Uitspraken

201609979/2/R6.

Datum uitspraak: 7 februari 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen:

de Vereniging Vogelwerkgroep Amsterdam, gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 8 november 2016 heeft het college het uitwerkingsplan "Kenniskwartier Noord (tweede uitwerking)" vastgesteld.

Bij besluit van 8 november 2016 heeft het college een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van bomen.

Tegen deze besluiten heeft de vereniging beroep ingesteld. De vereniging heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 24 januari 2017, waar de vereniging, vertegenwoordigd door mr. F.C.S. Warendorf, en het college, vertegenwoordigd door mr. A.R. Klijn en B.A.J. Haagen, advocaten te Amsterdam, M.E. Geijsel, mr. R.C. Bakker en drs. R. Lensink, zijn verschenen. Voorts is ter zitting als partij gehoord Sax Vastgoed V.O.F., vertegenwoordigd door mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam, en ir. T. Boon.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2. Het plan betreft de tweede uitwerking van het bestemmingsplan "Kenniskwartier Noord" van 18 december 2013. Het voorziet in een gebouw met een kantoor en hotelappartementen, met op de begane grond publiekgerichte voorzieningen. Ten behoeve van de uitvoering van het plan is een omgevingsvergunning voor het kappen van bomen verleend. Het plan en de omgevingsvergunning (hierna tezamen: de besluiten) zijn gecoördineerd voorbereid en vastgesteld. Voorts ligt een verklaring van geen bedenkingen als bedoeld in artikel 2.27 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht aan de besluiten ten grondslag. De verklaring is aangevraagd en verleend met het oog op in 2015 in het plangebied broedende boomvalken. De stichting richt zich tegen de besluiten om negatieve gevolgen voor de boomvalken te voorkomen.

3. De stichting betoogt dat de besluiten in strijd met de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) en de Vogelrichtlijn zijn vastgesteld. Hierbij voert zij aan dat een jaarrond beschermd nest van boomvalken in het plangebied aanwezig is.

Voorts is ten onrechte een verklaring van geen bedenkingen verleend, nu het ingeroepen belang van een ruimtelijke ontwikkeling daarvoor onvoldoende is en andere bevredigende oplossingen bestaan. Verder is verzuimd om in aanmerking te nemen dat het gaat om een Rode lijstsoort, aldus de stichting.

4. Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) in werking getreden en is de Ffw ingetrokken. Uit artikel 9.10 van de Wnb volgt dat dit geschil nu het plan is vastgesteld voor 1 januari 2017 moet worden beoordeeld aan de hand van het voor die datum geldende recht.

5. Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

6. Met betrekking tot de boomvalken zijn door deskundigen drie rapporten en een notitie opgesteld. Allereerst het rapport "Sperwer en boomvalk in Kenniskwartier Noord te Amsterdam, mogelijke effecten van ontwikkelingen passend binnen het ontwerp bestemmingsplan" van Bureau Waardenburg van 3 oktober 2013. Voorts een notitie van Bureau Waardenburg van 18 juni 2015. Uit deze stukken komt naar voren dat de boomvalk zelf geen nesten maakt, maar gebruik maakt van nesten van met name kraaien. De soort komt eind april naar Nederland en zoekt in een ruime omgeving van de nestplaats uit het voorgaande jaar naar een nieuwe nestplaats. Binnen een territorium van een boomvalk huizen altijd verschillende paren zwarte kraaien, zodat de boomvalk ieder jaar een keuze uit alternatieven heeft. Hoewel het territorium, zoals de rij populieren langs de A10, jaren hetzelfde kan zijn, is de plek (boom) waar een nest wordt gebruikt vrijwel jaarlijks anders. Soms worden nesten twee jaar achtereen gebruikt.

Met betrekking tot het laatste heeft Lensink, werkzaam bij Bureau Waardenburg, ter zitting toegelicht dat het broedseizoen van boomvalken aanvangt nadat het broedseizoen van kraaien is afgelopen. Boomvalken maken gebruik van net verlaten nesten uit hetzelfde jaar. Een nest uit het voorgaande jaar is veelal niet meer in goede staat en voor boomvalken alleen opnieuw te gebruiken indien kraaien dat nest hebben hersteld. Boomvalken keren dan ook in de regel niet ieder jaar naar hetzelfde nest terug. Anders dan op de 'Aangepaste lijst jaarrond beschermde vogelnesten ontheffing Flora- en faunawet ruimtelijke ingreep' staat, kan bij nesten van boomvalken daarom niet van jaarronde bescherming worden gesproken.

Verder zijn de resultaten van veldonderzoeken in 2015 en 2016 in de gelijknamige rapporten "Roofvogelonderzoek Mahlerlaan Amsterdam" van Natuurbeleven van 15 juni 2015 en 29 september 2016 neergelegd. Gelet hierop, en voorgaande stukken, hebben de boomvalken in 2015 gebruik gemaakt van een nest in het plangebied. In de jaren ervoor en in 2016 hebben de boomvalken gebruik gemaakt van andere nesten in de nabije omgeving buiten het plangebied.

7. Onder deze omstandigheden, waarbij boomvalken in de regel niet ieder jaar naar hetzelfde nest terugkeren en dit voor de boomvalken in kwestie ook uit onderzoek is gebleken, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat nesten van boomvalken niet jaarrond beschermd zijn. Gelet hierop bestaat in het aangevoerde geen aanleiding voor het oordeel dat de besluiten zijn vastgesteld in strijd met artikel 11 van de Ffw, nu in dit geval niet kan worden gesproken van het wegnemen van een nest als bedoeld in dat artikel.

Voor zover dit anders is, bestaat in het aangevoerde geen aanleiding voor het oordeel dat de verleende verklaring op onjuiste gronden is verleend, nu niet gebleken is van verstoring met wezenlijke invloed. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat aan de verleende omgevingsvergunning onder meer het voorschrift is verbonden, dat drie kunstnesten, geschikt voor de boomvalk, voordat de boomvalk medio april terugkeert naar zijn broedgebied, dienen te worden opgehangen op een geschikte locatie, bij voorkeur binnen 1 tot maximaal 2 kilometer van het plangebied. Tenslotte acht de voorzieningenrechter van belang, dat niet is gebleken van andere bevredigende oplossingen voor de gewenste ontwikkeling op de Zuidas.

8. Gelet op het vorenstaande is voorshands evenmin gebleken dat onvoldoende rekening is gehouden met de omstandigheid dat het gaat om een Rode lijstsoort.

9. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor de verwachting dat de bestreden besluiten in de hoofdzaak niet in stand zullen kunnen blijven. Om die reden, en gelet op de belangen die zijn gemoeid met de verwezenlijking van de voorziene ontwikkelingen op de Zuidas, ziet hij aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. N.S.J. Koeman, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.S.S. Hupkes, griffier.

w.g. Koeman w.g. Hupkes

voorzieningenrechter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 februari 2017

635.