2 Het geschil
2.1.
Hema vordert om bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad:
1. IEF Breda te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het
voorkeursrecht opgenomen in artikel 17 van de huurovereenkomst van 17 oktober 2005, door het Gehuurde onvoorwaardelijk aan Hema te koop aan te bieden voor een koopprijs die identiek is aan de koopprijs waarvoor het Gehuurde is verkocht, althans gelijk aan dat deel van de overeengekomen koopprijs voor het geheel in de Transactie 2017 dat aan het Gehuurde is gealloceerd, onder overlegging van de onderbouwing daarvan die (mede) ten grondslag ligt aan de koopprijs voor het geheel in de Transactie 2017, en onder voorwaarden die identiek zijn aan de overige voorwaarden waarop het Gehuurde is verkocht en met inachtneming van de in artikel 17 verdere opgenomen voorschriften, althans een zodanige aanbieding als door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, zulks op straffe van een onmiddellijk aan Hema te verbeuren dwangsom ad € 250.000,- als IEF Breda niet uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan en een onmiddellijk aan Hema te verbeuren dwangsom ad € 25.000,- voor elke daaropvolgende dag dat IEF Breda1 niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan.
2. IEF Zuid te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het
voorkeursrecht van artikel 17 van de huurovereenkomst zoals beschreven in het gevorderde sub 1, althans te bewerkstelligen dat IEF Breda haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht van artikel 17 van de huurovereenkomst zoals beschreven in het gevorderde sub 1 zal nakomen, op straffe van een dwangsom ad € 250.000,- als IEF Zuid niet uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan en een onmiddellijk aan Hema te verbeuren dwangsom ad € 25.000,- voor elke daaropvolgende dag dat IEF Zuid niet volledig aan deze veroordeling heeft voldaan;
3. IEF Breda en IEF Zuid hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de contractuele boete ad € 1.141.046,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
4. IEF Breda, IEF Zuid en IEF Noord, althans IEF Zuid en IEF Noord, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5. IEF Breda, IEF Zuid en IEF Noord hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.
2.2.
IEF Breda, IEF Zuid en IEF Noord voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring, dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Hema in de proceskosten en nakosten.
3 De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
3.1.1.
Hema is een Nederlandse keten van warenhuizen en heeft vooral vestigingen in Nederland. Een van de winkels van Hema is al sinds 14 november 1931 gevestigd in een pand gelegen aan de Ginnekenstraat 36-38 te Breda (hierna: het Winkelpand).
3.1.2.
IEF Breda is thans eigenaar van het Winkelpand en verhuurt dit pand aan Hema.
3.1.3.
IEF Zuid is de moedermaatschappij van IEF Breda.
3.1.4.
IEF Noord was tot 1 november 2017 de moedermaatschappij van IEF Zuid. IEF Noord is een vennootschap waarin met name institutionele partijen beleggen, waaronder een groot Nederlands pensioenfonds en een grote Nederlandse bank. Zij investeren in holdings, die op hun beurt investeren in tientallen vastgoedvennootschappen, die op hun beurt weer in diverse vastgoedprojecten investeren.
Achtergrond Hema en Hema Vastgoed
3.1.5.
Hema was jarenlang onderdeel van het concern Koninklijke Bijenkorf Beheer (hierna: KBB), met onder andere het warenhuis Magazijn “De Bijenkorf” B.V. In 1999 fuseerde KBB met Vendex International en kreeg de naam Vendex KBB. In 2004 is Vendex KBB overgenomen door het Amerikaanse KRR en het Amerikaans Nederlandse Alpinvest Partners.
3.1.6.
Tot 29 november 2005 maakte ook Hema Vastgoed B.V. onderdeel uit van Vendex KBB. De Nederlandse bedrijfspanden waarin Hema haar winkels exploiteerde, waren eigendom van Hema Vastgoed. Hema huurde deze panden intercompany van Hema Vastgoed.
Transactie 2005: verkoop vastgoedportefeuille Vendex KBB aan IEF Capital
3.1.7.
KRR en Alpinvest hebben na hun overname van Vendex KBB in 2004 besloten om de schulden binnen het concern terug te dringen door kapitaal vrij te maken door de panden met daarin de winkels van Hema (alsmede de panden met daarin de winkels van Bijenkorf en V&D) te verkopen. Deze herstructurering van de vastgoedportefeuille vond plaats in 2005.
3.1.8.
De verkoop van de vastgoedportefeuille van Vendex KBB vond plaats middels overdracht van de aandelen in (onder andere) Hema Vastgoed B.V. aan de koper IEF Capital. De levering vond plaats op 29 november 2005.
3.1.9.
