Uitspraken

De rechtbank heeft geoordeeld dat het algemeenbelangbesluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd en heeft dat besluit op die gronden vernietigd. De rechtbank is echter niet ingegaan op de in 4 - kort - weergeven beroepsgronden van de bewindvoerders, meer in het bijzonder niet op de vraag of de raad het begrip “algemeen belang” heeft mogen invullen op de wijze zoals hij dat in het algemeenbelangbesluit heeft gedaan. Aan deze (voor)vraag kan naar het oordeel van het College bij de toetsing van het algemeenbelangbesluit echter niet voorbij worden gegaan. Als deze beroepsgrond slaagt, staat immers vast dat aan het algemeenbelangbesluit een onherstelbaar gebrek kleeft en is een “zuivere” zorgvuldigheids- en of motiveringsvernietiging niet (meer) opportuun. Het College zal daarom alsnog en allereerst deze beroepsgronden bespreken. Dat de bewindvoerders zelf geen hoger beroep hebben ingesteld, staat hieraan niet in de weg.

Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in 5.2 en 5.3 van de uitspraak van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:660), heeft hoofdstuk 4b van de Mw blijkens de memorie van toelichting tot doel het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden die als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden (ondernemer) enerzijds en andere, particuliere ondernemingen anderzijds (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz. 2). Daartoe is in dat hoofdstuk voorzien in een aantal gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten. In artikel 25h, vijfde lid, van de Mw is bepaald dat hoofdstuk 4b niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer (Handelingen II, nr. 64, 17 maart 2009, blz. 64-5135) heeft de minister van Economische Zaken opgemerkt: “In dit wetsvoorstel staan voor mij twee zaken voorop: ten eerste de essentie, namelijk de oneerlijke concurrentie tussen overheden en ondernemingen; ten tweede de autonomie van de medeoverheden die moet worden gerespecteerd. Tussen die twee rotsen moet door worden gezeild”. En ook: “Een bepaald publiek belang kan inderdaad reden zijn voor een uitzondering. De gedragsregels gelden niet als het nodig is voor het publieke belang om producten of diensten beneden de kostprijs aan te bieden”.

Naar het oordeel van het College ontbreekt een algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw in een geval als dit, waarin de raad met het algemeenbelangbesluit beoogt een deel van de markt dat door particuliere ondernemingen wordt bediend, voor zichzelf te reserveren. Het op deze wijze invulling geven aan het algemeen belang is in strijd met het doel en de strekking van de Wet Markt en Overheid zoals in 5.2 weergegeven en met artikel 3:3 van de Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend (het zogenoemde verbod van “détournement de pouvoir”). De raad heeft de economische activiteit van het aanbieden van beschermingsbewind namelijk toegespitst op inwoners die recht hebben op vergoeding vanuit de bijzondere bijstand. Het aspect van de bijzondere bijstand houdt op zichzelf geen verband met het aanbieden van bewind. Dit verband bestaat hier slechts, omdat in combinatie met artikel 15 van de Participatiewet, op grond waarvan het recht op bijzondere bijstand vervalt als een beroep kan worden gedaan op een voorliggende voorziening, kan worden bereikt dat particuliere bewindvoerders worden uitgesloten van dit deel van de markt. Zij kunnen immers geen bewind meer aanbieden aan bijstandsgerechtigden. Dat de raad gelijktijdig met het algemeenbelangbesluit door middel van de Verordening nadeelcompensatie heeft willen voorzien in (enige) compensatie voor reeds op de markt actieve bewindvoerders is, nog daargelaten of deze compensatie toereikend is, geen grond voor een ander oordeel. De strijdigheid van het algemeenbelangbesluit met de Wet Markt en Overheid en met artikel 3:3 van de Awb wordt daardoor namelijk niet opgeheven. Het College wijst er verder nog op dat met het algemeenbelangbesluit de keuzevrijheid die een rechthebbende op grond van artikel 1:435, derde lid, van het BW in beginsel heeft, wordt ondermijnd.

Uit 5.3 volgt dat de rechtbank de beroepen tegen het algemeenbelangbesluit, zij het op andere gronden, terecht gegrond heeft verklaard en dat besluit terecht heeft vernietigd. Dit betekent dat het College niet toekomt aan de beoordeling van de hogerberoepsgronden van de raad, die - kort gezegd - inhouden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het algemeenbelangbesluit onvoldoende onzorgvuldig is voorbereid en niet draagkrachtig is gemotiveerd. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd.

Met het vervangingsbesluit heeft de raad opnieuw het aanbieden van beschermingsbewind voor inwoners van de gemeente ’s-Hertogenbosch die recht hebben op vergoeding vanuit de bijzondere bijstand, aangewezen als een activiteit die wordt verricht in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. In dat besluit is de raad naar aanleiding van de aangevallen uitspraak nader ingegaan op de verwachtingen op het gebied van de instroombeperking en de uitstroomvergroting en de uitstroomversnelling, de met de integrale aanpak beoogde kwaliteitsverbetering en de vraag waarom niet kan worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen.

Op grond van de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb maakt het vervangingsbesluit van rechtswege deel uit van het geding in hoger beroep. Het College stelt vast dat het oogmerk van het vervangingsbesluit identiek is aan dat van het oorspronkelijke algemeenbelangbesluit. Daarmee is ook het vervangingsbesluit in strijd met de Wet Markt en Overheid en artikel 3:3 van de Awb. De beroepen van rechtswege van de bewindvoerders tegen het vervangingsbesluit zijn daarom gegrond en ook het vervangingsbesluit moet, op dezelfde gronden als het algemeenbelangbesluit, worden vernietigd.