te maken, ligt aan de vordering niet feitelijk ten grondslag dat een prestatie van de bestuurder die uit een verbintenis voortvloeit gebrekkig is. De vordering is dan feitelijk gegrond op schending van voormelde op de bestuurder rustende rechtsplicht. Artikel 6:89 BW is in dit geval niet van toepassing.

Wat van de bestuurder in het kader van zijn taakvervulling wordt gevergd wordt echter niet alleen bepaald door wat een redelijk denkend bestuurder in gelijke omstandigheden zou doen. Ook de (arbeids)overeenkomst tussen bestuurder en rechtspersoon kan in dit kader relevant zijn. Deze overeenkomst kan een bron van verbintenissen zijn die een bestuurder tot bepaalde concrete prestaties verplicht. Wanneer een schuldeiser aan de op artikel 2:9 BW gegronde vordering feitelijk ten grondslag legt dat de bestuurder een dergelijke concrete prestatie niet deugdelijk is nagekomen, is artikel 6:89 BW wel van toepassing.

De curator heeft vooruitlopend op zijn vordering tot wijziging/vermeerdering van eis in de conclusie van dupliek in conventie het volgende aangevoerd.

“De curator stelt zich op het standpunt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tegenover Ebcon Holding tekort zijn geschoten in hun verplichting de ieder van hen opgedragen taak als bestuurder op een behoorlijke wijze te vervullen. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de curator kortheidshalve naar het gestelde onder 15.8 conclusie van eis in reconventie, zoals nader uitgewerkt. De curator stelt vast dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt, nu zij direct betrokken zijn geweest bij de daar beschreven onjuiste, onrechtmatige en/of dubieuze rechtshandelingen of activiteiten (…)”

De curator beroept zich aldus feitelijk op schending door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] van de met artikel 2:9 BW tot een bestuurder van een rechtspersoon gerichte norm, zonder zich daarbij tevens feitelijk erop te beroepen dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een verbintenis die tot een concrete prestatie verplichtte niet deugdelijk c.q. gebrekkig, zijn nagekomen. Artikel 6:89 BW is daarom in dit geval niet van toepassing.

Verjaring

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aan hun beroep op verjaring het volgende ten grondslag gelegd. De verjaringstermijn van de vorderingen van de curator vangt kort na het faillissement van N.V. Ebcon Holding aan. Uit het verslag van de curator van 3 augustus 2001 volgt dat de curator toen bekend was met het feit dat jaarstukken te laat zijn gedeponeerd. Wat betreft de schending van de boekhoudplicht baseert de curator zich op een brief aan hem van 9 oktober 2003 en op onder meer een door Cantor en Mercurius aan de Ondernemingskamer gezonden verzoekschrift. Omdat dit stuk zich in de administratie bevond moet de curator daarmee kort na het faillissement bekend zijn geworden. Uit genoemd faillissementsverslag volgt ook dat de curator toen bekend was met onverantwoord financieringsbeleid. De gang van zaken rond de aandelenemissie is in 1998 en 1999 in notulen vermeld. De curator moet dus kort na het faillissement hiermee bekend zijn geworden. De kwestie met leningen aan Esperan B.V. is vermeld in een brief van 20 juli 2000 die zich in de administratie bevond. De curator moet daarvan kort na het faillissement kennis hebben genomen. De transacties met betrekking tot het kantoorpand blijken eveneens uit de administratie, zodat hiervoor hetzelfde geldt. Het punt met betrekking tot de kosten van [bestuursvoorzitter] is onderwerp van een brief van 26 april 2000 die zich in de administratie bevond. Ook hiervan moet de curator kort na het faillissement kennis hebben genomen. Het [x] contract betreft Ebcon Components dat in die tijd onder controle van [man A] stond. (De curator van) N.V. Ebcon Holding heeft daarom geen vorderingsrecht jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Bovendien is dit onderwerp onderdeel van het verzoekschrift aan de Ondernemingskamer dat zich in de administratie bevond, zodat de curator daarmee kort na het faillissement bekend moet zijn geworden. Wat betreft de drie facturen geldt dat deze zich in de administratie bevonden. Deze zouden onmiddellijk de aandacht van de overige bestuurders hebben getrokken. Dat moet dan ook voor de curator gelden, kort na het faillissement.

De brief van 23 maart 2006 heeft geen stuitende werking. Met enkel het noemen van de juridische grondslag worden [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet in staat gesteld vast te stellen waartegen zij zich te zijner tijd feitelijk moeten verweren. Er is bij gebreke van de vermelding van een feitelijke grondslag geen sprake van een “voldoende duidelijke waarschuwing”. Artikel 2:138 BW is op zichzelf niet duidelijk. Er zijn vele feitelijke situaties denkbaar die onder artikel 2:138 BW vallen. De brief heeft alleen betrekking op gedragingen door Cantor en Mercurius. De gesprekken voor 23 maart 2006 hadden ook op die vennootschappen betrekking. De brief bevat geen aanwijzing dat curator vorderingen tegen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op een andere grondslag wenst in te stellen. De jaarrekeningen over 1997 en 1998 zijn van een B.V. Omdat de curator artikel 2:248 BW niet heeft genoemd had hij kennelijk met de brief van 23 maart 2006 niet de bedoeling de verjaringstermijn te stuiten van een vordering die op die jaarrekeningen ziet. De brief noemt niet artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW dus de brief stuit niet de verjaringstermijn van op deze grondslagen te baseren vorderingen.

