Uitspraken

N-Sea verleent offshore diensten aan bedrijven.

Volgens schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 november 2012 trad [eiser in conventie01] op 2 januari 2013 bij N-Sea in dienst in de functie van leerling ROV Pilot/Technician voor de bepaalde tijd van 12 maanden. Sinds 2 januari 2014 geldt de overeenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen hebben per die datum de arbeidsovereenkomst van 28 november 2012 conform een aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst gewijzigd. De huidige functie van [eiser in conventie01] is die van ROV Supervisor.

[eiser in conventie01] werkt in zijn functie voor N-Sea in haar werkplaats in Zierikzee of offshore.

De arbeidsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:

- de normale arbeidstijd bedraagt 40 uur per week (artikel 2.3),

- het bruto salaris per uur is gekoppeld aan een loonschaal van de Algemene Arbeidsvoorwaarden van N-Sea (hierna: de AAV). De offshoredagvergoeding is bepaald conform een andere loonschaal van de AAV (artikel 3.1),

- werknemer heeft recht op een vakantiebijslag ter hoogte van 8% van het in de voorafgaande periode van 1 juli tot en met 30 juni bij werkgever genoten bruto salaris. De vakantiebijslag wordt uitbetaald op de laatste dag van de maand juni (artikel 3.4),

- bij ziekte of arbeidsongeschiktheid van werknemer betaalt werkgever de eerste 52 weken 100% van het voor werknemer geldende bruto salaris door en gedurende de daaropvolgende 52 weken 70% daarvan (artikel 5.1),

- wijzigingen van en/of aanvullingen op de arbeidsovereenkomst zijn slechts geldig indien deze zijn vastgelegd in een door de werkgever en werknemer ondertekend document (artikel 11.2),

- de AAV zijn van toepassing op de arbeidsovereenkomst (artikel 11.4).

Per 1 april 2021 heeft N-Sea vastgesteld het “Employee Handbook for Offshore and ROV Crew, employed by N-Sea Services B.V.” Bij e-mail van 12 april 2021 heeft N-Sea dit handboek toegezonden aan haar ROV-personeel, waaronder [eiser in conventie01] . Volgens deze e-mail verving het handboek (hierna: het handboek van april 2021) het huishoudelijk reglement en was het opgesteld in samenwerking met en met instemming van de ondernemingsraad.

N-Sea heeft per 15 november 2021 een gewijzigde versie van het handboek van april 2021 vastgesteld. Bij e-mail van 15 november 2021 heeft N-Sea dit gewijzigde handboek (hierna: het handboek van november 2021) toegezonden aan haar ROV-personeel, waaronder [eiser in conventie01] .

Op 27 april 2021 heeft [eiser in conventie01] zich ziek gemeld. Sindsdien is hij arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte.

[eiser in conventie01] vordert in conventie, na wijziging van eis, samengevat weergegeven, de veroordeling van N-Sea, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:

a. een salaris van € 5.774,07 bruto (naar de kantonrechter begrijpt: per vier weken) vanaf periode 5 van 2023 tijdens de arbeidsongeschiktheid van [eiser in conventie01] , te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en eventuele indexeringen of andere verhogingen, tot hij ten minste vier weken arbeidsgeschikt zal zijn, dan wel (als hij niet arbeidsgeschikt geraakt) de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn en/of de loondoorbetalingsverplichting gestopt zal zijn,

b. € 26.749,32 bruto inzake achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van het salaris, onder verschaffing van een deugdelijke bruto/netto specificatie,

c. € 20.126,59 bruto inzake achterstallige vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, onder verschaffing van een deugdelijke bruto/netto specificatie,

d. € 1.396,34 netto als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten,

e. de proceskosten vermeerderd met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis.

Deze vorderingen worden hierna aangeduid als de vorderingen a tot en met e.

N-Sea betwist de vorderingen en de daarvoor aangevoerde gronden.

In voorwaardelijke reconventie vordert N-Sea, samengevat, de veroordeling van [eiser in conventie01] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 3.277,36 bruto wegens te veel betaald loon, met zijn veroordeling in de proceskosten, waaronder de nakosten. Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de kantonrechter oordeelt dat de door N-Sea gehanteerde berekeningsmethode correct is, dan wel een ander bedrag aan loon vaststelt waardoor N-Sea te veel loon heeft betaald aan [eiser in conventie01] .

