Uitspraken

Het geschil gaat over een bestuurlijke boete die de AFM aan SBM heeft opgelegd, omdat zij in de periode 27 maart 2012 tot 12 november 2014 viermaal heeft nagelaten voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. SBM is een beursgenoteerde naamloze vennootschap. Als uitgevende instelling is zij verplicht om voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Voorwetenschap is volgens de Wet op het financieel toezicht (Wft) niet openbaargemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling, en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten van de uitgevende instelling. SBM beschikte over informatie over mogelijke onrechtmatige verkooppraktijken door haar handelsagenten en over informatie over haar deelname aan twee tenders in Brazilië. Zij betwist dat deze informatie kwalificeert als voorwetenschap.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de AFM twee van de vier door haar vastgestelde overtredingen (overtredingen 1 en 2) niet aan het boetebesluit ten grondslag mocht leggen, omdat de AFM daarbij een onjuist juridisch criterium heeft toegepast. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat SBM de twee andere overtredingen (overtredingen 3 en 4) heeft begaan. Zij heeft de door de AFM opgelegde bestuurlijke boete van € 2.000.000,- verlaagd tot € 1.000.000,-.

Het hoger beroep van de AFM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over het criterium dat de AFM bij de overtredingen 1 en 2 heeft toegepast. De AFM is bij haar beoordeling uitgegaan van een toekomstige situatie of gebeurtenis en heeft zich op het standpunt gesteld dat SBM vanaf 27 maart 2012 (overtreding 1) en opnieuw vanaf 27 mei 2014 (overtreding 2) de verwachting moest hebben dat omkoping in Brazilië in de toekomst zal worden vastgesteld. Het College laat in het midden of de verwachting die SBM volgens de AFM ten aanzien van de toekomst moest hebben, voorwetenschap kan zijn als bedoeld in de Wft. De feiten en omstandigheden waarop de AFM de overtredingen 1 en 2 heeft gebaseerd, vormen al onvoldoende grondslag voor de conclusie dat SBM moest aannemen dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. De AFM heeft dus niet het bewijs geleverd dat SBM de overtredingen 1 en 2 heeft begaan.

Het incidenteel hoger beroep van SBM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat SBM de overtredingen 3 en 4 heeft begaan en de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de boete. Bij overtreding 3 gaat het om de vraag of een brief die SBM op 24 mei 2014 van de Braziliaanse oliemaatschappij heeft ontvangen over haar deelname aan twee tenders leidt tot voorwetenschap bij SBM en zo ja, of SBM de openbaarmaking daarvan mocht uitstellen. Bij overtreding 4 gaat het om de vraag of de informatie die SBM op 4 juni 2014 van de Braziliaanse oliemaatschappij heeft ontvangen over haar deelname aan de tenders kwalificeert als voorwetenschap. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat SBM overtreding 3 heeft begaan. Overtreding 4 is naar het oordeel van het College niet vast komen te staan, omdat de AFM niet het bewijs heeft geleverd dat de openbaarmaking van die informatie een significante invloed zou kunnen hebben gehad op de koers van de aandelen van SBM. Dit heeft ook gevolgen voor de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde boete.

Uitkomst van de procedure is dat het hoger beroep van de AFM niet slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van SBM slaagt voor zover het overtreding 4 en de hoogte van de boete betreft. Dat betekent dat SBM één overtreding heeft begaan (overtreding 3). Voor die overtreding acht het College een boete van € 675.000,- passend en geboden. Het College stelt de boete op dit bedrag vast.

Hieronder geeft het College eerst informatie over de achtergrond van het geschil en het onderzoek van de AFM, haar besluitvorming en de uitspraak van de rechtbank. Daarna zal het College eerst het hoger beroep van de AFM over de overtredingen 1 en 2 bespreken en vervolgens het incidenteel hoger van SBM over de overtredingen 3 en 4 en de overige hoger beroepsgronden van SBM. De feiten en omstandigheden waarop de door de AFM vastgestelde overtredingen berusten, de relevante overwegingen van de rechtbank en de standpunten en argumenten van de partijen zullen bij de bespreking van de betreffende hoger beroepsgronden worden weergegeven. Vervolgens motiveert het College zijn oordeel over de hoger beroepsgronden en geeft het tot slot zijn beslissing.

