201802035/1/A1.
Datum uitspraak: 16 januari 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Verasun B.V., gevestigd te Eindhoven,
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) van 22 februari 2018 in zaken nrs. 17/3506 en 17/3469 in het geding tussen:
het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven.
Bij besluit van 15 december 2016 heeft het college Verasun onder oplegging van een dwangsom gelast om de overtreding van artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) en van artikel 2, onder A, van de planvoorschriften te beëindigen door het gebruik van het pand aan de Rooijakkersstraat 30 te Eindhoven (hierna: het perceel) ten behoeve van de verkoop van terrasoverkappingen, glaswanden, zonwering en aanverwante artikelen aan eindgebruikers te staken en gestaakt te houden.
Bij besluit van 14 december 2017 heeft het college het door Verasun daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 februari 2018 heeft de rechtbank onder meer het door Verasun daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Verasun hoger beroep ingesteld.
Het college en Gumax B.V. hebben beide een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bij besluit van 8 oktober 2018 heeft het college besloten over te gaan tot invordering van een dwangsom van € 25.000,00.
Verasun en Gumax hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 14 december 2018, waar Verasun, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. M.T.C.A. Smets, advocaat te Eindhoven, het college, vertegenwoordigd door mr. T.I. van Term, en Gumax, vertegenwoordigd door [gemachtigden] en mr. M.C.J. Swart, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.
1. Gumax verkoopt bouwmaterialen voor terrasoverkappingen en glazen schuifwanden aan bedrijven en particulieren vanuit een pand aan de Rooijakkersstraat 8 te Eindhoven. Gumax heeft op 24 april 2016 het college verzocht om handhavend op te treden tegen de detailhandelsactiviteiten van Sungear B.V., de rechtsvoorganger van Verasun op het perceel.
Een toezichthouder van de gemeente heeft op 10 mei 2016 de situatie op het perceel bekeken. Naar aanleiding daarvan heeft het college een vooraankondiging last onder dwangsom aan Verasun verzonden. Op 20 september 2016 heeft de toezichter opnieuw de situatie op het perceel bekeken. Op grond van deze controles heeft het college geconstateerd dat het pand op het perceel in gebruik was ten behoeve van de verkoop van terrasoverkappingen, glazen wanden, zonweringen en aanverwante artikelen aan particulieren en bedrijven, waarvan een deel in de showroom was uitgestald. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat dit gebruik detailhandel betreft en dat dit in strijd is met het geldende bestemmingsplan "De Hurk 1988". Bij besluit van 15 december 2016 heeft het college de last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 8 oktober 2018 is een invorderingsbeschikking met betrekking tot de last onder dwangsom genomen. Bij brief van 19 november 2018 is Verasun daartegen opgekomen. Bij brief van 29 november 2018 heeft Verasun gronden tegen de invorderingsbeschikking naar voren gebracht.
2. Verasun betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Het gebruik dat zij maakt van het pand betreft geen detailhandel, omdat zij haar goederen niet uitstalt ten verkoop, verkopen en/of leveren aan de uiteindelijke verbruiker en/of gebruiker. Deze uitstalling vindt plaats voor de verkoop aan wederverkopers.
2.1. Ten tijde van de besluiten van 15 december 2016 en van 14 december 2017 rustte op het perceel op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "De Hurk 1988" de bestemming "Overwegend industrie".
Artikel 1.10 van de planvoorschriften luidt:
"detailhandel: het bedrijfsmatig te koop aanbieden waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, verkopen en/of leveren van goederen aan de uiteindelijke verbruiker en/of gebruiker."
"groothandel: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, verkopen en/of afleveren van goederen aan wederverkopers, instelling of personen, die deze goederen in een door hen gedreven onderneming of instelling bedrijfsmatig aanwenden."
Artikel 2, onder A, luidt:
"De voor overwegend industrie aangewezen gronden zijn primair bestemd voor doeleinden van handel en bedrijf in de vorm van ambachtelijke, dienstverlenende, productie- en handelsbedrijven met bijbehorende bouwwerken waaronder dienstwoningen, (parkeer)terreinen en overige voorzieningen. Hieronder worden, voor zover in de voorschriften niet anders is bepaald, niet begrepen detailhandel, zelfstandige kantoren, al dan niet met publieksgerichte baliefunctie, en praktijkruimten alsmede prostitutiebedrijven en raamprostitutiebedrijven."
2.2. Op de zitting bij de rechtbank heeft Verasun beschreven welke activiteiten zij op het perceel ontplooit. Het pand heeft een verkoopoppervlakte van 800 m², 200 m² kantoor en 500 m² experience center. Zij werkt met een select aantal dealers. Die maken gebruik van de toonzaal. Dealers kunnen langskomen samen met particulieren. Er kan ter plaatse niets worden gekocht of meegenomen. In de toonzaal staan alleen demomodellen om inspiratie op te doen. Verasun heeft een aantal vaste zakenpartners (dealers) maar heeft ook contact met ZZP-er’s. De klant kan worden meegenomen of gestuurd. Verder heeft Verasun op de zitting bij de rechtbank bevestigd dat de werkwijze zoals toen op haar website was beschreven haar vaste werkwijze is. Op de website stond: "U (en uw eventuele installateur) bent als particulier van harte welkom in onze showroom voor een uitgebreid advies of wanneer u op zoek bent naar inspiratie. Wilt u er zeker van zijn dat onze adviseur voldoende tijd voor u heeft maak dan een afspraak. Met onze adviseur spreekt u uw wensen door aan de hand van de afmetingen en eventuele tekeningen/foto’s. Aan de hand van uw wensen laat onze adviseur de mogelijkheden in de toonzaal zien. Tenslotte maakt onze adviseur -soms na overleg met de installateur- een realistische begroting. Heeft u zelf geen installateur, dan kunt u gebruik maken van 1 van onze erkende zelfstandige installateurs/dealers." Op de zitting bij de Afdeling heeft Verasun bevestigd dat dit haar werkwijze was.
2.3. Die hiervoor beschreven werkwijze komt er op neer dat particulieren ook zonder installateur (dealer) kunnen komen, dat in de showroom advies wordt gegeven waarbij de wensen van de particulier aan de hand van afmetingen en eventuele tekeningen/foto’s worden doorgesproken, dat de adviseur in de showroom de mogelijkheden laat zien en dat de adviseur een realistische begroting maakt. Deze werkwijze is er op gericht om de particulier een terrasoverkapping, glaswand, zonwering of aanverwante artikel te verkopen. Dat de feitelijke aankoop en levering plaatsvindt via een installateur maakt dat niet anders. De rechtbank is terecht tot de conclusie gekomen dat het gebruik valt onder detailhandel zoals beschreven in artikel 1.10 van de planvoorschriften.
3. Verasun betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de detailhandelsactiviteiten voor het primaire besluit al waren beëindigd en dat ook hangende bezwaar geen sprake meer was van detailhandelsactiviteiten.
3.1. Op de zitting bij de Afdeling heeft Verasun bevestigd dat de hiervoor onder 2.2 beschreven werkwijze, haar werkwijze was voorafgaand aan het besluit van 15 december 2016 tot kort na de uitspraak van de rechtbank. In 2.3 is al geconcludeerd dat deze werkwijze detailhandel betreft.
4. Verasun heeft gehandeld in strijd met het bestemmingsplan. Het college was daarom bevoegd hiertegen handhavend op te treden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien
5. Verasun betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel niet als een bijzondere omstandigheid om van handhavend optreden af te zien heeft aangemerkt. Het college treedt immers niet op tegen andere detailhandelsactiviteiten op het bedrijventerrein "De Hurk".
5.1. Verasun heeft niet concreet gemaakt welke bedrijven op het bedrijventerrein ook detailhandelsactiviteiten verrichten in strijd met het bestemmingsplan waartegen het college niet optreedt. Het college heeft toegelicht dat het in het kader van het opstellen van een nieuw bestemmingsplan voor het bedrijventerrein een onderzoek zou doen naar alle activiteiten op het bedrijventerrein. In het geval geconstateerd zou worden dat illegale detailhandelsactiviteiten plaatsvinden, dan zou het college hiertegen optreden. Daarnaast heeft het college de vaste gedragslijn om te handhaven bij klachten. Op de zitting bij de Afdeling heeft het college toegelicht dat het onderzoek inmiddels is uitgevoerd en handhavend wordt opgetreden tegen illegale detailhandelsactiviteiten. Gelet op de gegeven toelichting bestaat geen grond voor het oordeel dat tegen illegale detailhandelsactiviteiten elders op het bedrijventerrein niet handhavend wordt opgetreden. Het handhavend optreden is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank heeft daarom terecht geconcludeerd dat in het beroep op het gelijkheidsbeginsel geen bijzondere omstandigheid bestond voor het college om van handhaving af te zien.
6. Bij besluit van 8 oktober 2018 heeft het college besloten tot invordering van een dwangsom van € 25.000,00 over te gaan.
Ingevolge artikel 5:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het hoger beroep mede betrekking op het besluit van 8 oktober 2018, omdat dit door Verasun wordt betwist.
7. Voor zover Gumax aan de orde stelt dat Verasun misbruik van recht maakt door op te komen tegen de invorderingsbeschikking, overweegt de Afdeling dat gelet op de criteria die daarvoor zijn aangelegd in de jurisprudentie van de Afdeling, zoals in de uitspraak van 19 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4129, geen sprake is van misbruik van recht.
8. Verasun betoogt dat geen dwangsom is verbeurd. Zij voert aan dat de last als omschreven in het besluit van 15 december 2016 niet is overtreden door het aan particulieren geven van een brief met een bescheiden korting.
8.1. Het college stelt zich op het standpunt dat op het perceel nog steeds detailhandelsactiviteiten worden gefaciliteerd. Particulieren die het bedrijf op het perceel bezoeken ontvangen een brief waarin deze worden verwezen naar de particuliere showroom van een andere vestiging en een korting wordt geboden tegen inlevering van de brief op elke opdracht. Het college wijst in dit verband op de uitspraak van de rechtbank waarin staat dat Verasun haar bedrijfsvoering zo dient aan te passen dat er geen particulieren meer komen in het pand op het perceel.
8.2. Van verbeurte van een dwangsom is slechts sprake indien de last als opgenomen in het handhavingsbesluit wordt overtreden. De last luidt dat de overtreding van artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en artikel 2, onder A, van de planvoorschriften dient te worden beëindigd door het gebruik van het pand ten behoeve van de verkoop van terrasoverkappingen, glaswanden, zonwering en aanverwante artikelen aan eindgebruikers te staken en gestaakt te houden. Deze last bevat niet de verplichting de bedrijfsvoering zo aan te passen dat in het pand op het perceel geen particulieren meer komen. Op 21 maart 2018 en 23 mei 2018 heeft de toezichthouder een controle gehouden. Uit het verslag van de toezichthouder over de controle op 23 mei 2018 volgt dat aan particulieren die zich in het bedrijfspand melden, wordt medegedeeld dat op die locatie niet aan particulieren wordt verkocht en dat zij een brief meekrijgen met informatie over de verkooplocatie aan Aalsterweg 72 te Eindhoven met een aanbod van een korting van 20 euro op een opdracht. Uit de controleverslagen volgt niet dat in het bedrijfspand nog producten als terrasoverkappingen, glaswanden, zonwering en aanverwante artikelen aan deze particulieren worden getoond. Ook volgt daaruit niet dat in het bedrijfspand daarover aan particulieren advies wordt gegeven of een begroting voor hen wordt opgesteld. Gelet op de hiervoor beschreven omstandigheden is er geen sprake van dat het pand na afloop van de begunstigingstermijn nog is gebruikt voor de verkoop van terrasoverkappingen, glaswanden, zonwering en aanverwante artikelen aan eindgebruiker, zoals omschreven in de last. De last is dus niet overtreden. Het rapport van Hofmann Bedrijfsrecherche B.V. van een bezoek op 27 november 2018 biedt geen grond voor een andere conclusie. Uit dat rapport volgt immers niet dat in het pand andere activiteiten plaatsvonden dan de activiteiten die de toezichthouder bij de controles had geconstateerd. De conclusie is dat geen dwangsom is verbeurd. Het college heeft daarom ten onrechte besloten tot invordering van een dwangsom over te gaan.
9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het beroep tegen het besluit van 8 oktober 2018 is gegrond. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 5:37, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
10. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van Verasun te worden veroordeeld.
11. Gumax heeft de Afdeling verzocht Verasun te veroordelen in de gemaakte proceskosten. Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, van de Awb kan een natuurlijk persoon slechts in de proceskosten worden veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Dit kan zich voordoen indien op grond van eerder over de aangelegenheid gedane rechtelijke uitspraak bij voorbaat onmiskenbaar vaststaat wat de uitkomst van de aangespannen procedure zal zijn. Het instellen van hoger beroep of het betwisten van de bijkomende beschikking heeft dan geen redelijke zin. Naar het oordeel van de Afdeling is daarvan in dit geval geen sprake, alleen al omdat dit de eerste procedure over deze kwestie is die bij de Afdeling voorligt. De Afdeling ziet dan ook geen grond om Verasun te veroordelen tot de vergoeding van de bij Gumax in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep opgekomen kosten.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven van 8 oktober 2018 gegrond;
III. vernietigt dat besluit;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven tot vergoeding van bij Verasun B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 768,00 (zegge: zevenhonderdachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.
w.g. Drop w.g. Pieters
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 16 januari 2019
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