Hierna komen de standpunten van partijen voor zover nodig verder aan de orde.

Partijen verschillen van opvatting over de hoogte van het loon waarop [eiser in conventie01] recht heeft tijdens zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte sinds 27 april 2021.

Partijen zijn het erover eens dat voor de berekening van de hoogte van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte een referteperiode geldt van 13 weken onmiddellijk voor het begin van de arbeidsongeschiktheid. Ook gaan partijen uit van een recht op loon op basis van 100% van de grondslag gedurende de eerste 52 weken en 70% van die grondslag gedurende de volgende 52 weken.

Omdat [eiser in conventie01] arbeidsongeschikt is vanaf 27 april 2021 is de referteperiode het tijdvak van 26 januari tot en met 26 april 2021. Partijen hebben wisselende standpunten ingenomen over de vraag welk loon (inclusief offshore dagvergoeding) [eiser in conventie01] over dit tijdvak van 13 weken heeft ontvangen. [eiser in conventie01] stelt dit loon uiteindelijk bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie op in totaal € 24.583,52 bruto. N-Sea heeft tijdens de mondelinge behandeling deze berekening niet gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan.

[eiser in conventie01] vermenigvuldigt dit bedrag met de factor 4/13 zodat het loon per periode van vier weken uitkomt op € 7.564,16 bruto, exclusief latere indexeringen.

In haar berekening gaat N-Sea ervan uit dat de referteperiode van 13 weken (13 x 5 =) 65 werkdagen bevat. In die periode heeft [eiser in conventie01] 12 weekenddagen offshore gewerkt. Het aantal gewerkte dagen komt dus volgens N-Sea uit op 77. Het totale loon over de referteperiode wordt gedeeld door 77. Het aldus gevonden loon per gewerkte dag wordt vermenigvuldigd met 20 om het bruto loon per periode van vier weken te berekenen, exclusief latere indexeringen.

Voor de beantwoording van de vraag wat de juiste wijze is van de berekening van de grondslag wordt verwezen naar artikel 5.1 van de arbeidsovereenkomst van 28 november 2012. Deze aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarde is weergegeven in overweging 2.4.

In artikel 11.4 van de arbeidsovereenkomst is toepasselijkheid van de AAV overeengekomen. N-Sea stelt dat bij indiensttreding aan [eiser in conventie01] niet alleen de AAV zijn overhandigd, maar ook het huishoudelijk reglement. [eiser in conventie01] betwist dit laatste. In het midden kan blijven of [eiser in conventie01] toen het huishoudelijk reglement heeft ontvangen. N-Sea stelt namelijk niet dat toepasselijkheid van het huishoudelijk reglement is overeengekomen. Zij heeft een huishoudelijk reglement uit 2014 overgelegd, maar dit reglement kan niet al bij indiensttreding aan [eiser in conventie01] zijn gegeven of toen al tot zijn arbeidsvoorwaarden zijn gaan behoren. Het beroep van N-Sea op de bepaling in het huishoudelijk reglement dat zij tijdens ziekte van de medewerker gedurende maximaal 52 weken 100% van zijn basis salaris zal uitbetalen, slaagt daarom niet.

N-Sea voert aan dat al in 2017 de AAV en het huishoudelijk reglement zijn samengevoegd en vervangen door één handboek. Dat handboek uit 2017 is echter niet van toepassing op ROV-personeel als [eiser in conventie01] .

Omdat het huishoudelijk reglement en het handboek uit 2017 nooit van toepassing zijn geweest of niet meer van toepassing zijn op de arbeidsverhouding tussen partijen, blijven zij buiten beschouwing bij de beoordeling van deze vorderingen.

N-Sea beroept zich niet op een schriftelijk beding dat haar de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen als bedoeld in artikel 7:613 BW. Het komt er dus op aan of [eiser in conventie01] heeft ingestemd met een voorstel van N-Sea tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst dan wel dat hij, als goed werknemer, positief had behoren in te gaan op redelijke voorstellen van N-Sea in verband met gewijzigde omstandigheden op het werk.