De brief van 4 februari 2010 heeft evenmin stuitende werking. Met die brief behoudt de curator zich niet ondubbelzinnig het recht voor een vordering tegen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in te stellen. Hij wenst slechts het standpunt van hen te vernemen.

De concept dagvaarding van 25 september 2013 bevat maar ten dele dezelfde verwijten zoals die in de concept dagvaarding van 2010 zijn opgenomen. Voor zover de concept dagvaarding van 25 september 2013 nieuwe feitelijke grondslagen bevat is een daarop te baseren rechtsvordering verjaard.

De curator voert aan dat hij niet eerder dan eind 2007, althans niet eerder dan vijf jaar voor de brief van 4 februari 2010, daadwerkelijk in staat was de rechtsvorderingen zoals die in deze procedure aan de orde zijn in te stellen. Om daartoe in staat te zijn is nodig dat de curator over voldoende bekendheid met de relevante feiten beschikt. De curator heeft na het faillissement veel moeite moeten doen om relevante feiten te verzamelen. In 2003 en 2004 heeft hij brieven gestuurd met verzoeken om informatie. Toereikende informatie hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet gegeven. Ook een gesprek met [eiser sub 1] in oktober 2005 heeft die duidelijkheid niet verschaft. Van juli 2005 tot en met december 2005 hebben getuigenverhoren plaatsgehad. In 2006 en 2007 is ook nog getracht informatie van [eiser sub 1] te krijgen. Bovendien geldt dat de curator pas begin 2013 aan de hand van gesprekken met de raadsman van Cantor en Mercurius bekend is geworden met de feiten rondom de overeenkomst met KPN QWest en de overeenkomst met betrekking tot [x] en ook met de feiten rondom de drie facturen.

Met de brieven van 23 maart 2006 en 4 februari 2010 is de verjaringstermijn van de rechtsvorderingen van de curator tijdig gestuit. Het gaat erom dat de brieven een voldoende duidelijke waarschuwing bevatten met betrekking tot het recht tot nakoming dat wordt voorbehouden. De vordering die de curator op het oog heeft moet voldoende duidelijk omschreven zijn zodat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] weten waartegen zij zich te zijner tijd moeten verweren. Uit de brief van 23 maart 2006 in combinatie met de gesprekken en/of de correspondentie met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is voldoende duidelijk dat de curator het oog heeft op een vordering op grond van collectief onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:138 BW. Met de brief van 4 februari 2010 en de daarbij gevoegde concept dagvaarding behoudt de curator zich ondubbelzinnig het recht voor vorderingen op grond van artikel 2:138 BW en 6:162 BW in te stellen.

De brief van 23 maart 2006 bevat de mededeling dat de curator al geruime tijd onderzoek doet naar de gang van zaken, voorafgaande aan het faillissement op 10 juli 2001 van N.V. Ebcon Holding en N.V. Ebcon Networks. Verder bevat de brief de mededeling dat de curator niet uitsluit en zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt tegen de bestuurders [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een vordering terzake van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:138 BW in te stellen omdat aanwijzingen bestaan van onbehoorlijke taakvervulling binnen die vennootschappen. Ook de in te stellen rechtsvordering is benoemd, te weten een “rechtsvordering tot schadevergoeding voor het tekort van de boedel, een en ander zoals bedoeld in gemeld art. 2:138 BW.” Hiermee is, gelet op de in 3.6.4. weergegeven uitgangspunten, een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW verricht. Aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wordt een duidelijke waarschuwing gegeven dat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moeten houden dat zij de beschikking houden over gegevens en bewijsmateriaal opdat zij zich kunnen verweren tegen een mogelijkerwijs alsnog door de curator in te stellen vordering tot schadevergoeding ter hoogte van het boedeltekort in het faillissement, gegrond op onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder als bedoeld in artikel 2:138 BW. Een verdere detaillering van de feitelijke grondslag van een in te stellen vordering op grond van artikel 2:138 BW is niet nodig. De vermelding dat de feitelijke grondslag “onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder” is en de verwijzing naar artikel 2:138 BW, is voldoende concreet. Daarmee is duidelijk dat de gegevens en het bewijsmateriaal waarover de beschikking moet worden gehouden op het handelen als bestuurder van N.V. Ebcon Holding en N.V. Ebcon Networks ziet.

Nu met de brief van 23 maart 2006 binnen vijf jaren na de datum van het faillissement, 10 juli 2001, een stuitingshandeling is verricht, kan een beoordeling van het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn achterwege blijven. De verjaringstermijn van een vordering op grond van artikel 2:138 BW vangt niet voor de datum van het faillissement aan.