Uitspraken

[BV 1] benadrukt in haar incidenteel hoger beroep dat de Wjsg niet van toepassing is op het informele (telefonisch) overleg tussen de ambtenaren van VROM-IOD en de ambtenaren van ACM. Ook is de Wjsg niet van toepassing op de bespreking(en) waarin ambtenaren van VROM-IOD ambtenaren van ACM inzage hebben verleend in de door hen verkregen telefoontapgegevens. Voor zover ACM stelt dat het overleg over de inhoud van de tapgegevens inherent is aan de verstrekking zelf, bestrijdt [BV 1] dit. Hier is geen enkele wettelijke basis voor. Daarbij moet ook steeds worden bedacht dat het hier ging om afgeluisterde en vastgelegde telefoongesprekken: Dergelijke handelingen vormen een zeer zware inbreuk op de privacy van betrokkenen die slechts onder strikte voorwaarden rechtmatig is.

Voorts bestrijdt [BV 1] de stelling van ACM dat strafvorderlijke gegevens alle gegevens zijn die in het kader van een strafvorderlijk onderzoek zijn verkregen. Dat is in ieder geval onjuist, gelet op de wettelijke definitie van het begrip strafvorderlijke gegevens. De in het kader van een strafvorderlijk onderzoek verkregen gegevens moeten in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg zijn verwerkt. Uit de wetsgeschiedenis van de Wsjg blijkt duidelijk dat de wetgever niet een basis wilde bieden om alle gegevens die worden verkregen in het kader van strafvorderlijk onderzoek te verstrekken. Het gaat om stukken die zijn opgenomen in de processtukken en verwerkt in een strafdossier. Dit ligt ook daarom in de rede omdat bij het gebruik van vergaande opsporingsbevoegdheden, zoals het tappen van telefoonverkeer, een grote hoeveelheid gegevens wordt verkregen. Die mogen alleen worden gebruikt en verwerkt, indien dat van belang is voor het geautoriseerde doel: voor het onderzoek naar strafrechtelijke inbreuken die zo ernstig zijn dat het tappen van telefoonverkeer voor de vervolging daarvan toelaatbaar is. Gegevens die in dat verband worden verkregen maar die voor het desbetreffende strafrechtelijke onderzoek niet relevant kunnen zijn, dienen ingevolge de op Nederland rustende verplichtingen uit het EVRM te worden vernietigd. Het gaat dus, ook volgens de rechtbank, om de vraag of de verstrekte tapgegevens onderdeel waren van het strafdossier. De Wjsg bevat zelf niet een definitie van het begrip strafdossier. Volgens de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg (Kamerstukken II, 2002-2003, 28 886, nr. 3) omvat het strafdossier alle stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Dat is ook de betekenis die in de strafrechtelijke rechtspraak en praktijk wordt gegeven aan het begrip strafdossier. De rechtbank gaat ervan uit dat de wetgever het begrip strafdossier in de Wjsg een ruimere betekenis heeft willen geven, zonder dat de wetgever die op enige manier duidelijk heeft gemaakt of heeft gemotiveerd. Dat oordeel overtuigt volgens [BV 1] niet.

[BV 2] , [BV 3] en [BV 4] stellen in hun incidenteel hoger beroep dat de tapgegevens die door het OM aan ACM zijn verstrekt niet tot het strafdossier behoren en reeds om die reden niet verstrekt hadden mogen worden op grond van de Wjsg. ACM bepleit een ruimere uitleg op grond van onder meer een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0047) en ook de rechtbank hanteert een ruimere opvatting. [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] wijzen er in dat verband op dat volgens de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg ter zake van het begrip “strafdossier” een uitdrukkelijk verband wordt gelegd met het doel van het strafvorderlijk onderzoek, dus de verdenking waarop het strafvorderlijk onderzoek is gestoeld. De opname in digitale systemen waaronder Compas brengt volgens [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] geen verruiming met zich. Dit zijn geen systemen waarin tapgegevens worden bewaard. Bovendien is van belang dat het volgens de wetgever bij strafvorderlijke gegevens moet gaan om stukken die in het dossier zijn gevoegd. Wat nu juist niet tot het strafdossier behoort zijn tapgegevens die niet in de vorm van een uitgewerkt tapverslag in het strafdossier tegen een verdachte zijn gevoegd en die niet door het OM zijn geselecteerd als relevant voor de strafzaak, noch op verzoek van bijvoorbeeld de verdediging aan dat strafdossier zijn toegevoegd. In het Wetboek van Strafvordering wordt ter zake van gegevens verkregen door de inzet van het opsporingsmiddel aftappen van vertrouwelijke communicatie ook een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds wel en anderzijds niet in het strafdossier gevoegde stukken voor wat betreft de bewaartermijn. Dit toont volgens [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] ook aan dat het begrip strafdossier de door hen bepleite restrictievere betekenis moet worden gegeven en dat de rechtbank dit begrip ten onrechte ruimer uitlegt. De Memorie van Toelichting bevat daarnaast diverse sterke aanwijzingen dat het bij de verstrekking op grond van de Wjsg ook in materiële zin moet gaat om strafvorderlijke gegevens in verband met de scope van het strafrechtelijk onderzoek zelf.