[eiser in conventie01] aanvaardt de toepasselijkheid van het handboek van april 2021 op de voor hem geldende arbeidsvoorwaarden. Dit brengt mee dat de hoogte van het loon waarop hij recht heeft tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte wordt bepaald door dit handboek, ook voor zover dit afwijkt van bepalingen in de arbeidsovereenkomst van 28 november 2012, zoals artikel 5.1, en de AAV.

Artikel 10.3 van het handboek van april 2021 luidt:

Een personeelshandboek dat arbeidsvoorwaarden voor werknemers bevat, is naar zijn aard bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van individuele werknemers zonder dat zij invloed hebben op de inhoud en de formulering daarvan. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de ondernemingsraad over het personeelshandboek is gehoord en/of daarmee heeft ingestemd nadat hij betrokken werknemers, onder wie [eiser in conventie01] , heeft gehoord. De ondernemingsraad vertegenwoordigt niet de individuele werknemers indien hij zijn taken en bevoegdheden op grond van de Wet op de ondernemingsraden uitoefent.

Een personeelshandboek moet daarom worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het handboek gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Anders dan bij de uitleg van een (arbeids)overeenkomst mogen bij de uitleg van een personeelshandboek de objectief niet-kenbare bedoelingen van degenen die de bepalingen van het handboek hebben geredigeerd geen rol spelen, tenzij die bedoelingen naar objectieve maatstaven volgen uit bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting.

Voor de uitleg van artikel 10.3 van het handboek van april 2021 kunnen de artikelen 5.1 en 5.1.1 van het handboek van belang zijn. Deze bepalingen houden in:

De eerste zin van artikel 10.3 bestaat uit een korte weergave van artikel 7:629 lid 1 BW, zij het niet geformuleerd als wettelijk recht van de werknemer op 70% van het (bruto) loon gedurende 104 weken indien hij arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte, maar als daar tegenover staande wettelijke verplichting van de werkgever om in die periode dat loon door te betalen.

De tweede zin van artikel 10.3 komt erop neer dat in het voordeel van de werknemer wordt afgeweken van artikel 7:629 lid 1 BW door te bepalen dat de werknemers van N-Sea gedurende de eerste 52 weken van de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte recht hebben op 100% van hun bruto loon.

De derde zin van artikel 10.3 ten slotte voorziet in de wijze waarop het loon wordt berekend dat moet worden betaald tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte. De grondslag van die berekening bestaat uit: “ the average earnings for a period of 13 weeks prior to the sick leave ”. Met andere woorden: het gaat om de gemiddelde inkomsten in een periode van 13 weken voor het begin van de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.

De artikelen 5.1 en 5.1.1 kennen niet het begrip “ the average earnings” . De derde zin van artikel 10.3 komt niet erop neer dat alleen het “ gross 4 weekly salary” of het “ gross annual salary” , als bedoeld in artikel 5.1, van belang is voor de berekening van het loon in de referteperiode. N-Sea bepleit ook niet de interpretatie van artikel 10.3 die ertoe leidt dat alleen het bruto salaris als bedoeld in artikel 5.1 van belang is voor de berekening en niet ook de offshore dagvergoeding als bedoeld in artikel 5.1.1. Het begrip “ the average earnings” komt elders in het handboek niet voor en het ligt voor de hand, zoals beide partijen doen, in de berekening ook de offshore dagvergoeding te betrekken.

De bepaling over de berekening van de hoogte van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, uitgelegd naar objectieve maatstaven, voorziet niet in een berekening van het gemiddelde per dag verdiende loon in de referteperiode en dat gemiddelde vervolgens om te rekenen naar een salaris per periode van vier weken, dat is 20 werkdagen.

N-Sea erkent dat haar wijze van berekening in eerste instantie niet was opgenomen in het handboek. Zij stelt dat haar methode altijd werd toegepast en voor alle medewerkers duidelijk was en dus kenbaar en voorzienbaar. Deze methode is volgens N-Sea bestendig gebruik in haar organisatie. Met deze stellingen miskent N-Sea de wijze van uitleg die moet worden gegeven aan bepalingen in een personeelshandboek, zoals omschreven in overweging 4.14. Zij weerspreekt dan ook onvoldoende dat haar wijze van berekening niet volgt uit artikel 10.3 van het handboek van april 2021, uitgelegd naar objectieve maatstaven, en ook geen steun vindt in enige bij dat handboek behorende toelichting. De bij N-Sea bestaande praktijk is daarvoor onvoldoende.

