Uitspraken

202000288/2/A3

Datum uitspraak: 5 maart 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:

de burgemeester van Amsterdam,

verzoeker,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 11 december 2019 in zaak nr. 19/5271 19/5363 in het geding tussen:

[wederpartij A] en [wederpartij B]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 30 april 2019 heeft de burgemeester een aanvraag van [wederpartijen] om verlenging van een exploitatievergunning voor het [horecabedrijf] aan de [locatie] in Amsterdam afgewezen.

Bij besluit van 4 september 2019 heeft de burgemeester het door [wederpartijen] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 december 2019 heeft de rechtbank het beroep van [wederpartijen] gegrond verklaard, het besluit van 4 september 2019 vernietigd, de burgemeester opgedragen binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak en een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het [wederpartijen] moet worden toegestaan om de exploitatie van het [horecabedrijf] voort te zetten totdat er een nieuw besluit op hun bezwaar is genomen. Verder heeft de rechtbank het verzoek van [wederpartijen] om het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 20 februari 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.F.W. Boermans en mr. A.M. Ocko, en [wederpartij B], bijgestaan door [gemachtigde], zijn verschenen.

Overwegingen

1.    De van belang zijnde bepalingen uit de Richtlijn 2016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn) en de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) zijn opgenomen in de aangehechte bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

3.    Het verzoek strekt ertoe dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening wordt geschorst en te bepalen dat de burgemeester geen gevolg hoeft te geven aan de opdracht van de rechtbank om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

4.    [wederpartijen] zijn vennoten van [horecabedrijf]. Aan de weigering van de verlenging van de exploitatievergunning voor het café heeft de burgemeester in het bijzonder ten grondslag gelegd dat uit het uittreksel Justitiële Documentatie van 4 maart 2019 blijkt dat [wederpartij B] is gedagvaard wegens een overval met geweld in een hotelkamer op [2017] (hierna: de overval). Hiervoor heeft hij van 24 april tot 2 november 2018 in voorlopige hechtenis gezeten. Daarnaast heeft de burgemeester de volgende justitiële antecedenten van [wederpartij B] van belang geacht:

- Een veroordeling wegens het plegen van een snelheidsovertreding op 7 oktober 2016, een feit waarvoor hem twee maanden de rijbevoegdheid is ontzegd en een verkeersboete van € 650,00 is opgelegd;

- Een veroordeling tot 40 uur werkstraf met een proeftijd van twee jaar wegens openlijke geweldpleging op 31 oktober 2008;

- Een veroordeling tot twee maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar en 160 uur werkstraf wegens valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd in 2006;

- Een geldboete van ƒ 550 wegens ongeoorloofde afwezigheid als militair op 7 september 1998;

- Een geldboete van € 226,89 en een week voorwaardelijke hechtenis met een proeftijd van twee jaar wegens meerdere verkeersdelicten gepleegd op 7 september 1997;

- Een schuldigverklaring zonder strafoplegging wegens meerdere gevallen van diefstal, waaronder diefstal met geweld gepleegd op 26 maart 1995.

Volgens de burgemeester is het aannemelijk dat [wederpartij B] zich aan meerdere misdrijven en overtredingen heeft schuldig gemaakt. Op basis hiervan heeft hij zich op het standpunt gesteld dat [wederpartij B] van zodanig levensgedrag is dat de vrees gerechtvaardigd is dat het café onder leiding van [wederpartij B] een nadelige invloed zal hebben op het woon- en leefklimaat, de openbare orde en de veiligheid. Om die reden heeft hij gebruik gemaakt van zijn in artikel 3.11 van de APV neergelegde bevoegdheid tot het weigeren van de verlenging van de exploitatievergunning. Dit besluit heeft hij in bezwaar gehandhaafd.

5.    De rechtbank heeft het beroep van [wederpartijen] gegrond verklaard en het besluit van 4 september 2019 vernietigd. Zij heeft geoordeeld dat het begrip ‘levensgedrag’ uit artikel 3.11 van de APV niet voldoet aan de criteria uit artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Het begrip is niet duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en transparant en toegankelijk vanuit het oogpunt van de burger of beoogde dienstverrichter. Voordat hij de aanvraag deed, kon en hoefde [wederpartij B] niet te begrijpen dat de enkele verdenking van de overval al tot een negatief oordeel over zijn levensgedrag en daarmee tot weigering van de verlenging van de exploitatievergunning zou leiden. Ook de toelichting op artikel 3.11 van de APV maakt niet dat deze bepaling aan artikel 10 van de Dienstenrichtlijn voldoet. De overval is niet in of vanuit het café gepleegd en gesteld noch gebleken is dat dit feit in verband staat met de bedrijfsvoering van het café. De rechtbank is van oordeel dat door de wijze waarop de burgemeester het begrip ‘levensgedag’ invult niet valt uit te sluiten dat hij artikel 3.11 van de APV in dit geval willekeurig heeft toegepast.

6.    De burgemeester heeft hoger beroep ingesteld tegen dit oordeel. Hij betoogt dat het begrip ‘levensgedrag’ niet in strijd is met het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat er geen beperkgingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. In de Amsterdamse regelgeving zijn alleen die feiten en omstandigheden van iemands levensgedrag van belang die, als de betreffende persoon een horecabedrijf gaat exploiteren, een mogelijk negatief effect op het woon- en leefmilieu of de openbare orde hebben. Daarnaast wijst de burgemeester op de door hem gehanteerde vaste gedragslijn dat hij in beginsel slechts kijkt naar feiten die zich vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag hebben voorgedaan. Gedrag van daarvoor speelt alleen een rol als zich in die vijf jaar relevante feiten hebben voorgedaan. Volgens de burgemeester is de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan dat alleen zaken die zich in de inrichting hebben voorgedaan een rol kunnen spelen bij de invulling van het begrip levensgedrag. In de toelichting op artikel 3.11 van de APV worden inderdaad feiten genoemd die zich in de inrichting hebben voorgedaan, maar dat zijn slechts voorbeelden. In de toelichting is ook vermeld dat het levensgedrag reden kan zijn om de vergunning te weigeren als de exploitant eerder of elders een slechte staat van dienst heeft. Bovendien zou de term ‘levensgedrag’ in de APV zinledig zijn als het alleen om feiten gaat die zich in de inrichting hebben voorgedaan, omdat dan het begrip ‘bedrijfsvoering’ dat in artikel 3.11, derde lid, onder d, van de APV wordt genoemd voldoende zou zijn. In het concrete geval had [wederpartij B] moeten begrijpen dat geweldpleging (ook als die buiten de inrichting plaatsvindt) reden is om de exploitatievergunning te weigeren, aldus de burgemeester. Volgens de burgemeester is er een patroon van geweldpleging door [wederpartij B]. Daarmee bestaat vrees voor gebruik van geweld door [wederpartij B] in de toekomst. Dat is, gelet op het woon-en leefmilieu en de openbare orde in de omgeving, niet te combineren met een verantwoorde uitoefening van de functie van leidinggevende in een horecabedrijf. Daarnaast heeft [wederpartij B] andere delicten gepleegd die het beeld van hem verder kleuren. De burgemeester betoogt dat hij op basis van de uitspraak van de rechtbank van 11 december 2019 niet anders kan dan de exploitatievergunning verlengen, hetgeen hij een onverantwoord besluit vindt. Op voorhand is volgens hem duidelijk dat de uitspraak van de rechtbank geen stand kan houden. Dat is reden voor toewijzing van de voorlopige voorziening dat geen nieuw besluit op bezwaar hoeft te worden genomen. Nu het onverantwoord is de exploitatie voort te zetten, moet de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening worden geschorst, aldus de burgemeester.

6.1.    De burgemeester heeft in het concrete geval beoordeeld of het levensgedrag van [wederpartij B] aan verlenging van de vergunning in de weg staat. Zoals vermeld in de toelichting op artikel 3.11 van de APV wordt met de weigeringsgrond uit het tweede lid onder e beoogd exploitanten te weren die een slechte staat van dienst hebben. Weigering van de vergunning is mogelijk als is gebleken dat een exploitant eerder of elders een slechte staat van dienst heeft. Uit het enkele feit dat in de toelichting enkele voorbeelden zijn vermeld van overtredingen die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het levensgedrag, waaronder betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting, volgt niet dat de burgemeester slechts rekening mag houden met feiten en omstandigheden die gerelateerd zijn aan de exploitatie van een inrichting dan wel die zich hebben afgespeeld in de inrichting. Daar komt bij dat als het slechts zou gaan om feiten en omstandigheden die daaraan wel zijn gerelateerd, de weigeringsgrond uit artikel 3.11, derde lid, aanhef en onder e, van de APV zinledig is, aangezien onderdeel d van datzelfde lid al de bevoegdheid geeft om de vergunning te weigeren bij feiten en omstandigheden die in relatie staan tot de inrichting.

De burgemeester hanteert de vaste gedragslijn dat slechts feiten die zich hebben voorgedaan in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van een besluit op de aanvraag in de beoordeling van de aanvraag betrokken worden. Hebben zich in die periode geen feiten voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van een exploitant, dan zal de vergunning om redenen ontleend aan het levensgedrag niet worden geweigerd. Als zich in die periode wel voorvallen hebben voorgedaan, dan kijkt de burgemeester ook naar de voorvallen in het verdere verleden om te bezien of er een patroon van zodanig levensgedrag valt te ontwaren dat het woon- en leefmilieu of de openbare orde in de omgeving van het horecabedrijf mogelijk negatief wordt beïnvloed.

In het voorliggende geval heeft de burgemeester met name de verdenking dat [wederpartij B] betrokken is geweest bij de overval met geweld van belang geacht. Dit feit valt binnen de terugkijktermijn net als een veroordeling voor een snelheidsovertreding. Buiten de terugkijktermijn heeft de burgemeester verschillende antecedenten aangetroffen: openlijke geweldpleging, valsheid in geschrifte, ongeoorloofde afwezigheid als militair, meerdere verkeersdelicten en verschillende diefstallen, waaronder diefstal met geweld. Van enige van deze feiten heeft [wederpartij B] ter zitting bij de voorzieningenrechter zelf medegedeeld dat hij daarbij betrokken was. Van de overval met geweld bestrijdt hij weliswaar dat hij betrokken was, maar de omstandigheid dat hij niet is veroordeeld voor dit feit maakt niet dat de burgemeester de lopende strafzaak wegens verdenking van de overval niet in de beoordeling mocht betrekken. Daarbij komt dat [wederpartij B] zes maanden in voorlopige hechtenis heeft gezeten wegens de verdenking van dit feit. Op basis hiervan mocht de burgemeester het aannemelijk achten dat [wederpartij B] betrokken was bij de overval. De burgemeester mocht zich op het standpunt stellen dat de verdenking van dit feit in samenhang met de eerdere antecedenten een patroon van strafbare feiten laat zien. Daardoor is het levensgedrag van [wederpartij B] van dien aard dat de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting nadelig worden beïnvloed door de aanwezigheid van het café. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het in beginsel voldoende duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, transparant en toegankelijk genoeg om iemand zijn levensgedrag tegen te werpen en is dus geen sprake van strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Daarom mocht de burgemeester de verlenging van de exploitatievergunning weigeren en dient om die reden het verzoek van de burgemeester tot het treffen van een voorlopige voorziening te worden toegewezen.

7.    De voorzieningenrechter ziet aanleiding de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening te schorsen en te bepalen dat de burgemeester geen gevolg hoeft te geven aan de opdracht van de rechtbank om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening de door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam getroffen voorlopige voorziening, inhoudende dat het [wederpartij A] en [wederpartij B] moet worden toegestaan om de exploitatie van het [horecabedrijf] voort te zetten totdat er een nieuw besluit op hun bezwaar is genomen;

II.    bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de burgemeester van Amsterdam geen nieuw besluit op bezwaar hoeft te nemen voordat de Afdeling op het hoger beroep heeft beslist.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.

w.g. Wortmann    w.g. Niane-van de Put

voorzieningenrechter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2020

805.

 

BIJLAGE

 

Dienstenrichtlijn

Artikel 10

Vergunningsvoorwaarden

1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a) niet-discriminatoir;

b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredig met die reden van algemeen belang;

d) duidelijk en ondubbelzinnig;

e) objectief;

f) vooraf openbaar bekendgemaakt;

g) transparant en toegankelijk.

[…]

APV 2008

Artikel 3.8 Exploitatie van een horecabedrijf

1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.

[…]

Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden

[…]

2. De burgemeester kan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.

3. Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met:

[…]

d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en

e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.

Toelichting op Artikel 3.11 Bijzondere weigeringsgronden

[…]

Het derde lid geeft meer concreet inhoud aan de discretionaire bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid. Hierin wordt de model-APV grotendeels gevolgd. Toegevoegd zijn de criteria ‘de wijze van bedrijfsvoering en het levensgedrag van de exploitant en de leidinggevende’. Een vergunning moet geweigerd kunnen worden aan een exploitant van wie is gebleken dat hij eerder of elders op dit punt een slechte staat van dienst heeft.

Te denken valt bijvoorbeeld aan betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen, dan wel aan nalatigheid bij het treffen van voorzorgsmaatregelen in de bedrijfsvoering. Mutatis mutandis geldt hetzelfde als een leidinggevende wordt opgevoerd die zich aan dergelijk gedrag schuldig heeft gemaakt.