Niet in geschil is dat het strafvorderlijk onderzoek van VROM-IOD was gericht op milieudelicten. De tapgegevens die aan ACM zijn verstrekt vallen buiten de scope van dat onderzoek en het strafdossier. Dat blijkt niet alleen uit het spin-off proces-verbaal dat specifiek met het oog op de verstrekking is opgemaakt, maar ook uit het verslag van ambtshandelingen waarin een verslag wordt gegeven van een gesprek tussen medewerkers van de ACM en een medewerker van VROM-IOD op
28 april 2010. Hieruit blijkt dat de tapverslagen en andere overgedragen informatie niet tot het strafdossier behoorden, ook niet op verzoek van de verdediging van [BV 2] , en niets van doen hadden met de scope van het ToTo-onderzoek.

Tot slot betwisten [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] dat de tapgegevens rechtmatig zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek. In het ToTo-onderzoek is niet voldaan aan de eisen die artikel 27 Sv stelt: er was geen aanwijsbaar strafbaar feit en evenmin sprake van feiten en omstandigheden die objectief gezien voldoende aanleiding gaven voor een verdenking.

ACM stelt in reactie op de incidenteel hoger beroepen van [BV 1] , van [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] en van [BV 5] dat onbetwist is dat de opnamen en verslagen van de tapgesprekken rechtmatig zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek naar mogelijke overtredingen van de Wet milieubeheer en dat de rechter-commissaris in verband met die verdenking machtiging heeft verleend voor het plaatsen van telefoontaps. Voorts moet het opslaan en bewaren van de geluidsbestanden en het maken van processen-verbaal van de opgenomen telefoongesprekken ten behoeve van het onderzoek worden aangemerkt als het verwerken van strafvorderlijke gegevens. Zowel de geluidsbestanden als de beknopte transcripties zijn in het ToTo-dossier opgenomen in een digitaal bestand, zodat sprake is van ‘langs geautomatiseerde weg verwerken’. Dat is niet alleen het geval omdat deze zijn vastgelegd op informatiedragers, maar ook omdat VROM-IOD ervoor heeft gekozen om deze in het ToTo-strafdossier op te nemen en te bewaren ten behoeve van de strafzaak.

De rechtbank heeft volgens ACM voor haar oordeel terecht steun gevonden in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg: strafvorderlijke gegevens kunnen zijn opgenomen in de processtukken en het begrip ‘processtukken’ wordt in de praktijk ruim opgevat. ACM wijst er overigens op dat er geen sprake is van een noodzakelijke koppeling met de processtukken. Evenmin is het ‘verwerken’ van strafvorderlijke gegevens beperkt tot het ‘voegen’ bij de processtukken. Dat volgt niet uit de Memorie van Toelichting.

In dit geval zijn de tapgegevens in het strafdossier verwerkt, omdat niet viel uit te sluiten dat deze in enig stadium van het strafproces relevantie zouden kunnen hebben voor de beantwoording van de vragen waarop de artikelen 348 en 350 Sv betrekking hebben.

Daarnaast stelt ACM dat er geen noodzakelijke materiële koppeling is van strafvorderlijke gegevens met het onderwerp van het strafvorderlijk onderzoek in de zin van de verdenking waarop het onderzoek is gebaseerd. Artikel 39f Wjsg bevat juist een regeling voor verstrekking aan derden van materiaal dat met het oog op een strafvorderlijke doelstelling is verzameld, voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden. De bepalingen in het Wetboek van Strafvordering over het voegen van onder meer tapgegevens bij de processtukken (artikel 126aa Sv) en het bewaren en vernietigen van onder meer tapgegevens (artikel 126cc Sv) zeggen niets over de invulling van het begrip ‘strafvorderlijke gegevens’ in de zin van de Wjsg. De Wjsg verwijst hier ook niet naar.

Dat het om bijvangst zou gaan die om die reden niet zou kwalificeren als strafvorderlijke gegevens en vernietigd had moeten worden, volgt ACM niet. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan niet worden afgeleid dat de in dit geval aan ACM verstrekte gegevens buiten het doel voor het plaatsen van de taps vallen, noch buiten de in de Wjsg genoemde doeleinden waarvoor strafvorderlijke gegevens mogen worden verwerkt. Evenmin volgt hieruit dat artikel 8 EVRM tot vernietiging van de desbetreffende gegevens zou verplichten.

Het College overweegt als volgt. Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, Wjsg wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder strafvorderlijke gegevens verstaan: persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het Openbaar Ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg verwerkt.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat de aan ACM overgedragen telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens in de zin van vorengenoemde bepaling. Uit de door de rechtbank aangehaalde passages uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg vloeit voort dat de wetgever het begrip ‘strafdossier’ in deze wetsbepaling ruim heeft bedoeld. Het College wijst in dit verband tevens op r.o. 3.4.6 van het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 inzake Trafigura (ECLI:NL:HR:2012:BV3436), waarin onder meer is overwogen dat een strafdossier betrekking kan hebben op meer feiten dan waarvoor het Openbaar Ministerie een vervolging instelt. De stelling van [BV 1] , van [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] en van [BV 5] dat de tapgegevens geen strafvorderlijke relevantie hebben en kwalificeren als bijvangst, om welke reden dit materiaal niet in het strafdossier thuishoort, wordt door het College reeds hierom niet gevolgd. Voorts viel, zoals ACM heeft gesteld, in dit geval niet uit te sluiten dat de tapgegevens in enig stadium van het strafproces relevantie zouden kunnen hebben voor de beantwoording van de vragen waarop de artikelen 348 en 350 Sv betrekking hebben. Dat de tapgegevens niet rechtmatig zouden zijn verkregen, zoals [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] stellen, omdat in het ToTo-onderzoek niet zou zijn voldaan aan de eisen die artikel 27 Sv aan een strafvorderlijk onderzoek stelt, doet er niet aan af dat ze deel uitmaken van het strafdossier.

In ieder geval geldt dat de tapgegevens digitaal zijn opgeslagen en in zoverre langs geautomatiseerde weg zijn verwerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het begrip ‘verwerking van persoonsgegevens’ in artikel 1, aanhef en onder b, van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), waarnaar in artikel 1, aanhef en onder g, Wjsg wordt verwezen, ruim is omschreven: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens.

Gelet op het voorgaande slagen de incidenteel hoger beroepen van [BV 1] , van [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] en van [BV 5] op dit onderdeel niet.

Verstrekking van de telefoontaps aan ACM

Verstrekking onder de Wjsg is volgens ACM pas onrechtmatig of in strijd met artikel 8 EVRM, indien de verstrekking niet noodzakelijk kan worden geacht met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de verstrekking niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat is hier niet gebleken en ook niet getoetst door de rechtbank.

Er is voorts volgens ACM geen grond voor het oordeel dat de afweging van de officier van justitie dient te blijken op het moment van verstrekking. De Wjsg noch artikel 8 EVRM vereist dat de afweging van de officier van justitie voorafgaand aan de verstrekking kenbaar wordt gemaakt aan de ontvangende instantie.

In dit verband verwijst ACM naar het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV3436). Hieruit blijkt dat de rechter ook achteraf en zelfstandig kan beoordelen of er een rechtsgrond is voor verstrekking van strafvorderlijke gegevens en daarbij niet is beperkt tot de wetsbepaling waarop de officier van justitie de verstrekking heeft gebaseerd.

De ten tijde van de verstrekking gegeven motivering is bovendien niet beslissend voor de rechtmatigheid van de verstrekking. Niet (de rechtmatigheid van) de motivering om tot verstrekking over te gaan ligt voor, maar (de rechtmatigheid van) de verstrekking zelf. De rechter kan dat achteraf en zelfstandig toetsen. Daarvoor is niet vereist dat op het moment van de verstrekking inzicht wordt geboden in de afweging die aan de verstrekking vooraf is gegaan.

Toetsing van de rechtmatigheid van de verstrekking van de gegevens in de procedure tegen het boetebesluit van ACM is niet noodzakelijk om rechtsbescherming tegen de verstrekking te waarborgen. De Wjsg kent een systeem van rechtsbescherming bij de civiele rechter. In de zogenoemde Limburgse Bouw-zaken (zie de uitspraak van het College van heden inzake nrs. 13/522, 13/523 en 13/529; ECLI:NL:CBB:2015:193) is hiervan ook gebruik gemaakt.

De beslissing om op de voet van artikel 39f Wjsg strafvorderlijke gegevens aan een derde te verstrekken is geen door de bestuursrechter toetsbaar besluit in de zin van de Awb. Een kenbare motivering is (ook) daarom niet vereist. De verstrekking door de officier van justitie is een feitelijke handeling, die door de civiele rechter kan worden getoetst. Zou de bestuursrechter deze feitelijke handeling ook (indringend) kunnen toetsten, dan zou dat leiden tot een doorkruising van de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter. Een grondslag voor een motiveringsverplichting voor de officier van justitie ontbreekt ook.

Evenmin is vereist dat de ontvangende instantie de gegevens pas in ontvangst mag nemen nadat de juistheid van de afweging van de officier van justitie nog eens (indringend) is getoetst door die ontvangende instantie. Er rust op ACM geen vergewisplicht als bedoeld in artikel 3:9 Awb. De zorgvuldigheid van de afweging van de officier van justitie zegt niets over de waarde die ACM aan de verstrekte tapgegevens kan hechten. De zorgvuldigheidsplicht van artikel 3:2 Awb gaat niet zo ver dat ACM zich een zelfstandig oordeel moet vormen over de rechtmatigheid van de verstrekking met alle daarbij behorende afwegingen, aldus ACM.

De ontvangende derde zal veelal onvoldoende inzicht hebben in de strafrechtelijke achtergronden en positie van de verdachte om deze afweging te kunnen maken of toetsen. De wetgever heeft de officier van justitie bij uitstek geschikt geacht.

Alle verstrekkingen aan ACM hebben plaatsgevonden met voorafgaande toestemming van de officier van justitie. Er waren geen contra-indicaties in de zin van de Aanwijzing, zodat toestemming van de officier van justitie volstond. De contra-indicatie dat de zaak nog niet was beoordeeld, deed zich in het onderhavige geval niet voor. Aangezien in dit geval de te verstrekken gegevens betrekking hadden op een mogelijke overtreding van artikel 6 Mw en het strafrechtelijk onderzoek daar niet op was gericht, heeft de officier van justitie buiten de kaders van een vervolgingsbeslissing beoordeeld of de te verstrekken gegevens voldoende betrouwbaar waren en een voldoende ernstig vermoeden rechtvaardigden van overtreding van artikel 6 Mw. Om een vergelijkbare reden hoefde niet te worden gewacht op een vonnis van de strafrechter. Zodanig vonnis zou immers geen veroordeling kunnen inhouden wegens overtreding van artikel 6 Mw. Bovendien was sprake van spoedeisend belang. Uit de strafvorderlijke gegevens bleek immers dat op grote schaal sprake was van verboden prijsafspraken.

Het in de rechtspraak ontwikkelde criterium voor het gebruik van (mogelijk) onrechtmatig verkregen bewijs is dat dit alleen dan niet gebruikt kan worden in een bestuursrechtelijke procedure, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik hiervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Vooropgesteld moet worden dat het in ontvangst nemen van de telefoontaps door ACM op zichzelf geen inbreuk vormt op artikel 8 EVRM. Voor de vraag of ACM de verstrekte tapgegevens als bewijs kan gebruiken is van belang i) of het bewijs (mogelijk) strafrechtelijk onrechtmatig is verkregen, en zo ja ii) of de wijze van verkrijging zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik hiervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. In het onderhavige geval zijn voor beide elementen geen aanwijzingen, zodat het gebruik als bewijs toelaatbaar is.

In dit geval staat geenszins vast dat de telefoontaps strafrechtelijk onrechtmatig zijn verkregen. Het dossier bevat voorts geen aanwijzingen dat de afweging van de officier van justitie dat verstrekking aan ACM kon plaatsvinden evident onjuist of onzorgvuldig is geweest. Er was alle reden om aan te nemen dat de desbetreffende gegevens relevant konden zijn voor het uitoefenen van toezicht op de Mw door ACM. Verstrekking van de gegevens kon daarom noodzakelijk worden geacht met het oog op een zwaarwegend belang.

In verband met de proportionaliteit en subsidiariteit is voorts van belang dat uit de tapverslagen blijkt dat het uitsluitend gaat om zakelijke gesprekken en alleen gesprekken die van belang konden zijn voor het onderzoek van ACM naar een mogelijke inbreuk op de Mw.

Het doel waarvoor de tapverslagen aan ACM zijn verstrekt is het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving, meer in het bijzonder artikel 6 Mw. Er bestond ook een grondslag voor verstrekking aan ACM: ACM zou onderzoek doen en zo nodig handhavend optreden ter zake van schending van artikel 6 Mw, een schending waartegen het OM niet zelf handhavend kon optreden.

Het is niet aannemelijk dat de informatie over een mogelijke overtreding op minder belastende wijze zou kunnen worden verkregen. In dit verband wijst ACM op het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 juni 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0047).

Het feit dat ACM niet zelf de bevoegdheid heeft telefoontaps te plaatsen staat er niet aan in de weg dat telefoontaps onder de Wjsg (rechtmatig) aan ACM kunnen worden verstrekt.

In reactie op de door [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] in hun incidenteel hoger beroep opgeworpen stelling dat de verstrekking van nadere gegevens in de zomer van 2010 niet had mogen plaatsvinden, omdat deze gegevens op dat moment ingevolge artikel 126cc, eerste lid, Sv al vernietigd hadden moeten zijn stelt ACM dat de strafzaak pas op zijn vroegst op 19 juli 2010 is geëindigd, te weten 14 dagen na 5 juli 2010, het moment waarop het OM niet-ontvankelijk is verklaard. Pas toen is de termijn van twee maanden, bedoeld in artikel 126cc, gaan lopen.

[BV 1] , [BV 5] , [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] stellen in reactie op het hoger beroep van ACM, samengevat weergegeven, dat in de zaken waarin het “zozeer indruist-criterium” een rol speelt, de situatie die moet worden beoordeeld is of en in hoeverre de onrechtmatigheid van strafrechtelijk verkregen bewijs doorwerkt in het bestuursrecht, in het bijzonder of dat onrechtmatig verkregen bewijs door een bestuursorgaan mag worden gebruikt. Op grond van de parlementaire geschiedenis bij de Wjsg geldt echter dat de officier van justitie vanwege de op hem rustende geheimhoudingsplicht de informatie verkregen in een strafvorderlijk onderzoek niet mag verstrekken. Vanwege artikel 8 EVRM kan daarop slechts een uitzondering worden aanvaard, indien een zwaarwegend belang dat rechtvaardigt. De beslissing tot verstrekking is als zodanig een handeling die op grond van artikel 8 EVRM dient te worden getoetst. Het gaat om de toets of door materiaal, dat reeds met een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is verkregen, aan derden te verstrekken nogmaals inbreuk op die persoonlijke levenssfeer mag worden gemaakt. Deze toets vergt volgens de Memorie van Toelichting van het OM een belangenafweging aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval en wel alvorens tot verstrekking over te gaan. Een verstrekking van strafvorderlijke gegevens zonder kenbare, voor de rechter toetsbare motivering levert op zichzelf een schending op van artikel 8 EVRM.

[BV 1] , [BV 5] , [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] stellen voorts dat het zonder voorafgaande afweging en kenbare motivering verstrekken van strafvorderlijke gegevens een schending betekent van de Wjsg waar het gaat om de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Er is maar één moment om te toetsen of verstrekt kan worden en dat is voor verstrekking. De motivering kan ook niet achteraf plaatsvinden. Dat bergt het gevaar in zich dat met inmiddels verkregen kennis en inzicht achteraf naar een doel toe wordt geredeneerd. In dit geval heeft ACM de verstrekking ingekleurd aan de hand van het feitelijk verloop van het onderzoek door ACM nadien. De verwijzing door ACM naar het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 in de zaak Trafigura (ECLI:NL:HR:2012:BV3436) gaat niet op, omdat uit die uitspraak niet blijkt dat de betreffende officier van justitie onjuist had gehandeld bij de verstrekking van een rapport.

[BV 2] , [BV 3] en [BV 4] stellen verder dat ACM zich in de onderliggende zaken de facto een bevoegdheid heeft toegeëigend die haar niet toekomt. ACM erkent dat zij aan VROM-IOD specifieke voor overtreding van de Mw gerichte zoektermen heeft verstrekt en daarmee door VROM-IOD tapgegevens digitaal zijn doorzocht. Van de met door ACM opgegeven zoektermen geselecteerde tapgegevens worden vervolgens telkens transcripties en cd’s met live-gesprekken verstrekt aan ACM. De facto heeft ACM hiermee de getapte gesprekken, die in bulkvorm onder VROM-IOD in de tapdatabase berustten, op digitale wijze uitgeluisterd. Dit valt niet onder verstrekken in de zin van de Wsjg. Bovendien is dit een zeer ernstige doorbreking van de bevoegdheidsverdeling tussen enerzijds het OM en anderzijds ACM en is dit in strijd met de Aanwijzing.

[BV 1] en [BV 5] hebben daarnaast betoogd dat er wel sprake is van contra-indicaties. De Aanwijzing geeft in paragraaf IV.2 een niet-limitatieve opsomming van contra-indicaties. In dit geval kan worden betwijfeld of de officier van justitie ten tijde van zijn goedkeuring voor de eerste verstrekking de zaak al had beoordeeld. Er was in ieder geval nog geen sprake van een vonnis van de strafrechter of van iets dat daarmee gelijkgesteld kan worden.

In het proces-verbaal van 21 april 2008 ligt evident geen kenbare afweging besloten tussen het belang van verstrekking enerzijds en de belangen van betrokkenen anderzijds. Het proces-verbaal zelf bevat enkel een korte beschrijving van onderzoeksbevindingen van VROM-IOD.

De bestuursrechter dient juist ook in het kader van het beroep tegen een boetebesluit de rechtmatigheid van de wijze van verkrijging van het bewijsmateriaal dat ACM aan het boetebesluit ten grondslag legt, te kunnen toetsen, als onderdeel van de vraag of het boetebesluit qua inhoud en wijze van totstandkoming deze rechtmatigheidstoets kan doorstaan. Hierbij wordt verwezen naar de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Wjsg. De door ACM genoemde rechtsbeschermingsmogelijkheden zien op de verstrekking zelf en sluiten niet uit dat de rechtmatigheid van de verstrekking ter toetsing staat in het kader van beroep tegen een boetebesluit. Betrokkenen worden ook niet geïnformeerd over de verstrekking.

De vergewisplicht van artikel 3:9 Awb is niet beperkt tot de situatie van advisering maar ziet ook op de zorgvuldigheid van artikel 3:2 Awb. Ook hier verwijst ACM ten onrechte naar de “zozeer indruist-jurisprudentie”. Voor de ontvangende instantie als ACM zal het immers niet in alle gevallen (aanstonds) duidelijk worden of hoeven zijn of en in hoeverre er ergens in de strafvorderlijke procedure (ernstige) vormverzuimen hebben plaatsgevonden. Bij de toepassing van de Wjsg moet ACM als ontvanger daar een grondslag voor hebben en zij draagt bij het verwerken van de gegevens een eigen verantwoordelijkheid. ACM dient zich er dus van te vergewissen dat de overdracht in overeenstemming met de daarvoor geldende regelgeving heeft plaatsgevonden.

Ter zitting is de gemachtigde van [BV 1] , onder verwijzing naar de conclusie van advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 28 mei 2014 in de zaak X. tegen de staatssecretaris van Financiën (ECLI:NL:PHR:2014:521), nader ingegaan op de maatstaven voor beoordeling van het gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal in bestuursrechtelijke procedures. Daarbij is benadrukt dat het “zozeer indruist-criterium” niet gehandhaafd kan worden in zaken waarin een punitieve sanctie is opgelegd. Bepaald moet worden in welke kolom de onrechtmatigheid plaatsvindt. In dit geval ligt de onrechtmatigheid bij de overdracht en het handelen door ACM. In het licht van de conclusie van de advocaat-generaal moet dat leiden tot uitsluiting van het bewijs.

[BV 2] , [BV 3] en [BV 4] stellen voorts in hun incidenteel hoger beroep dat, los van het feit dat in strijd met de Wjsg en de daarop gebaseerde Aanwijzing gegevens aan ACM zijn verstrekt en door ACM zijn gebruikt, een deel hiervan is verstrekt in een fase waarin deze gegevens als niet behorende tot het strafdossier zonder meer reeds vernietigd hadden moeten zijn. Hierbij gaat het om de verstrekkingen van 30 juni 2010, 7 juli 2010 en 2 september 2010. Vaststaat dat de strafzaak tegen [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] is geëindigd met het treffen van een schikking op 24 maart 2010. Op dat moment kwam het recht op strafvervolging te vervallen. Dat de niet-ontvankelijkheid op 5 juli 2010 is uitgesproken doet hieraan niet af nu reeds op 11 maart 2010 vaststond dat de rechtbank overeenkomstig het voornemen van de officier van justitie de niet-ontvankelijkheid zou uitspreken. Als gevolg van de schikking hadden per 24 mei 2010 alle processen-verbaal en voorwerpen in de zin van artikel 126cc, eerste lid, Sv door het OM vernietigd moeten zijn.

[BV 6] stelt in reactie op het hoger beroep van ACM dat [BV 2] er eerst in het kader van de ACM-procedure kennis van heeft genomen dat [BV 2] voorwerp is geweest van onderzoek door ambtenaren van VROM-IOD naar mogelijke overtredingen van de milieuwetgeving. [BV 6] is ter zake zelf geen verdachte geweest, maar werd eerst ruim een jaar na de feiten geconfronteerd met de gevolgen van de onrechtmatige overdracht door VROM-IOD van de tapgegevens aan ACM. Daarbij dient te worden benadrukt dat de relatie tussen [BV 6] en [BV 2] een bijzonder gecompliceerd karakter had. De selectie uit de bij VROM-IOD vergaarde tapgegevens die de medewerkers bij ACM kennelijk zelf hebben mogen maken geeft een volstrekt eenzijdig beeld van deze relatie. [BV 6] heeft ook niet de mogelijkheid gehad om zelf onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van ontlastend materiaal omdat het overige materiaal is vernietigd. Deze omstandigheid maakt het handelen van de overheid in strijd met het EVRM. Bovendien heeft VROM-IOD erkend dat de gewraakte tapgegevens geen enkele relevantie hadden voor haar eigen ToTo-onderzoek gericht op [BV 2] . Dit maakt dat de tapgegevens hadden moeten worden vernietigd en dat deze niet zonder meer aan ACM ter inzage mochten worden aangeboden.

Daarnaast benadrukt [BV 6] dat Nederland een gesloten stelsel met betrekking tot de inzet van dwangmiddelen kent. Niet ieder opsporingsorgaan heeft dezelfde bevoegdheden met betrekking tot de inzet van dwangmiddelen. Met name is aan ACM niet de bevoegdheid toegekend om telefoons te tappen. Het kan dan ook niet de bedoeling zijn dat een opsporingsorgaan dat daartoe niet de bevoegdheid heeft, naar hartenlust gebruik zou kunnen maken van resultaten van onderzoeken van andere opsporingsorganen die wel een dergelijk dwangmiddel hebben kunnen inzetten. ACM had vóór het onderzoek door VROM-IOD geen enkele verdenking van overtreding van de Mw door betrokkenen.
ACM wil ten onrechte doen geloven dat aan de wijze waarop en de vorm waarin akkoord is verleend voor de overdracht van de gegevens een gedegen belangenafweging ten grondslag ligt. De rechtbank heeft die suggestie terecht doorgeprikt. Van enige actieve rol van de officier van justitie is volstrekt niet gebleken. Dit terwijl de bevoegdheid van overdracht en de plicht tot daaraan voorafgaande belangenafweging wel bij het OM en niet bij de ambtenaren van VROM-IOD lag. Het gaat hierbij om een niet herstelbaar verzuim, dat bovendien nog steeds niet is hersteld.

Daarnaast stelt [BV 6] dat ACM vrij laconiek is in haar vaststelling als zou de toepassing van het dwangmiddel zelf rechtmatig zijn geweest. Dit is nimmer getoetst in de ToTo-zaak zelf vanwege een schikking tussen het OM en [BV 2] . [BV 6] is in ieder geval zelf niet in staat geweest zich daarover een zelfstandig oordeel te vormen, nu de relevante stukken niet meer aanwezig zijn.

De Wjsg bevat een uitzonderingsregeling voor die gevallen waar dringend algemeen belang noopt tot overdracht van strafvorderlijke gegevens. [BV 6] stelt dat het hier niet gaat om strafvorderlijke gegevens en betwist ook bedoeld dringend algemeen belang. De waarborgen in de Wjsg, waar het immers gaat om een inbreuk op de privacy van betrokkenen, zijn met voeten getreden. Achteraf is aan een officier van justitie gevraagd te accorderen, irrelevant materiaal is niet vernietigd en ACM heeft in deze gegevens kunnen shoppen. Nu bovendien betrokkenen niet eens inzage hebben kunnen krijgen in het materiaal is het terecht dat de rechtbank hieraan paal en perk heeft gesteld.

Het College overweegt als volgt. In artikel 39f Wjsg was ten tijde en voor zover hier van belang het volgende bepaald:

“1. Voorzover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, kan het College van procureurs-generaal, onverminderd artikel 39e, aan personen of instanties voor de volgende doeleinden strafvorderlijke gegevens verstrekken:

a. het voorkomen en opsporen van strafbare feiten,

b. het handhaven van de orde en veiligheid,

c. het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving,

d. het nemen van een bestuursrechtelijke beslissing,

e. het beoordelen van de noodzaak tot het treffen van een rechtspositionele of tuchtrechtelijke maatregel, of

f. het verlenen van hulp aan slachtoffers en anderen die bij een strafbaar feit betrokken zijn.

2. Het College van procureurs-generaal kan slechts strafvorderlijke gegevens aan personen of instanties als bedoeld in het eerste lid verstrekken, voorzover die gegevens voor die personen of instanties:

a. noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang of de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte, en

b. in zodanige vorm worden verstrekt dat herleiding tot andere personen dan betrokkene, redelijkerwijs wordt voorkomen.”

In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2002-2003, 28 886, nr.3, p. 5) is vermeld dat, gelet op artikel 8, tweede lid, EVRM, onder het begrip ‘zwaarwegend algemeen belang’ dient te worden verstaan het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. ACM is belast met de uitvoering van de Mw en in het bijzonder met het toezicht op en onderzoek naar kartelvorming, verboden prijsafspraken en andere vormen van vooroverleg tussen ondernemingen. Gelet op de aard van het kartelverbod van artikel 6 Mw is naar het oordeel van het College in dit geval sprake van een zwaarwegend algemeen belang, te weten het economisch welzijn van het land. In dit verband wordt ook verwezen naar het arrest van het EHRM van 2 oktober 2014 in de zaak Delta Pekárny/Republiek Tsjechië (zaak nr. 97/11), r.o. 81. Voorts is voldaan aan het bepaalde in artikel 39f, eerste lid, aanhef en onder c, Wjsg. De verstrekking heeft immers plaatsgevonden met het oog op het uitoefenen van toezicht door ACM op het naleven van regelgeving.

Ten aanzien van de vraag of de verstrekking noodzakelijk was als bedoeld in artikel 39f, tweede lid, Wjsg heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wjsg blijkt dat bij de verstrekking van strafvorderlijke gegevens een zorgvuldige belangenafweging moet plaatsvinden.

Het oordeel van de rechtbank dat, gelet op hetgeen in de Memorie van Toelichting is vermeld, voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie – welke is gemaakt op het moment van de verstrekking en op dat moment ook blijkt – wordt door het College echter niet gevolgd. Het beschikbaar zijn van een schriftelijke motivering van de officier van justitie ten tijde van de verstrekking vereenvoudigt wellicht de toetsing van de naleving van artikel 39f Wjsg, maar uit de wet, noch de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat het niet beschikbaar zijn van een schriftelijke motivering ten tijde van de verstrekking meebrengt dat niet voldaan is aan de vereisten voor verstrekking. Gelet op het vorenstaande komt de aangevallen uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de telefoontaps waaruit de in geding zijnde tapgegevens zijn verkregen, zijn geplaatst nadat de rechter-commissaris daarvoor een machtiging had verstrekt. Het College ziet in hetgeen door [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] naar voren is gebracht geen grond om niettemin vast te stellen dat de tapgegevens niet overeenkomstig de ter zake geldende strafvorderlijke vereisten door VROM-IOD zijn verkregen.

De bevoegdheid tot verstrekking van de tapgegevens door de officier van justitie is wettelijk verankerd in de Wjsg. Bovendien voorziet de wet ter zake van de rechtmatigheid van deze verkrijging in een met voldoende waarborgen omklede rechterlijke procedure, zowel civielrechtelijk in het kader van de verstrekking van de gegevens als bestuursrechtelijk in het kader van de toetsing van het besluit tot boeteoplegging waaraan deze gegevens ten grondslag zijn gelegd. Uit het rapport in deze zaken blijkt dat ACM het bewijsmateriaal, waaronder de tapgegevens, uitgebreid heeft beoordeeld in het kader van de vaststelling of sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw. Na het uitbrengen van het rapport en alvorens een besluit tot boeteoplegging door ACM was genomen, zijn appellanten in de gelegenheid gesteld hun zienswijze omtrent het rapport naar voren te brengen, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt.

Tot slot is voor het College voldoende aannemelijk geworden dat de informatie betreffende de eventuele prijsafspraken in redelijkheid niet op een andere, minder belastende wijze, door ACM kon worden verkregen, nu dergelijke afspraken in de regel niet op schrift worden gesteld. In het eveneens door partijen aangehaalde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 juni 2009 (ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ0047), gaf de voorzieningenrechter in een met de onderhavige zaken vergelijkbare kwestie een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van de verstrekking van telefoontaps door het OM aan ACM en kwam daarbij ter zake van de evenredigheid van de verstrekking eveneens tot dit oordeel.

Gelet hierop ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de verstrekking van de tapgegevens aan ACM op grond van artikel 39 Wjsg in strijd is met artikel 8 EVRM.

De omstandigheid dat ACM niet zelf de bevoegdheid toekomt om taps te plaatsen vormt geen grond voor het oordeel dat het gebruik van de verstrekte tapgegevens door ACM ontoelaatbaar moet worden geacht. De Wjsg voorziet juist in de mogelijkheid dat dergelijke met strafvorderlijke dwangmiddelen verkregen gegevens worden verstrekt aan onder meer bestuursorganen die niet zelf over de bevoegdheid beschikken om deze dwangmiddelen in te zetten.

De omstandigheid dat ACM – in overleg met VROM-IOD – na ‘digitaal uitluisteren’ een selectie heeft gemaakt uit de bulk van door VROM-IOD op voorhand relevant geachte en beschikbare gegevens, leidt – anders dan [BV 2] , [BV 3] en [BV 4] hebben betoogd – in de gegeven situatie niet tot het oordeel dat de verstrekking in strijd met de Wjsg heeft plaatsgevonden.