Uitspraken

Ontvankelijkheid

Eurojob heeft aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een bedrijfseconomische reden, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, BW, kan op deze grond een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het Uwv bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd om aan Eurojob op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Eurojob heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het Uwv is geweigerd.

Geen opzegverbod

In deze ontbindingsprocedure heeft [verweerder01] aangevoerd dat hij (primair: opnieuw en subsidiair: voortdurend) arbeidsongeschikt is vanwege pijn in zijn onderrug. Hij kan daardoor alleen de lichtere werkzaamheden in de logistieke sector doen. De pijn in zijn onderrug wordt veroorzaakt door artrose waar hij al meerdere jaren last van heeft. Dit is een blijvende aandoening, aldus [verweerder01] . Hij verwijst naar een diagnose uit het najaar van 2018.

De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod. [verweerder01] is voor het laatst op 1 februari 2022 hersteld gemeld. Sindsdien heeft hij zich niet tot zijn werkgever, de bedrijfsarts of de verzekeringsarts gewend met een ziekmelding c.q. de boodschap dat hij (weer deels) ongeschikt zou zijn om de bedongen werkzaamheden te verrichten. In reactie op de sinds 19 mei 2022 aangeboden vacatures heeft [verweerder01] evenmin aangegeven arbeidsongeschikt te zijn. In de op 25 oktober 2022 opgestarte Uwv-procedure heeft [verweerder01] weliswaar als verweer gevoerd weer arbeidsongeschikt te zijn en het niet eens te zijn met het oordeel van de bedrijfsarts, maar hij heeft geen second opinion of een nieuw oordeel van de bedrijfsarts aangevraagd. Op grond van het laatst gegeven oordeel van een medisch deskundige moet het ervoor worden gehouden dat [verweerder01] geschikt is de bedongen arbeid te verrichten.

Als de stellingen van [verweerder01] zouden worden gevolgd, lijken die overigens, met name waar hij verwijst naar een diagnose uit 2018, met zich mee te brengen dat hij al meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. In dat geval zou het opzegverbod wegens ziekte op grond van artikel 7:670 lid 1 sub a BW verstreken zijn.

Een redelijke grond: inleiding

Bedrijfseconomische redenen

Uit artikel 7 Ontslagregeling bepaalt als volgt:

‘ Bij het beëindigen van een inleenopdracht, bestaat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, indien aannemelijk is dat de werknemer niet binnen de periode van 26 weken, bedoeld in artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, bij die derde dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden zal kunnen verrichten en de uitzendwerkgever zich gedurende een periode gelijk aan de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen in een passende functie. ’

Ervan uitgaande dat aannemelijk is dat [verweerder01] niet binnen 26 weken bij GXO dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden zal kunnen verrichten en Eurojob zich gedurende een redelijke periode heeft ingespannen om [verweerder01] te herplaatsen in een passende functie, waarover hierna meer, staat het afspiegelingsbeginsel aan ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen in de weg.

De regels met betrekking tot het bepalen van de volgorde van ontslag bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, staan in paragraaf 4 van de Ontslagregeling.

Artikel 11 lid 1 Ontslagregeling geeft aan hoe het afspiegelingsbeginsel werkt.

Artikel 14 lid 3 bepaalt over de situatie van het vervallen van een inleenopdracht bij een uitzendwerkgever, zoals hier aan de hand, het volgende:

‘ In afwijking van het eerste lid wordt, bij het vervallen van een inleenopdracht bij een uitzendwerkgever, bij de toepassing van artikel 11 uitgegaan van de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het bedrijf waar de werknemer [hier: [verweerder01] ] laatstelijk werkzaam was en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere bedrijven per bedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies, met dien verstande dat van de inleenopdrachten in andere bedrijven, de inleenopdrachten buiten beschouwing blijven waarvan de resterende duur twee maanden of minder bedraagt te rekenen vanaf het moment waarop de inleenopdracht is komen te vervallen. ’

Vast staat dat in dit geval bij GXO en bij Ceva met die van [verweerder01] uitwisselbare functies bestaan en daar vier of meer werknemers van Eurojob werkzaam zijn. Deze moeten daarom in beginsel worden betrokken bij de eventuele toepassing van het afspiegelingsbeginsel. De samenwerking met Synchreon is gestopt per [datum02] .

