Uitspraken

201504319/1/V6.

Datum uitspraak: 3 februari 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2015 in zaak nr. 14/8360 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 3 juni 2014 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van in totaal € 42.750,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 29 oktober 2014 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 april 2015 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 oktober 2014 vernietigd, het besluit van 3 juni 2014 herroepen, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 december 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68, tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

Ingevolge punt 5 mag een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, zoals deze ten tijde van belang luidde, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 7 maart 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 4 december 2013 in het pand van [wederpartij] te Barendrecht drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, te weten vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] (hierna tezamen: de vreemdelingen), schilderwerkzaamheden voor [wederpartij] verrichtte, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf], gevestigd te [plaats], zijnde de aannemer van de werkzaamheden, de vreemdelingen op de werkzaamheden heeft ingezet. Verder houdt het boeterapport in dat [wederpartij] niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav.

3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit het boeterapport en de daarbij behorende stukken niet kan worden afgeleid dat aan het element beloning is voldaan, zodat de vreemdelingen niet als werknemers in de zin van artikel 45 van het VWEU kunnen worden aangemerkt, en voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet bevoegd was een boete op te leggen wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav. Volgens de minister volgt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de wettelijke vertegenwoordiger van [bedrijf] en de vreemdelingen dat aan het element beloning is voldaan. Op de dag van de controle voerden de vreemdelingen proefwerkzaamheden uit. Er waren weliswaar nog geen afspraken omtrent de vergoeding van die werkzaamheden gemaakt, maar uit voormelde verklaringen volgt dat [bedrijf] de vreemdelingen een vergoeding wilde geven. Uit de verklaringen volgt in ieder geval niet dat was afgesproken dat de vreemdelingen geen vergoeding voor de werkzaamheden zouden krijgen, aldus de minister. Ter staving van zijn standpunt verwijst de minister naar de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2015 in zaak nr. 201406210/1/V6. Volgens hem is die zaak vergelijkbaar met deze, en heeft de Afdeling in die zaak wel aangenomen dat aan het element beloning is voldaan.

3.1. Het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006, C-10/05, Mattern en Cikotic, (ECLI:EU:C:2006:220), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.

Zoals het Hof eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU.

3.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

3.3. De wettelijke vertegenwoordiger van [bedrijf] heeft verklaard, zo volgt uit bijlage 7 van het boeterapport, dat de directeur van [bedrijf] (hierna: de directeur) niet met de vreemdelingen heeft gesproken over een vergoeding voor de werkzaamheden. Hij wilde zien of de vreemdelingen de werkzaamheden goed deden in verband met mogelijke opdrachten na 1 januari 2014. De vreemdelingen hebben ook niet om een betaling gevraagd. De directeur had wel zelf het idee om de vreemdelingen een bepaalde vergoeding te geven van € 10,00 of € 20,00, indien zij het werk goed

hadden uitgevoerd. Hij heeft de vreemdelingen echter niet betaald, omdat ze maar een halve dag hebben gewerkt en gelijk na de controle zijn weggegaan. Vreemdeling [vreemdeling A] heeft verklaard, zo volgt uit bijlage 4 van het boeterapport, dat hij op proef werkt, omdat de directeur eerst wilde zien hoe hij kan werken, voordat hij een contract krijgt. De directeur moet nog een contract maken. Hij heeft nog niets afgesproken. Dat zou op de dag van de controle gaan gebeuren. Hij denkt dat hij € 70,00 à € 80,00 per dag krijgt, maar dat moet hij nog afspreken. [vreemdeling C] is zijn neef en [vreemdeling B] is zijn zoon. Zij worden door de directeur betaald, en niet door hem. [vreemdeling B] heeft verklaard, zo volgt uit bijlage 5 van het boeterapport, dat hij niet weet of zijn vader betaald krijgt. Hij helpt met de werkzaamheden en krijgt niets betaald. Op de mededeling van de inspecteur dat zijn vader heeft verklaard dat hij wel geld krijgt van de directeur, verklaart [vreemdeling B] dat hij dat niet weet.

[vreemdeling C] heeft verklaard, zo volgt uit bijlage 6 van het boeterapport, dat als hij vandaag goed zou werken, de directeur voor hem een bedrijf zou oprichten, zodat hij voor de directeur kan werken. De directeur zou bepalen wat hij zou krijgen voor zijn werk. Hij weet niet hoeveel hij zou geven. Hij verwacht wel geld. Hij weet niet of de directeur hem € 80,00 of € 100,00 zou betalen.

3.4. Vaststaat dat de vreemdelingen geen vergoeding hebben ontvangen voor het verrichten van de proefwerkzaamheden op 4 december 2013. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit voormelde verklaringen van de wettelijke vertegenwoordiger van [bedrijf] en de vreemdelingen niet zonder meer volgt dat de vreemdelingen voor die werkzaamheden een vergoeding zouden ontvangen. Niet is komen vast te staan dat [bedrijf] en de vreemdelingen hierover afspraken hebben gemaakt. De enkele verklaring van de wettelijke vertegenwoordiger van [bedrijf] dat de directeur zelf wel het idee had om de vreemdelingen een vergoeding van € 10,00 of € 20,00 voor de proefwerkzaamheden te geven, is onvoldoende concreet om daaruit af te leiden dat de vreemdelingen voor die werkzaamheden zouden worden betaald. Verder hebben [vreemdeling A] en [vreemdeling C] weliswaar verklaard dat zij een vergoeding van € 70.00 à € 80,00 dan wel € 80,00 tot € 100,00 verwachtten, maar de rechtbank heeft terecht overwogen dat niet uit te sluiten valt dat die verklaringen betrekking hebben op een toekomstige salariëring bij een eventuele indiensttreding bij of inhuur door [bedrijf] per 1 januari 2014. De verklaringen bieden op dit punt in ieder geval geen helderheid. Het beroep van de minister op voormelde uitspraak van de Afdeling van 29 april 2015 in zaak nr. 201406210/1/V6, kan hem niet baten, reeds nu in die zaak uit de verklaringen wel voldoende bleek van het voornemen om de desbetreffende vreemdeling in dienst te nemen.

De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister niet heeft bewezen dat aan het element beloning is voldaan, zodat de vreemdelingen niet als werknemers in de zin van artikel 45 van het VWEU kunnen worden aangemerkt, hetgeen betekent dat [wederpartij] de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wav niet heeft overtreden en de minister derhalve niet bevoegd was een boete op te leggen.

Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2016

404.