Met de vaststelling van het handboek van november 2021 heeft N-Sea artikel 10.3 aangevuld met een toelichtende tekst in lijn met haar wijze van berekening van de hoogte van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte.

[eiser in conventie01] aanvaardt niet de toepasselijkheid van het handboek van november 2021 op zijn arbeidsvoorwaarden. Anders dan N-Sea aanvoert, volgt uit de omstandigheid dat [eiser in conventie01] geen bezwaar heeft gemaakt tegen dat handboek niet dat hij daarmee stilzwijgend heeft ingestemd. Mede gelet op artikel 11.2 van de arbeidsovereenkomst gelden hoge eisen voor de aanvaarding van een wijziging van een arbeidsvoorwaarde.

Wat N-Sea aanvoert, schiet tekort om te komen tot het oordeel dat [eiser in conventie01] als goed werknemer positief had behoren in te gaan op een redelijk voorstel van N-Sea om het handboek van april 2021 te wijzigen met het handboek van november 2021 in verband met gewijzigde omstandigheden op het werk. Ook haar stelling dat volgens de ondernemingsraad “iedereen” akkoord was met het voorstel is daarvoor onvoldoende.

N-Sea stelt dat afspraken tot wijziging van aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden stilzwijgend kunnen worden gemaakt of uit het feitelijk gedrag van de werkgever kunnen worden afgeleid. Los van de vraag of deze stelling juist is, kan zij niet de conclusie dragen dat de arbeidsvoorwaarden die tussen partijen golden sinds het handboek van april 2021 daarna zijn gewijzigd voor zover het gaat om de grondslag van het loon bij arbeidsongeschiktheid.

Het handboek van november 2021 is daarom niet van belang voor de berekening van het loon waarop [eiser in conventie01] recht heeft vanaf 27 april 2021.

Volgens N-Sea heeft [eiser in conventie01] in de referteperiode 50,75 dagen offshore gewerkt en een offshore vergoeding ontvangen. Omgerekend naar een heel jaar, gaat het om 203 dagen. Zoveel dagen heeft hij in een jaar nooit offshore gewerkt en kan hij ook niet werken. De berekeningswijze die [eiser in conventie01] volgt, leidt ertoe dat het salaris bij arbeidsongeschiktheid als gevolg veel hoger uitvalt dan wanneer hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zodat een referteperiode van 52 weken zou moeten worden toegepast.

De kantonrechter verwerpt dit verweer. N-Sea heeft bij de vaststelling van het handboek van april 2021 gekozen voor een referteperiode van 13 weken. De aard van de onderneming van N-Sea brengt mee dat ROV-personeel werkt in haar werkplaats of offshore. De overeengekomen beloning voor werk offshore is aanzienlijk hoger dan die voor werk in de werkplaats. In een korte referteperiode kan relatief veel offshore zijn gewerkt, zodat dit leidt tot een naar verhouding hoog loon bij arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte. N-Sea had dan ook bij de vaststelling van het handboek kunnen kiezen voor een langere referteperiode om dit voorzienbare gevolg te vermijden. Dit was ook de wens van de ondernemingsraad, om zo schommelingen in de hoogte van het loon bij arbeidsongeschiktheid van werknemers te beperken.

Onder deze omstandigheden is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser in conventie01] N-Sea houdt aan de met het handboek van april 2021 overeengekomen berekening van het loon bij arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte.

N-Sea weerspreekt niet dat het loon waarop [eiser in conventie01] recht heeft tijdens arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte volgens de hierboven weergegeven uitleg aan de arbeidsovereenkomst en het handboek van april 2021 met ingang van periode 5 van 2023 € 5.774,07 bruto per vier weken bedraagt. Ook betwist zij niet dat [eiser in conventie01] bij die uitleg recht heeft op € 26.749,32 bruto aan achterstallig salaris over het tijdvak van periode 5 van 2021 tot en met periode 4 van 2023.

Uit de beoordeling van vordering c volgt dat de vordering tot betaling van 8% vakantiebijslag over het salaris van € 5.774,07 bruto per vier weken met ingang van periode 5 van 2023 niet toewijsbaar is. Dit neemt niet weg dat N-Sea wel de overeengekomen vakantiebijslag verschuldigd is over het verschuldigde salaris exclusief de offshore dagvergoeding.