Eurojob heeft zich beroepen op de redelijkheidstoets van artikel 11 lid 4 Ontslagregeling, waarin is bepaald:

‘ Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing worden gelaten. ’

In dit geval willen volgens Eurojob alle drie de inleenbedrijven waar uitwisselbare functies bestaan en vier of meer werknemers van Eurojob werkzaam zijn, niet meer werken met [verweerder01] . [verweerder01] wil niet worden opgeleid tot vorkheftruckchauffeur, zodat hij niet de functie van reacher kan uitoefenen. Op grond van de redelijkheidstoets moet het afspiegelingsbeginsel dan ook buiten beschouwing worden gelaten, aldus Eurojob.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Artikel 11 lid 4 Ontslagregeling is geschreven voor de situatie dat het vervangen van een bij een derde te werk gesteld persoon te bezwaarlijk zou zijn. Het gaat dan dus om de vaardigheden/kwaliteiten/duurzame relatie van/met de persoon die plaats zou moeten maken voor [verweerder01] . Daarover is niets gesteld door Eurojob. Reeds hierom kan artikel 11 lid 4 Ontslagregeling niet door Eurojob worden ingeroepen.

Daar komt bij dat Ceva weliswaar heeft aangegeven ‘geen mogelijkheid te zien’ voor [verweerder01] (emailbericht van 18 november 2022 productie 8 bij het verzoekschrift), maar nergens uit blijkt dat door Eurojob een vervanging van een andere medewerker door [verweerder01] is voorgesteld. Er is kennelijk alleen gevraagd of [verweerder01] kan werken bij Ceva.

Het afspiegelingsbeginsel dient dus te worden toegepast. Eurojob heeft niet gesteld (en dus ook niet onderbouwd) dat [verweerder01] bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komt voor ontslag. Daarom wordt het verzoek tot ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen afgewezen.

H-grond: andere omstandigheden

Eurojob heeft subsidiair verzocht om ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW: andere dan de onder sub a tot en met g genoemde gronden die zodanig zijn dat van Eurojob in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ter onderbouwing heeft Eurojob aangevoerd dat [verweerder01] niet welkom is bij de drie grootste inleners waar hij zou kunnen werken. [verweerder01] is beperkt inzetbaar, omdat hij geen eigen vervoer heeft, geen logistiek werk wil verrichten, geen scholing wil volgen om bijvoorbeeld de functie van reacher te kunnen vervullen en enkel ICT werk wil verrichten, welk werkaanbod Eurojob niet tot haar beschikking heeft. Om deze redenen kan hij niet herplaatst worden. Het heeft bedrijfsmatig onaanvaardbare gevolgen voor Eurojob om [verweerder01] in dienst te houden zonder dat daar een inleenopdracht tegenover staat, aldus Eurojob.

De kantonrechter overweegt als volgt. In eerste instantie legde de regering artikel 7:669 lid 3 sub h BW zeer beperkt uit, door te verwijzen naar de in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV genoemde gronden zoals detentie, illegaliteit en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Later (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 130) bracht de regering ook onder deze grond de voetbaltrainer die niet onvoldoende goed presteert, maar de arbeidsovereenkomst wegens tegenvallende resultaten moet worden opgezegd (en weigert in te stemmen met die opzegging), of de manager met wie verschil van mening bestaat over het te voeren beleid.

De regering benadrukt evenwel dat de h-grond niet dient te worden gebruikt voor het repareren van een op een van de benoemde gronden onvoldoende onderbouwd ontslag, zodat onder deze h-grond niet verschillende andere gronden, die op zich onvoldoende ‘redelijke grond’ opleveren, samengeteld dat wel kunnen (Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10 en in deze zin Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:872, JAR 2017/106).

E-grond: verwijtbaar gedrag

Eurojob heeft meer subsidiair verzocht om ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW: verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder01] , zodanig dat van Eurojob in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ter onderbouwing heeft Eurojob aangevoerd dat [verweerder01] in het kader van zijn herplaatsingsinspanningen verwijtbaar heeft gehandeld. Hij heeft zonder deugdelijke grond onvoldoende meegewerkt aan zijn herplaatsing, een opleiding tot vorkheftruckchauffeur geweigerd en aangegeven geen logistieke werkzaamheden meer te willen verrichten.

Conclusie

Transitievergoeding

Proceskosten