Voorafgaand aan ‘Transactie 2005’ heeft Vendex KBB voor alle panden in haar vastgoedportefeuille nieuwe, uniforme huurovereenkomsten opgesteld. Voor wat betreft de panden waarin Hema haar winkels exploiteerde werden die huurovereenkomsten aangegaan tussen Hema als huurder en Hema Vastgoed B.V. als verhuurder. Deze huurovereenkomsten zijn allemaal gesloten op 17 oktober 2005 met als ingangsdatum 1 november 2005. Op dat moment maakten beide partijen nog onderdeel uit van het Vendex KBB concern.
3.1.10.
In de huurovereenkomsten is een voorkeursrecht van koop opgenomen:
Voorkeursrecht van koop
17.1
Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.
17.2
Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.
17.3
In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeld in het handelsregister. Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke) koopovereenkomst met de derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.
17.4
Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.
17.5
In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.
17.6
Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.
17.7
Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde. In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.
17.8
In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.
3.1.11.
Met het oog een door IEF Capital voorgenomen reorganisatie ná ‘Transactie 2005’ – welke reorganisatie nadien is doorgevoerd middels de hierna te beschrijven ‘Transactie 2006’ – hebben Vendex KBB en IEF Capital overeenstemming bereikt over een door Hema aan (onder andere) Hema Vastgoed B.V. te verzenden brief (hierna: Waiver). De Waiver is op 29 november 2005 verzonden en bevat de navolgende mededeling namens Hema:
Voor de goede orde bevestigt ondergetekende als huurder van 57 winkelruimten, partijen genoegzaam bekend, dat zij geen gebruik zal maken van het in artikel 17 van de betreffende huurovereenkomsten beschreven voorkeursrecht indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:
a. de voorgenomen verkoop vindt plaats vóór ultimo 2007 en in het kader van een reorganisatie van verhuurder en/of de groep (in de zin van artikel 2:24b 13W) waartoe verhuurder behoort;
b. de opvolgend verhuurder behoort tot dezelfde groep (in de zin van artikel 2:24b 13W) waartoe verhuurder behoort;
c. de uiteindelijke zeggenschap (zeggenschap als bedoeld in de SER Fusiegedragsregels, ongeacht of deze van toepassing zijn) over verhuurder en/of over het gehuurde wijzigt niet;
d. de opvolgend verhuurder zal schriftelijk hebben verklaard te zijn gebonden aan alle bepalingen uit hoofde van de huurovereenkomst (inclusief het in artikel 21 van de huurovereenkomst bedoelde kettingbeding); en
e. huurder wordt voorafgaand schriftelijk van de voorgenomen reorganisatie in kennis gesteld met verstrekking van de nodige gegevens waaruit afgeleid kan worden dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan.
In het geval dat, vóór ultimo 2007, door contractsovername een nieuwe huurder in de plaats van de huurder wordt gesteld, zal deze opvolgende huurder schriftelijk verklaren gebonden te zijn aan het hiervoor bepaalde.
Transactie 2006: interne reorganisatie IEF Capital-concern
3.1.12.
Na ‘Transactie 2005’, is op 16 januari 2006 de naam van Hema Vastgoed B.V. gewijzigd in IEF Berlage I B.V. Die vennootschap is op 11 september 2006 gefuseerd met als verkrijgende rechtspersoon het op die datum opgerichte IEF Noord (gedaagde sub 3, tot 2 april 2007 overigens nog IEF Berlage Holding B.V. geheten).
Door de fusie verkreeg IEF Noord onder algemene titel de vastgoedportefeuille met daarin de winkelpanden van Hema en de daarbij behorende huurovereenkomsten.
3.1.13.
Een dag later, op 12 september 2006, zijn IEF Zuid (gedaagde sub 2) en onder andere IEF Breda (gedaagde sub 1) opgericht. IEF Breda is een 100%-dochter van IEF Zuid en IEF Zuid was op dat moment een 100%-dochter van IEF Noord. Schematisch weergegeven zag de concernstructuur er toen als volgt uit:
‘niveau I’ IEF Noord
│ 100%
‘niveau II’ IEF Zuid
│ 100%
‘niveau III’ IEF Breda
‘Niveau III’ bestaat uit een meerdere, soortgelijke vennootschappen zoals IEF Breda; voor ieder winkelpand van Hema (en De Bijenkorf) werd een vennootschap opgericht.
3.1.14.
Op of kort na 12 september 2006 heeft IEF Breda de eigendom verkregen van het Winkelpand. Sindsdien verhuurt IEF Breda het Winkelpand aan Hema, op basis van de huurovereenkomst van 17 oktober 2005.
3.1.15.
De huurovereenkomst voor het Winkelpand is aangegaan voor de duur van 24 jaar (tot en met 31 oktober 2029), waarna de huurovereenkomst wordt voortgezet voor vijf aansluitende periodes van tien jaar, behoudens opzegging door Hema. Opzegging door de verhuurder is niet eerder mogelijk dan tegen het einde van de laatste periode (31 oktober 2079).
Transactie 2016: verkoop van aandelen door IEF Zuid
3.1.16.
In 2016 heeft IEF Zuid (samen met IEF Capital Berlage HB II B.V., hierna: IEF HB II) de aandelen in 38 dochtervennootschappen verkocht aan een externe partij, te weten het Britse Crossroads Real Estate Partners (hierna: Crossroads). De verkopende partijen bevonden zich dus op ‘niveau II’ en de doelvennootschappen op ‘niveau III’.
3.1.17. 37
van de 38 hiervoor genoemde dochtervennootschappen verhuurden op dat moment winkelpanden aan Hema. Op 27 november 2015 schreven IEF Zuid en IEF HB II aan Hema dat zij van mening zijn dat het voorkeursrecht niet van toepassing is omdat het hier gaat om een aandelenoverdracht. Desondanks is aan Hema aangeboden om, in plaats van Crossroads, de aandelen in de 38 vennootschappen over te nemen conform de met Crossroads gesloten Sales Purchase Agreement. De relevante passage luidt als volgt:
[…] Pursuant to clause 17 of the applicable lease agreements, Hema is granted pre-emptive rights (voorkeursrechten tot koop) with respect to the relevant 37 Objects (the “Pre-Emptive Rights”). Despite our opinion that the Pre-Emptive Rights do not aplly in this case – as not the relevant 37 Objects, but the Shares are being sold – IEF Capital hereby offers for sale to Hema the Shares, under the same terms and conditions as set out in the SPA (the “Offer”). […]
3.1.18.
Hema maakte geen gebruik van dat aanbod. Bij brief van 22 december 2015 stemde Hema in met de verkoop van de aandelen aan Crossroads, waarbij zij opmerkte:
[…] we hold the opinion that all 37 objects should be offered separately to Hema. We take note that IEF hasn’t offered the individual objects in the way indicated in article 4.2 of the SPA. […]
Transactie 2017: verkoop van aandelen door IEF Noord.
3.1.19.
Op 8 juni 2017 heeft IEF Noord (samen met IEF Capital Berlage HB I B.V., hierna: IEF HB I) de aandelen in IEF Zuid respectievelijk IEF HB II verkocht aan een viertal externe partijen, te weten Dutch Highstreet Holdco 2 B.V., PFI Rembrandt B.V., Dutch Highstreet Holdco 4 B.V. en CBRE DRET DHC N.V. (hierna: Kopers). De verkopende partijen bevonden zich dus op ‘niveau I’ en de doelvennootschappen op ‘niveau II’.
De doelvennootschappen houden aandelen in de (resterende) dochtervennootschappen op ‘niveau III’. Tot die dochtervennootschappen behoort onder andere IEF Breda.
3.1.20.
Bij brief van eveneens 8 juni 2017 hebben IEF Noord en IEF I Hema aangeschreven. Die brief bevat – voor zover relevant – de volgende passage:
[…] Wij hebben met de in de SPA bedoelde Purchasers (hierna te noemen ‘koper’) overeenstemming bereikt over de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V.
IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V houden de aandelen van de in de SPA genoemde vennootschappen, welke vennootschappen eigenaar zijn van de in de SPA genoemde panden. U huurt een of meer van die panden. In een of meer van de betreffende huurovereenkomsten is als artikel 17 of 18 een ‘Voorkeursrecht van koop’ opgenomen.
Dit voorkeursrecht geldt niet in verband met de in de SPA belichaamde transactie, reeds omdat wij geen verhuurder zijn in de zin van voornoemd artikel 17/18 en omdat de verhuurder in de zin van voornoemd artikel 17/18 niets verkoopt.
Hoewel koper heeft aangegeven te onderschrijven dat het voorkeursrecht niet geldt in verband met de in de SPA belichaamde transactie, heeft koper ons niettemin verzocht, gelet op uw kwantitatieve aandeel als huurder binnen de portefeuille en de wens op een lange en goede relatie met u, aan u een aanbieding te doen als gold het hiervoor bedoelde voorkeursrecht wel in verband met de in de SPA belichaamde transactie. Omdat dat ons als verkoper om het even is, bieden wij u hierbij (in de plaats van koper) de mogelijkheid de SPA te sluiten met u als kopende partij. […]
3.1.21.
Bij brief van 26 juni 2017 aan IEF Noord en IEF I heeft de (voormalig) raadsman van Hema aanspraak gemaakt op nakoming van de voorkeursrechten in de huurovereen-komsten en heeft hij, voor zover relevant, geschreven:
[…] HEMA deelt de mening van IEF omtrent de voorkeursrechten niet. Zij maakt aanspraak op nakoming van de voorkeursrechten in de betreffende huurovereenkomsten. Deze voorkeursrechten zijn bewust en helder extensief geformuleerd en omvatten tevens aandelentransacties zoals met de SPA is beoogd. Hema wijst in dit verband mede op haar brief van 22 december 2015 […]
3.1.22.
Nadien heeft nog enige correspondentie tussen partijen plaatsgehad, zonder dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen.
3.1.23.
Uiteindelijk zijn de aandelen van IEF Zuid en IEF HB II op 1 november 2017 aan Kopers geleverd.
Grondslag van de vordering
3.2.
Hema legt aan haar vordering ten grondslag dat IEF Breda het voorkeursrecht uit artikel 17 van de huurovereenkomst heeft geschonden. Volgens Hema heeft IEF Breda in het kader van Transactie 2017 een aanbiedingsplicht, omdat de verkoop en levering van aandelen in IEF Zuid door IEF Noord aan Kopers leidt tot een materieel vergelijkbaar gevolg (lid 2) als verkoop van het Winkelpand (lid 1). IEF Breda was daarom verplicht om het Winkelpand individueel aan Hema aan te bieden, en wel op de in lid 3 voorgeschreven wijze. IEF Breda heeft dat niet gedaan en door deze schending van het voorkeursrecht heeft IEF Breda een contractuele boete verbeurd van € 1.141.046,- (éénmaal de jaarhuur), onverminderd het recht van Hema om nakoming en vergoeding van schade te vorderen.
Hema stelt de vordering tot nakoming van (de aanbiedingsplicht uit) het voorkeursrecht, de vordering tot betaling van de contractuele boete en de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, tevens in tegen IEF Zuid. Daaraan legt Hema ten grondslag dat IEF Zuid op grond van de door haar op 31 januari 2008 gedeponeerde 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schulden die voortvloeien uit de huurovereenkomst van Hema met IEF Breda.
Ten slotte legt Hema aan de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat ten grondslag dat IEF Zuid en IEF Noord onrechtmatig jegens Hema hebben gehandeld.
3.3.
IEF Breda, IEF Zuid en IEF Noord voeren afzonderlijk verweer. Voor zover hun verweren overeenkomen, zullen zij hierna gezamenlijk IEF c.s. genoemd worden.
IEF c.s. betwist dat Transactie 2017 valt onder de reikwijdte van lid 2 van artikel 17 van de huurovereenkomst. Voorts betwist IEF c.s. dat zij het voorkeursrecht heeft geschonden, omdat zij (volgens haar onverplicht) heeft voldaan aan de aanbiedingsplicht door Hema de mogelijkheid te bieden de plaats van Kopers de SPA van Transactie 2017 met haar aan te gaan.
3.4.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of Transactie 2017 valt onder de reikwijdte van het voorkeursrecht dat is opgenomen in artikel 17 van de huurovereenkomst tussen Hema als huurder en (in dit geval) IEF Breda als verhuurder. Dit betreft dus een kwestie van uitleg.
3.5.
Indien partijen van mening verschillen over de betekenis van een bepaling in een overeenkomst, dient de rechtbank deze betekenis vast te stellen. Naast de zuiver taalkundige uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappe-lijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij is van belang dat in geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundig adviseurs, in beginsel een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). Niettemin kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere betekenis dan de taalkundige moet worden gehecht aan de bepalingen van de overeenkomst. Dat geldt ook in het geval waarin sprake is van professionele partijen die zich door externe, ter zake deskundige adviseurs hebben laten bijstaan (HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727).
3.6.
De rechtbank stelt voorop dat in dit geval sprake is van deskundige partijen en deskundige adviseurs die betrokken waren bij het sluiten van de huurovereenkomsten tussen Hema en Hema Vastgoed, waaronder de huurovereenkomst betreffende het Winkelpand. Bovendien behoorden de huurder (Hema) en de verhuurder (Hema Vastgoed) op dat moment beiden nog tot het Vendex KBB concern. De huurovereenkomsten zijn destijds gesloten in voorbereiding op Transactie 2005. Die transactie hield in dat de aandelen in Hema Vastgoed aan een derde zouden worden verkocht, waardoor er niet langer sprake zou zijn van een concernrelatie tussen de huurder en de verhuurder. Uit de door Hema gegeven toelichting blijkt dat het de bedoeling van Vendex KBB was om, vóórdat zij de zeggenschap over de verhuurder zou kwijtraken, de toekomstige positie van Hema als huurder stevig te verankeren. Vendex KBB had daarbij (via Hema en Hema Vastgoed) de formulering van de huurovereenkomst volledig in eigen hand.
Daarmee wisten de bij de totstandkoming van de huurovereenkomst betrokken partijen en hun adviseurs dat opvolgende verhuurders in beginsel slechts konden afgaan op de tekst van de bepalingen van de huurovereenkomst. Daarom dient volgens de rechtbank aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst groot gewicht te worden toegekend.
Uitleg, de tekst van het voorkeursrecht
3.7.
De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst en de taalkundige betekenis daarvan blijkt dat Transactie 2017 niet onder de reikwijdte van het voorkeursrecht valt. Daartoe is het volgende redengevend.
3.7.1.
In de tekst van artikel 17 wordt nergens de verkoop van aandelen in verhuurder genoemd, laat staan de verkoop van aandelen in de moedermaatschappij van de verhuurder. Indien de contracterende partijen het voorkeursrechtbeding mede van toepassing hadden willen laten zijn op aandelentransacties als de onderhavige, had het voor de hand gelegen dat zij dit in de tekst van het beding hadden opgenomen, bijvoorbeeld in de vorm van een change of control clausule.
3.7.2.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de taalkundige betekenis van de tekst eerder dat het voorkeursrecht niet van toepassing is op aandelentransacties.
In het eerste lid staat dat het voorkeursrecht van koop geldt als “het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht” en als het gehuurde wordt verkocht als “onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken”. Aandelen in een besloten vennootschap zijn geen onroerende zaken. Aandelen in een besloten vennootschap zijn ook niet op te vatten als een groter geheel waarvan het gehuurde onderdeel is. Meer specifiek wordt met het gehuurde de Winkelruimte bedoeld. Dat blijkt niet alleen uit de tekst van artikel 17 zelf, maar ook uit de overige bepalingen van de huurovereenkomst en in het bijzonder uit artikel 1.1 waarin wordt gespecifieerd wat ‘het gehuurde’ is.
Ook in het derde lid wordt meermaals expliciet gerefereerd aan het gehuurde. Bovendien staat daar dat de aanbiedingsplicht geldt op het moment dat de verhuurder met een derde overeenstemming heeft. Daaruit blijkt dat het voorkeursrecht van toepassing is op transacties waarbij de verhuurder als verkopende partij optreedt. Indien aandelen in de verhuurder worden verkocht aan een derde, of (zoals in het geval van Transactie 2017) aandelen in de moedermaatschappij van de verhuurder, treedt de verhuurder niet op als verkopende partij.
3.7.3.
In het tweede lid wordt de reikwijdte van het voorkeursrecht uitgebreid naar
“iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt”. Verkoop van de aandelen in een besloten vennootschap die eigenaar en verhuurder is van een onroerende zaak, leidt niet tot een materieel vergelijkbaar gevolg als verkoop van de onroerende zaak door de eigenaar-verhuurder. Bij een verkoop van de aandelen in de eigenaar-verhuurder blijven de partijen bij de huurovereenkomst en hun onderlinge rechten en plichten ongewijzigd. Daarentegen geldt bij een verkoop van de onroerende zaak weliswaar de regel ‘koop breekt geen huur’ van artikel 7:226 Burgerlijk Wetboek (BW), maar in dat geval wordt een andere partij (de verkrijger) verhuurder en is de verkrijger slechts gebonden door de bedingen van de huurovereenkomst die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie.
3.7.4.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat in het kader van de uitleg van artikel 17, de leden 1, 2 en 3 van artikel 17 in hun onderling verband moeten worden gelezen. Het betoog van Hema dat de eerste twee leden de reikwijdte van het voorkeursrecht bepalen, terwijl het derde lid de inhoud van het voorkeursrecht weergeeft, zodat bij de uitleg van de reikwijdte van het voorkeursrecht het derde lid niet mag worden betrokken, verwerpt de rechtbank. Een dergelijke strikte scheiding blijkt niet uit de redactie of de inhoud van het artikel. Integendeel, het derde lid houdt verband met de eerdere leden, zoals volgt uit de zinsnede “In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel”.
Gezien het onderlinge verband van de leden van artikel 17 heeft IEF c.s. er terecht op gewezen dat in geval van een aandelentransactie als de onderhavige de uitvoering en de uitwerking van de plicht tot het doen van een identiek aanbod aan HEMA niet zijn geregeld in de overeenkomst. Zonder die nadere uitwerking blijkt uit het voorkeursrecht niet door wie en/of op welke wijze ‘een identiek aanbod’ moet worden gedaan indien het voorkeursrecht (wel) door een aandelentransactie afdwingbaar zou worden. Het ontbreken van die nadere uitwerking vormt daarom eveneens een aanwijzing dat Transactie 2017 niet onder de reikwijdte van het voorkeursrecht valt.
Uitleg, overige aangevoerde omstandigheden
3.8.
Ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. De rechtbank zal daarom ook ingaan op de overige omstandigheden waarop partijen een beroep hebben gedaan.
3.8.1.
IEF c.s. voert terecht aan dat de gang van zaken rondom Transactie 2005 een omstandigheid is die eveneens meebrengt dat het voorkeursrecht aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op aandelentransacties. Immers, ook bij die transactie werden aandelen verkocht – in dat geval aandelen in de verhuurder (op dat moment Hema Vastgoed) – en uit niets blijkt dat de daarbij betrokken partijen onderkenden dat het voorkeursrecht wel op die transactie van toepassing was; De verkopende partij (Vendex KBB) en de kopende partij (IEF Capital) hebben daar toen niets over geregeld. Dat laatste had wel voor de hand gelegen – gelet op het grote risico dat is verbonden aan schending van het voorkeursrecht – indien het voorkeursrecht volgens de betrokken partijen zo zou moeten worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op dergelijke aandelentransacties.
Bovendien heeft Hema destijds geen beroep gedaan op het voorkeursrecht en evenmin op een voor IEF Capital kenbare wijze afstand gedaan van het, volgens haar aan de orde zijnde, voorkeursrecht. Daarmee heeft Hema bij IEF Capital (en haar rechtsopvolgers) het gerechtvaardigd vertrouwen laten bestaan althans gewekt dat het voorkeursrecht geen betrekking heeft op aandelentransacties.
3.8.2
Verder is van belang dat de huurovereenkomst (intercompany) is opgesteld met het oog op Transactie 2005, welke transactie – zo blijkt uit de toelichting van Hema – tot doel had om een aanzienlijk bedrag voor Vendex KBB op te halen. De (nieuwe) eigenaren van Vendex KBB, de durfinvesteerders KRR en Alpinvest Partners, hadden namelijk besloten om het vastgoed binnen Vendex KBB af te scheiden van de winkels, teneinde de in Vendex KBB aanwezige schulden aanzienlijk terug te brengen. IEF c.s. heeft onweersproken gesteld dat gelding van het voorkeursrecht bij een aandelentransactie een prijsdrukkend effect zou hebben gehad. Dat prijsdrukkende effect valt niet te rijmen met het doel van Transactie 2005. Het doel waarvoor en de achtergrond waartegen de huurovereenkomst, inclusief het daarin opgenomen voorkeursrecht, is opgesteld spelen een rol bij de uitleg van het voorkeursrecht. In dit geval onderbouwen deze omstandigheden de stelling van IEF c.s. dat de destijds bij Transactie 2005 betrokken partijen er niet vanuit gingen dat het voorkeursrecht ook van toepassing zou zijn op aandelentransacties.
3.8.3.
Hema beroept zich erop dat er in diezelfde periode wel is gesproken over het voorkeursrecht in verband met de door IEF Capital voorgenomen reorganisatie ná Transactie 2005, welk overleg uiteindelijk heeft geresulteerd in de Waiver. Anders dan Hema betoogt, brengen deze omstandigheden evenmin mee dat daaruit kan worden afgeleid dat partijen het voorkeursrecht aldus begrepen dat het van toepassing is op aandelentransacties en het ook zo toepasten. Daarbij is het navolgende van belang.
In deze procedure is niet komen vast te staan op welke wijze IEF Breda in het kader van Transactie 2006 de eigendom van het Winkelpand heeft verkregen. IEF c.s. stelt dat dat is geschied door storting in natura op de aandelen (middels inbreng van de onroerende zaak) bij de uitgifte van de aandelen in IEF Breda. Hema stelt zich op het standpunt dat dat is geschied onder algemene titel, meer specifiek door afsplitsing, maar dat het ten tijde van de onderhandelingen in 2005 nog onduidelijk was hoe IEF Capital de door haar gewenste reorganisatie wilde vormgeven. Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel dat het voor de hand lag dat partijen iets regelden voor het voorkeursrecht in combinatie met de voorgenomen reorganisatie, óók indien partijen (althans IEF Capital) er niet vanuit gingen dat het voorkeursrecht van toepassing is op aandelentransacties. Immers, volgens IEF c.s. heeft er daadwerkelijk een overdracht van het gehuurde (het Winkelpand) plaatsgevonden (en was er dus geen sprake van een aandelentransactie), wat zou betekenen dat die transactie evident onder de reikwijdte van het voorkeursrecht valt. Maar ook indien Hema’s versie de juiste is, had IEF Capital belang bij de Waiver omdat zij daardoor vrij was om de reorganisatie op de door haar gewenste wijze vorm te geven (aangezien op dat moment nog niet duidelijk was of dat zou geschieden op een manier waarop het voorkeursrecht wel of niet zou worden getriggerd). Kortom, uit het feit dat partijen de Waiver zijn overeengekomen, vloeit niet voort dat partijen er toen vanuit gingen dat het voorkeursrecht ook van toepassing is op aandelentransacties.
3.8.4.
Daarnaast is de inhoud van de Waiver evenmin bepalend voor de reikwijdte van het voorkeursrecht. De Waiver is namelijk specifiek opgesteld met als doel om de door IEF Capital beoogde (interne) reorganisatie mogelijk te maken. De voorwaarden die Hema verbond aan het afzien van haar voorkeursrecht in dat specifieke geval, hebben dus ook alleen betrekken op die specifieke Transactie 2006. Daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat partijen daarmee hebben bedoeld de reikwijdte van het voorkeursrecht in algemene zin uit te breiden naar aandelentransacties.
3.8.5.
Hema heeft ter onderbouwing van haar standpunt voorts verwezen naar een brief van IEF Berlage Amsterdam (Dam-winkel) B.V. en IEF Berlage Amsterdam (Dam-parkeergarage) B.V. van 7 februari 2017 aan Magazijn “De Bijenkorf” B.V.
Nog los van de vraag of de inhoud van deze brieven, die afkomstig zijn van andere vennootschappen dan IEF Breda (en bovendien gericht zijn aan een andere partij dan Hema), door Hema aan IEF c.s. kan worden tegengeworpen, is door IEF c.s. terecht naar voren gebracht dat het voorbeeld in de betreffende brieven (enkel) ziet op een samenstel van rechtshandelingen door de verhuurder, waardoor een dochtervennootschap de economische eigendom van het gehuurde verkrijgt en verhuurder vervolgens de aandelen in die dochtervennootschap verkoopt. Transactie 2017 valt daarmee niet te vergelijken en verschilt van dat theoretische voorbeeld onder andere doordat bij Transactie 2017 niet de verhuurder (IEF Breda), maar de grootmoedervennootschap van de verhuurder (IEF Noord) de handelende partij is. Bovendien is geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen, aangezien de eigendom (en wel de volledige en niet slechts de economische eigendom) door de reorganisatie in 2006 intern is verplaatst, terwijl de aandelen pas elf jaar later, in 2017, aan een derde zijn overgedragen.
3.8.6.
Ten slotte heeft Hema ter onderbouwing van haar standpunt nog gewezen op de Wet voorkeursrecht gemeente (hierna: Wvg) en de Wet op belastingen rechtsverkeer (hierna: Wbr). Volgens Hema blijkt uit de Wvg, de Wbr en de bijbehorende jurisprudentie dat een verkoop van aandelen van een vennootschap leidt tot een materieel vergelijkbaar gevolg als de verkoop van het onroerend goed van die vennootschap.
De rechtbank is van oordeel dat de Wvg en de Wbr niet bij de uitleg van het voorkeursrecht dienen te worden betrokken omdat – zoals IEF c.s. terecht heeft aangevoerd – de inhoud van een contractueel voorkeursrecht wordt bepaald door partijen, terwijl de inhoud van een wettelijk voorkeursrecht wordt bepaald door de wet. Daar komt bij dat de Wvg en de Wbr een algemeen belang dienen. Zonder nadere toelichting, die Hema niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom de Wvg en/of de Wbr betrokken zouden moeten worden bij de uitleg van een bepaling uit een huurovereenkomst tussen commerciële partijen. In dit verband is bovendien van belang dat uit niets blijkt dat het de bedoeling is geweest van de bij de totstandkoming van de huurovereenkomst betrokken partijen om voor de uitleg van het voorkeursrecht aansluiting te zoeken bij de Wvg en/of de Wbr.
3.8.7.
Uit het voorgaande volgt dat ook de overige omstandigheden waarop partijen een beroep hebben gedaan naar het oordeel van de rechtbank meebrengen dat het voorkeursrecht aldus moet worden uitgelegd dat aandelentransacties, zoals Transactie 2017, niet onder de reikwijdte daarvan vallen.
3.9.
De conclusie moet zijn dat noch op grond van de tekst van artikel 17 van de huurovereenkomst zelf, noch op grond van de overige omstandigheden het voorkeursrecht aldus moet worden uitgelegd dat een aandelentransactie onder de reikwijdte van dat voorkeursrecht valt.
3.10.
Het voorgaande leidt ertoe dat IEF Breda niet gehouden was om in verband met Transactie 2017 het Winkelpand aan Hema te koop aan te bieden. De rechtbank zal daarom de vordering van Hema zoals vermeld in overweging 2.1. onder 1, inhoudende dat IEF Breda wordt veroordeeld om het Winkelpand aan Hema te koop aan te bieden, afwijzen.
3.10.1.
De vordering zoals vermeld in overweging 2.1. onder 2 is gebaseerd op een door IEF Zuid ten behoeve van IEF Breda afgegeven 403-verklaring. Aangezien de rechtbank de vordering jegens IEF Breda heeft afgewezen, treft deze vordering (jegens IEF Zuid) hetzelfde lot.
3.11.
Het voorgaande betekent bovendien dat IEF Breda niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van (het voorkeursrecht uit) de huurovereenkomst. Daarom zullen ook de vorderingen van Hema jegens IEF Breda zoals vermeld in overweging 2.1. onder 3, 4 en 5, oftewel de gevorderde contractuele boete, schadevergoeding respectievelijk de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, worden afgewezen.
3.11.1.
Voor zover de hiervoor genoemde vorderingen van Hema jegens IEF Zuid zijn gebaseerd op een door IEF Zuid ten behoeve van IEF Breda afgegeven 403-verklaring, treft die vorderingen, gelet op het oordeel in overweging 3.11, hetzelfde lot.
3.12.
Voor zover Hema aan haar schadevergoedingsvordering jegens IEF Noord ten grondslag heeft gelegd dat zij heeft geprofiteerd van de wanprestatie van IEF Breda, geldt dat IEF Noord niet op die grond gehouden is tot het betalen van schadevergoeding aan Hema. Immers, aangezien van een toerekenbare tekortkoming van IEF Breda geen sprake is geweest, heeft IEF Noord evenmin geprofiteerd van een wanprestatie van IEF Breda.
3.13.
Ten slotte heeft Hema tevens betoogd dat IEF Zuid en IEF Noord zelf onrechtmatig hebben gehandeld jegens Hema. Ook op die grondslag kan de vordering van Hema niet worden toegewezen. Immers, aangezien van een toerekenbare tekortkoming van IEF Breda geen sprake is geweest, kan er ook geen sprake van zijn dat IEF Zuid en IEF Noord haar hebben verhinderd, althans IEF Breda niet in de gelegenheid hebben gesteld, haar contractuele verplichtingen jegens Hema na te komen.
De vordering zoals vermeld in overweging 2.1. onder sub 3 jegens IEF Zuid en IEF Noord wordt gezien het voorgaande eveneens afgewezen. Daarmee dienen ook de vorderingen zoals vermeld in overweging 2.1. onder 4 en 5 tegen IEF Zuid en IEF Noord te worden afgewezen.
3.14.
Hema zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Hema heeft betoogd dat de, volgens haar nodeloze, proceskosten die zijn gemaakt doordat gedaagden ervoor hebben gekozen om zich te laten vertegenwoordigen door afzonderlijke advocaten, voor eigen rekening van IEF c.s. dienen te blijven. De rechtbank volgt Hema daarin niet. Hema heeft er immers zelf voor gekozen om drie vennootschappen in rechte te betrekken, en tegen ieder van hen (deels) andere vorderingen in te stellen op (deels) andere grondslagen. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat IEF c.s. nodeloos kosten heeft aangewend.
3.14.1.
De kosten aan de zijde van IEF Breda, IEF Zuid en IEF Noord worden voor ieder van hen begroot op € 11.171,- (€ 3.946,- aan griffierecht, € 1.441,- aan liquidatietarief kanton (1 punt voor de conclusie van antwoord) en € 5.784,- aan liquidatietarief handel (1 punt voor de conclusie van dupliek en 0,5 punt voor de antwoordakte x tarief VIII).
3.14.2.
De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en Hema niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving door IEF c.s. aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. De nakosten worden begroot – conform de vordering van IEF c.s. – op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- indien het vonnis na de hiervoor genoemde termijn is betekend.
3.14.3.
De proceskostenveroordeling en de veroordeling tot vergoeding van nakosten zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien dat is gevorderd door IEF c.s. en Hema daar geen verweer tegen heeft gevoerd
4 De beslissing
4.1.
wijst de vorderingen van Hema af;
4.2.
veroordeelt Hema om aan IEF Breda, aan IEF Zuid en aan IEF Noord te betalen ter zake vergoeding van de proceskosten van ieder van hen een bedrag van € 11.171,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
4.3.
veroordeelt Hema, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door IEF c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 15 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;
4.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 4.2. en 4.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel, mr. Zander en [voorletter rechter] Ponds en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2019.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