De kantonrechter beperkt de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling van achterstallig salaris over periode 5 van 2021 tot en met periode 4 van 2023 tot 15% van dat salaris. Deze beperking komt hem billijk voor met het oog op de omstandigheden. N-Sea is uitgegaan van een uitleg van de geldende arbeidsvoorwaarden die niet wordt gevolgd. Haar treft daarvan een beperkt verwijt. De wettelijke verhoging is dus toewijsbaar tot € 4.012,40 bruto.

Over het achterstallige salaris is de wettelijke rente verschuldigd als gevorderd. Niet betwist is dat N-Sea een deugdelijke bruto/netto specificatie moet verstrekken.

De vorderingen a en b zijn toewijsbaar als weergegeven in de beslissing.

Partijen verschillen van opvatting over de hoogte van de vakantiebijslag waarop [eiser in conventie01] recht heeft.

De kantonrechter verwijst naar wat hij heeft overwogen en waaruit volgt dat de overeengekomen arbeidsvoorwaarden zijn te vinden in de arbeidsovereenkomst, de AAV en het handboek van april 2021.

De vordering betreft de volgens [eiser in conventie01] te weinig betaalde vakantiebijslag over het tijdvak van loonperiode 6 van 2016 tot en met loonperiode 5 van 2022. De vordering betreft dus voor een deel de periode waarin de arbeidsvoorwaarden (inclusief de AAV) nog niet waren gewijzigd met het handboek van april 2021.

Voor de beantwoording van de vraag wat de juiste wijze is van de berekening van de vakantiebijslag wordt verwezen naar artikel 3.4 van de arbeidsovereenkomst van 28 november 2012 als weergegeven in overweging 2.4.

N-Sea beroept zich op verjaring van de rechtsvordering wegens te weinig betaalde vakantiebijslag over het tijdvak van loonperiode 6 van 2016 tot en met loonperiode 5 van 2017.

Uit artikel 3.4 van de arbeidsovereenkomst leidt de kantonrechter af dat de rechtsvordering tot betaling van die vakantiebijslag opeisbaar is geworden op 30 juni 2017. De verjaringstermijn van vijf jaar begon op 1 juli 2017 en de verjaring was voltooid op 30 juni 2022, tenzij de verjaring was gestuit.

[eiser in conventie01] stelt dat de verjaring van de rechtsvordering tijdig is gestuit met e-mails van 25 februari en 1 april 2022 van zijn toenmalige gemachtigde aan de gemachtigde van N-Sea. Volgens N-Sea is met die e-mails de verjaring niet gestuit.

De e-mail van 25 februari 2022 houdt het volgende in:

In de e-mail van 1 april 2022 verwees de toenmalige gemachtigde van [eiser in conventie01] naar de e-mail van 25 februari 2022. De gemachtigde schreef graag uiterlijk op 5 april 2022 te vernemen of N-Sea overgaat tot nabetaling van de vakantietoeslag ad 8% over de offshorevergoeding over de afgelopen 5 jaren.

De verjaring van deze rechtsvordering wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. In de e-mail van 25 februari 2022 maakte [eiser in conventie01] aanspraak op te weinig betaald vakantiebijslag, maar heeft hij niet het tijdvak vermeld waarop die aanspraak betrekking had. Die vermelding is wel te vinden in de e-mail van 1 april 2022. In die e-mail is een termijn gegund om de te weinig betaalde vakantietoeslag over de afgelopen vijf jaren te betalen. Ook is gehandhaafd de mededeling in de e-mail van 25 februari 2022 dat dit aspect eveneens aan de kantonrechter zou worden voorgelegd. Dit brengt mee dat met de e-mail van 1 april 2022 de verjaring van de rechtsvordering wegens te weinig betaalde vakantiebijslag over het tijdvak van loonperiode 6 van 2016 tot en met loonperiode 5 van 2017 tijdig is gestuit. Daarna is de dagvaarding uitgebracht op 19 augustus 2022. De verjaring was toen niet voltooid.

In de periode voordat het handboek van april 2021 toepasselijk werd, golden de bepalingen van de arbeidsovereenkomst. Bij de uitleg van artikel 3.1 en artikel 3.4 is van belang dat toepasselijkheid van de AAV is overeengekomen.

Artikel 3.1 van de AAV luidt: