Uitspraken

Artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

" Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen (…) "

Het begrip 'abonnee' is in artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw gedefinieerd als volgt:

" natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten; "

Het voorgaande betekent dat het besluit tot oplegging van de boete wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid, Tw, voor zover dat is gebaseerd op de aanname dat in 339.253 gesprekken het recht van verzet niet aan abonnees is aangeboden, in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht een deugdelijke feitelijke grondslag ontbeert. ACM heeft in zoverre niet voldoende overtuigend bewezen dat NLE het bepaalde in artikel 11.7, vierde lid, Tw heeft overtreden.

Het College zal thans ingaan op de stellingen van NLE die zich (mede) richten tegen de boete opgelegd voor het niet respecteren van het recht van verzet.

Respecteren recht van verzet

Artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

" Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen (…) "

De tekst van de bepaling laat geen andere lezing toe dan dat het niet (meer) is toegestaan de betrokken abonnee te bellen zodra deze te kennen heeft gegeven dat hij geen (commerciële) communicatie van het bellende bedrijf meer wenst te ontvangen ("verzetmelding"). Dat in deze bepaling – zoals NLE vaststelt – geen termijn is opgenomen waarbinnen de beller de kennisgeving dient te verwerken, kan niet worden geconstrueerd als aanwijzing dat de wetgever het bellende bedrijf desondanks enige verwerkingstijd heeft willen toestaan, in die zin dat het bedrijf de abonnee gedurende die tijd zou mogen blijven bellen. In de parlementaire geschiedenis (in het bijzonder de Memorie van toelichting, TK 2002-2003, 28851, nr. 3) zijn hiervoor ook geen aanwijzingen voorhanden, noch blijkt daaruit anderszins dat de wettekst op dit punt niet strookt met de bedoeling van de wetgever. De door NLE bepleite uitleg van artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) kan derhalve niet worden gevolgd.

De door NLE getrokken vergelijking met de verwerkingstijd die aan de orde is bij het BMNR leidt het College niet tot een ander oordeel. Het BMNR is in het leven geroepen bij de per 1 oktober 2009 in werking getreden wijziging van artikel 11.7 Tw (TK 2007-2008, 30661, nr. 8) en is nader geregeld in het Besluit bel-me-niet-register van 26 februari 2009 (Staatsblad 2009, 129). Het gaat hier om een landelijk register waarin abonnees op hun verzoek worden opgenomen indien zij (een bepaald type) ongevraagde communicatie in het geheel niet (meer) wensen te ontvangen. Dit register heeft een aanvullende functie naast de reeds bestaande en hier in geding zijnde mogelijkheid voor de abonnee om in een concreet geval aan een beller te kennen te geven dat hij van (specifiek) die beller geen (nadere) communicatie wenst te ontvangen. Een aanmelding voor het BMNR wordt op landelijk niveau verwerkt en leidt ertoe dat het eenieder verboden is de betrokken abonnee voor ongevraagde communicatie te benaderen; voor de verwerking van deze aanmelding dient een aantal logistieke stappen te worden gezet, waarvoor op grond van het Besluit BMNR bepaalde termijnen gelden. Hierin onderscheidt die aanmelding zich van een verzetmelding, die is gericht tot een concrete beller en deze ook meteen bereikt. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de aanmelding voor het landelijke BMNR daarmee een ander karakter heeft dan een tot een concrete beller – in dit geval NLE – gerichte verzetmelding. Dat voor verwerking van de aanmelding voor het BMNR bepaalde termijnen gelden betekent niet dat voor het respecteren van gedane verzetmeldingen een verwerkingstijd zou moeten worden aangenomen.

Het betoog van NLE dat ACM eerst in het ST 2011 – en dus na de in geding zijnde overtredingen – kenbaar heeft gemaakt dat verzetmeldingen onmiddellijk moeten worden gerespecteerd, mist feitelijke grondslag. Reeds in het ST 2006 van 16 mei 2006 (p. 2) wordt over artikel 11.7, vierde lid, Tw (oud) immers opgemerkt dat de "opt-out keuze [de verzetmelding] […] door het bedrijf onvoorwaardelijk, direct en zonder kosten voor de abonnee [dient] te worden geregistreerd en gerespecteerd".

Structurele afname klachten

NLE stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat haar geen boete zou worden opgelegd nu ACM haar bij brief van 24 maart 2009 had meegedeeld pas handhavend optreden te overwegen, indien de over NLE (via ConsuWijzer) ingediende klachten vanaf maart 2009 niet aanzienlijk en structureel zouden zijn afgenomen; naar opvatting van NLE is deze afname verwezenlijkt. ACM bestrijdt dit en verwijst daartoe naar een staafdiagram dat het aantal over NLE ingediende klachten in de eerste 28 weken van 2009 weergeeft. De juistheid van dit staafdiagram is niet in geschil. Aan de hand van het staafdiagram kan worden vastgesteld dat met name in april 2009 nog een substantieel aantal klachten over NLE is ingediend, waarbij dit aantal bovendien hoger ligt dan in maart 2009. Ten opzichte van maart 2009 is dus sprake van een toename, niet van een afname. Reeds daarom kon NLE naar het oordeel van het College aan de brief van 24 maart 2009 niet het vertrouwen ontlenen dat haar geen boete zou worden opgelegd. Dat het aantal klachten vanaf april 2009 tot juni 2009 wel een dalende tendens vertoont, maakt dat niet anders.

Dat NLE per juli 2009, zoals zij stelt, haar telemarketingactiviteiten (althans voorlopig) heeft gestaakt en dat zij dit ACM op voorhand heeft meegedeeld, is op zichzelf genomen geen omstandigheid die ACM ervan had dienen te weerhouden voor de in geding zijnde overtredingen een boete op te leggen. Niet valt immers in te zien – en NLE heeft ook niet betoogd – dat deze omstandigheid afdoet aan (de ernst en verwijtbaarheid van) de overtredingen zoals die aan de boete ten grondslag zijn gelegd.

Bewijsfout

Het College overweegt dat de telfout waarop NLE wijst verband houdt met de door ACM verrichte analyse van de bij de callcenters aangetroffen belbestanden. Van de analyse is in paragraaf 5.3 van het boeterapport en in bijlage 21 bij dat rapport verslag gedaan. De uitkomst van deze analyse heeft ACM ten grondslag gelegd aan haar vaststelling dat NLE in 32.105 gevallen het recht van verzet niet heeft gerespecteerd. NLE meent dat hierbij ten onrechte een aantal correct verwerkte verzetmeldingen buiten beschouwing is gelaten.

ACM betwist niet dat de telfout is opgetreden, maar stelt zich op het standpunt dat deze geen invloed heeft op het aantal overtredingen. Het College onderschrijft dit standpunt. Het aantal overtredingen waarop de boete voor het niet respecteren van het recht van verzet is gebaseerd, vloeit voort uit een directe telling van de telefoonnummers waaruit ACM op basis van de analyse van de belbestanden (en de "resultaatbestanden") de conclusie heeft getrokken dat deze ondanks een eerder gedane verzetmelding opnieuw namens NLE zijn gebeld. Dit aantal niet gerespecteerde verzetmeldingen kan niet lager worden doordat een aantal gevallen waarin het recht van verzet correct is aangeboden en verwerkt, bij die telling niet is onderkend. De door NLE bedoelde bewijsfout kan derhalve niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.

Getuigenbewijs

Het betoog van NLE komt erop neer dat ACM bij de oplegging van de boete ten onrechte heeft aangenomen dat van NLE als grote telemarketeer meer inspanning mag worden verwacht om zich te houden aan de telemarketingsregels. ACM stelt dat NLE wel degelijk een bijzondere zorgplicht ("Garantenstellung") heeft, maar dat deze voor de boete geen consequenties heeft gehad.

Het College overweegt dat NLE zich met haar betoog in het bijzonder richt tegen hetgeen ACM bij randnummer 113 van het primaire besluit heeft opgemerkt, waarvan de strekking is dat wanneer partijen die op grote schaal telemarketingactiviteiten verrichten, te kort schieten in de naleving van juist de verplichtingen die zien op telemarketing, dat extra zwaar weegt. Hoewel deze opmerking op zichzelf genomen zou kunnen doen vermoeden dat ACM NLE de overtredingen extra zwaar heeft aangerekend, blijkt uit de context van de opmerking dat ACM hiermee reageert op de bij randnummer 111 van het primaire besluit weergegeven argumentatie van NLE dat het aantal overtredingen van NLE moet worden bezien in relatie tot de grote schaal waarop zij telemarketing bedreef. Het College begrijpt hieruit dat ACM enkel heeft willen motiveren dat de omvang van NLE's telemarketingactiviteiten op zichzelf niet tot een geringere mate van verwijtbaarheid van de in absolute aantallen geconstateerde overtredingen leidt. Het College leest de opmerking dus niet zo dat ACM in de grote schaal van NLE's telemarketingactiviteiten – en de daaraan volgens ACM gekoppelde bijzondere zorgplicht – een zelfstandige grond heeft gezien om tot een verhoogde verwijtbaarheid te komen. Ook overigens ontbreken aanknopingspunten voor de aanname dat de door ACM gestelde bijzondere zorgplicht een hogere boete tot gevolg heeft gehad. Gelet hierop komt voor de beoordeling van de opgelegde boete geen belang toe aan – en kan het College dus in het midden laten – de vraag of ACM terecht van het bestaan van een bijzondere zorgplicht is uitgegaan.

Conclusie