SBM is actief in de offshoresector. De dienstverlening van SBM betreft voornamelijk het ontwerpen, bouwen, leasen en exploiteren van drijvende opslag- en productieplatforms voor de offshore energie-industrie. De Engelse benaming voor een dergelijk platform is Floating Production and Storing Offloading System (FPSO). Haar klanten zijn olie- en gasbedrijven, zoals de Braziliaanse oliemaatschappij Petráleo Brasileiro S.A. (Petrobras). SBM is wereldwijd actief. De belangrijkste landen waarin SBM actief was in de periode 2012-2014 (op basis van omzet en potentiële groei) waren Brazilië, Angola en Equatoriaal-Guinea. SBM maakte in deze landen gebruik van handelsagenten. [handelsagent 1] was ten tijde hier van belang de handelsagent van SBM in Brazilië. [handelsagent 2] was van 2008 tot 2012 de handelsagent van SBM in Afrika (met name Equatoriaal-Guinea en Angola). Daarvóór (van 2000 tot 2008) was hij Head Sales & Marketing Worldwide van SBM.

Op 31 januari 2012 kreeg SBM van een klant de melding dat haar handelsagent [handelsagent 2] mogelijk goederen van waarde had gegeven aan overheidsfunctionarissen in Equatoriaal- Guinea. Dit was voor SBM aanleiding tot het starten van een intern onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden ten aanzien van haar handelsagenten. SBM riep een Compliance Task Force Team in het leven dat de betalingen aan handelsagenten ging bekijken. Daarnaast zette SBM alle betalingen aan haar handelsagenten wereldwijd stop hangende het onderzoek.

Op 6 april 2012 stelde SBM het Openbaar Ministerie (OM) en de Amerikaanse autoriteiten (Department of Justice) op de hoogte van het interne onderzoek. Op 10 april 2012 publiceerde SBM een persbericht over de benoeming van [naam 5] als Chief Governance and Compliance Officer, waarin tevens melding is gemaakt van het interne onderzoek met de volgende inhoud:

Nadat SBM op 28 maart 2013 een persbericht had uitgebracht over de stand van zaken wat betreft het onderzoek, bracht zij op 2 april 2014 een persbericht uit over de afronding van het interne onderzoek en de resultaten ervan met de volgende inhoud:

Op 13 mei 2014 ontving SBM een schriftelijke bevestiging van de Braziliaanse onderneming Quieroz Galvão Óleo e Gás (QGOG) van de opname van SBM op de lijst met geaccrediteerde partijen. Op grond daarvan kon SBM deelnemen aan de tenderprocedures die betrekking hadden op de exploitatie van twee olievelden voor de kust van Brazilië (Tartaruga Verde/Mestiga en Libra).

Op 21 mei 2014 stelde het OM SBM ervan op de hoogte dat betalingen zijn aangetroffen van [handelsagent 1] aan een medewerker van Petrobras (het Novum). Hierover nam SBM op 23 mei 2014 contact op met Petrobras. Vervolgens deelde Petrobras SBM bij brief van 24 mei 2014 mee dat zij haar besluit om SBM te aanvaarden als geaccrediteerde partij voor de tenders terugdraait (de Uitsluiting). Op 26 mei 2014 bespraken SBM en Petrobras deze brief en de gevolgen ervan.

Op 27 mei 2014 toonde het OM tijdens een bespreking met SBM en de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) een zogenoemde flowchart met een schematische weergave van en aanvullende informatie over de aangetroffen betalingen.

Op 27 mei 2014 verstuurde SBM een brief aan Petrobras met het verzoek de Uitsluiting te heroverwegen. Op diezelfde dag liet Petrobras SBM weten de Uitsluiting te handhaven.

In een nieuwsbericht van 27 mei 2014 staat dat [naam 12] , de CEO van Petrobras, in een parlementaire hoorzitting heeft verklaard dat SBM niet mag meedingen naar tenders totdat alle onderzoeken in Brazilië zijn afgerond.

Op 28 mei 2014 bracht SBM een persbericht uit met de volgende inhoud:

Op 12 juni 2014 bracht SBM een persbericht uit met de volgende inhoud:

Op 12 november 2014 accepteerde SBM een transactievoorstel van het OM van USD 240.000.000,- in verband met ongeoorloofde betalingen aan handelsagenten en overheidsfunctionarissen in Equatoriaal-Guinea, Angola en Brazilië in de periode 2007 tot en met 2011. Ook in de Verenigde Staten van Amerika en Brazilië trof SBM schikkingen die deels zien op haar handelspraktijk in Brazilië.

In de periode van april 2016 tot augustus 2018 heeft de AFM onderzocht of SBM beschikte over voorwetenschap en in hoeverre zij eventuele voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar heeft gesteld. Het onderzoek behelsde het opvragen van elektronische correspondentie bij SBM, informatie-uitwisseling met de FIOD en Petrobras en het raadplegen van openbare bronnen en externe berichtgeving van SBM en het OM. De AFM heeft het conceptrapport van het onderzoek aan SBM voorgelegd, waarop SBM heeft gereageerd. De definitieve bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in het rapport van 19 oktober 2018 en op die datum heeft de AFM het voornemen kenbaar gemaakt een boete op te leggen, waarop SBM heeft gereageerd.

Met het besluit van 28 maart 2019 (boetebesluit) heeft de AFM aan SBM een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.000.000,-. SBM heeft volgens de AFM in de periode 27 maart 2012 tot 12 november 2014 viermaal nagelaten voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Meer in het bijzonder gaat het om het volgende:

Met het besluit van 10 oktober 2019 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de AFM het bezwaar van SBM tegen het boetebesluit ongegrond verklaard.

De AFM stelt dat SBM uiterlijk op 27 maart 2012 (overtreding 1) en 27 mei 2014 (overtreding 2) kennis heeft genomen van concrete informatie op grond waarvan SBM redelijkerwijs mocht aannemen dat in de toekomst omkoping in haar handelspraktijk in Brazilië zou worden vastgesteld. De AFM verwijt SBM dat zij deze informatie niet onverwijld algemeen verkrijgbaar heeft gesteld.

Aan overtreding 1 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

De AFM staat op het standpunt dat SBM (in ieder geval) na dit gesprek met [handelsagent 2] op 27 maart 2012 beschikte over informatie op basis waarvan in onderlinge samenhang bezien redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat omkoping in Brazilië in de toekomst zal worden vastgesteld. SBM heeft nagelaten deze voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. De voorwetenschap die SBM algemeen verkrijgbaar had moeten stellen, is beperkt tot de informatie dat SBM bekend is met verkooppraktijken in Brazilië die mogelijk onrechtmatig zijn geweest. Dat geeft immers, in de visie van de AFM, de stand van zaken op dat moment weer. Deze overtreding eindigt volgens de AFM met het persbericht van SBM van 2 april 2014.

Aan overtreding 2 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden, bezien in samenhang met de informatie die relevant is in het kader van overtreding 1, ten grondslag gelegd:

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM uiterlijk op 27 mei 2014 beschikte over informatie op grond waarvan in onderlinge samenhang bezien redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat in de toekomst vastgesteld zal worden dat omkoping heeft plaatsgevonden in het kader van haar handelspraktijk in Brazilië. SBM heeft nagelaten deze voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Deze overtreding eindigt volgens de AFM met het persbericht van SBM van 12 november 2014.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

De AFM heeft vijf hoger beroepsgronden aangevoerd tegen de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank. In de eerste plaats betoogt de AFM dat zij bij de beoordeling of sprake is van concrete informatie in de zin van voorwetenschap terecht is uitgegaan van een toekomstige situatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. Ten tweede betoogt de AFM dat de rechtbank niet (althans onvoldoende) inzichtelijk maakt hoe zij tot de conclusie komt dat sprake is van een bestaande situatie, waarmee aan haar overwegingen een motiveringsgebrek kleeft. Als derde beroepsgrond voert de AFM aan dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de door de AFM voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste, bestaande situaties laat herdefiniëren in toekomstige situaties en dat ook aan deze overwegingen een motiveringsgebrek kleeft. In de vierde beroepsgrond voert de AFM aan dat de door de rechtbank voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste onduidelijkheden oproept. Met haar vijfde beroepsgrond betoogt de AFM dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de door de AFM voorgestane toepassing van het concreetheidsvereiste niet voorzienbaar zou zijn.

SBM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De uitleg die de AFM bepleit, volgt volgens SBM niet uit de wettekst van de relevante richtlijnen, kent geen precedent en wordt ook elders in de Europese Unie niet gehanteerd. SBM verzoekt om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie), mocht het College willen oordelen dat de maatstaf die de AFM bepleit juist is. Subsidiair stelt SBM zich op het standpunt dat het College als het hoger beroep van de AFM slaagt, alle gronden die SBM bij de rechtbank naar voren heeft gebracht, in de beoordeling moet betrekken. In dat verband betwist SBM onder meer dat zij op grond van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 moest verwachten dat omkoping in Brazilië in de toekomst zou worden vastgesteld. De indicaties waarover SBM beschikte, waren op die tijdstippen onvoldoende concreet voor het oordeel dat sprake was van de voorwetenschap dat in de toekomst vastgesteld zal worden dat omkoping heeft plaatsgevonden in het kader van haar handelspraktijk in Brazilië.

Het relevante toetsingskader voor de beoordeling wordt hier gevormd door de artikelen 5:25i en 5:53 van de Wft (oud). Deze artikelen zijn op 11 augustus 2016 ingetrokken, omdat op 3 juli 2016 Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) van toepassing is geworden. Omdat met de inwerkingtreding van de Verordening marktmisbruik geen materiële wijziging van de norm is beoogd en ook geen gunstiger regime in werking is getreden, neemt het College (evenals de rechtbank) bij zijn beoordeling het recht zoals dat gold op het moment van het begaan van de gestelde overtredingen tot uitgangspunt.

Op grond van artikel 5:25i, tweede lid, (oud) van de Wft moet een uitgevende instelling informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar stellen.

Op grond van artikel 5:53, eerste lid, (oud) van de Wft is van voorwetenschap sprake als de uitgevende instelling bekend is met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk op haar betrekking heeft en die niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten van de uitgevende instelling of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Artikel 1, punt 1, van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (richtlijn 2003/6) omschrijft ‘voorwetenschap’ als niet openbaargemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Het Committee of European Securities Regulators (CESR) heeft in 2007 nadere richting gegeven voor de beoordeling wanneer informatie kwalificeert als “concreet” (zie de publicatie “Market Abuse Directive; Level 3 - second set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive to the market”; juli 2007, CESR/06-562b; richtsnoeren). Daarin staat onder meer (onder 1.5):

De nationale rechter dient de hiervoor weergegeven nationaal rechtelijke bepalingen, waarmee uitvoering is gegeven aan artikel 1, punt 1, van richtlijn 2003/6 en artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124, zo veel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel ervan, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 28 juni 2012 (C-19/11, Geltl, ECLI:EU:C:2012:397, punt 40) deze bepalingen aldus uitgelegd dat in het geval van een in de tijd gespreid proces dat erop is gericht een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden, niet alleen deze situatie of gebeurtenis, maar ook tussenstappen van dit proces die verband houden met de verwezenlijking van deze situatie of gebeurtenis, concrete informatie in de zin van deze bepalingen kunnen zijn. Verder heeft het over artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124 overwogen dat door de formulering ‘waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen’ te gebruiken, dit artikel bijgevolg betrekking heeft op toekomstige situaties en gebeurtenissen waarvan het op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zullen ontstaan of plaatsvinden.

Volgens de AFM heeft de openbaar te maken informatie – dat bepaalde verkooppraktijken in het verleden mogelijk onrechtmatig zijn geweest – betrekking op een verwachting in de toekomst, namelijk dat op 27 maart 2012 en 27 mei 2014 redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat in de toekomst sprake zou zijn van de vaststelling dat bepaalde verkooppraktijken in het verleden in Brazilië onrechtmatig zijn. Op de zitting heeft de AFM dit nader gepreciseerd in die zin dat het gaat om een vaststelling door een rechterlijke uitspraak, een schikking of een erkenning. Het gaat hier anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest Geltl dus niet om een – kort gezegd – in de tijd gespreid proces, maar om een veronderstelling over een toekomstige situatie of gebeurtenis gebaseerd op wat in het verleden heeft plaatsgevonden (omkoping in Brazilië). Of, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dit geen toekomstige, maar een bestaande situatie of gebeurtenis is waarvoor een ander toetsingscriterium (“may reasonably be expected to come into existence” in plaats van “firm and objective evidence (…) i.e. if it can be proved to have happened or to exist”) geldt, kan hier echter in het midden blijven. Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat de AFM het juiste criterium heeft gehanteerd, moet worden geoordeeld dat SBM – op basis van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden – op respectievelijk 27 maart 2012 en 27 mei 2014 niet redelijkerwijs hoefde aan te nemen dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Het College zal dit oordeel hierna, na een weergave van de standpunten van partijen hierover, motiveren. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124, nu het antwoord erop, hoe het ook luidt, geen invloed kan hebben op de oplossing van het geschil (vergelijk de arresten van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 10 en van 6 oktober 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management, ECLI:EU:C:2021:799, punt 34).

SBM betwist dat zij op grond van de omstandigheden die aan de overtreding van 27 maart 2012 ten grondslag zijn gelegd, in onderling samenhang bezien, redelijkerwijs moest aannemen dat in de toekomst omkoping zou worden vastgesteld in Brazilië. Daartoe voert zij het volgende aan. De meeste van deze omstandigheden zagen niet of niet specifiek op de situatie in Brazilië en de reikwijdte van het interne onderzoek was wereldwijd. Van de aangetroffen documenten in de kluis van de voormalige CEO en de documenten van het ‘binning-incident’ zagen slechts enkele op de Braziliaanse handelsagent [handelsagent 1] . Het overgrote deel had betrekking op de Equatoriaal-Guinea en Angola. [handelsagent 1] was niet als enige als "high risk" aangemerkt; er waren nog negen andere handelsagenten die opereerden in andere landen dan Brazilië en die eenzelfde indicatie hadden meegekregen. Tegenover de gesignaleerde red flags ten aanzien van [handelsagent 1] stonden andere feiten en omstandigheden die maakten dat zonder nader onderzoek conclusies op basis van de red flags niet op hun plaats waren. De uitspraak van [naam 6] op 24 maart 2012 vond plaats in het licht van de zorgen die er sinds januari 2012 bij SBM bestonden over mogelijke onregelmatigheden in de gehele (wereldwijde) Sales & Marketing organisatie en waarnaar onderzoek werd gedaan. [naam 6] had op dat moment nog geen verwachting over de uitkomst van het interne onderzoek. De
e-mail van [naam 9] aan [naam 6] van 27 maart 2012, waarin [naam 9] refereert aan zijn formele melding van wijdverspreide corruptie, bevat geen geografische duiding, terwijl geen sprake was van een formele melding waarnaar [naam 9] in zijn e-mail verwijst. De opmerking van [handelsagent 2] op 27 maart 2012 is gedaan tijdens een lang interview dat voor het overgrote deel ging over zijn eigen handelspraktijken in Equatoriaal-Guinea en Angola. Deze opmerking behelsde beschuldigingen over mogelijke oneerlijke handelspraktijken in Brazilië, maar die informatie was niet concreet en niet op enige wijze gesubstantieerd. [handelsagent 2] was zelf niet betrokken bij SBM’s handelspraktijk in Brazilië. Bij de betrouwbaarheid van [handelsagent 2] uitspraken over de Braziliaanse handelsagent konden dan ook vraagtekens worden geplaatst. SBM nam de uitspraken van [handelsagent 2] serieus, zoals ook andere indicaties van mogelijke omkoping en heeft deze onderzocht. De door de AFM genoemde omstandigheden zijn in onderlinge samenhang tijdens de vergadering van SBM’s Management en Supervisory Board op 5 april 2012 besproken en meegewogen in de besluitvorming van de ondernemingsleiding op dat moment. Duidelijk was dat er een mogelijk ernstig probleem was dat de gehele organisatie betrof. Op basis daarvan informeerde SBM de markt op 10 april 2012 met een persbericht, waarin zij bekendmaakte dat zij bekend was met mogelijke onregelmatigheden in haar handelspraktijk en dat zij daar nader onderzoek naar deed. De op dat moment bekende feiten en omstandigheden rechtvaardigden echter niet dat SBM een redelijke verwachting had moeten hebben dat in toekomst omkoping in haar handelspraktijk in Brazilië zou worden vastgesteld.

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM op grond van de hiervoor onder 5.2 genoemde feiten en omstandigheden redelijkerwijs moest verwachten dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. De AFM heeft deze feiten en omstandigheden niet afzonderlijk, maar in onderlinge samenhang beoordeeld. Dat SBM stelt dat zij niet bekend is met een formele melding van wijdverspreide omkoping door [naam 9] , acht de AFM niet relevant. Relevant is dat [naam 9] als General Councel van SBM in een e-mail aan het bestuur spreekt over wijdverspreide omkoping. Aan de verklaring van [handelsagent 2] komt zeker bewijswaarde toe. De AFM ziet niet in op welke wijze de verklaring van [handelsagent 2] over [handelsagent 1] in het interview zijn belang dient. [handelsagent 2] was weliswaar geen handelsagent in Brazilie, maar gelet op zijn eerdere functie als Sales Director in de periode 2000 tot 2008 had hij te maken met verschillende handelsagenten, onder wie [handelsagent 1] . Volgens de AFM beschikte SBM (in ieder geval) na het gesprek op 27 maart 2012 over gegevens op basis waarvan redelijkerwijs moest worden aangenomen dat omkoping in de toekomst in Brazilië zou worden vastgesteld.

Het College is van oordeel dat de feiten en omstandigheden zoals door de AFM ten grondslag gelegd aan overtreding 1, beschouwd in onderling verband, niet maken dat SBM op 27 maart 2012 redelijkerwijs moest aannemen dat in de toekomst in Brazilië omkoping zou worden vastgesteld. De verklaring van [handelsagent 2] van 27 maart 2012, die voor de AFM het omslagpunt vormt naar concrete informatie, is daarvoor op zichzelf, maar ook in samenhang met de overige gegevens, een te smalle basis. Zoals SBM ook heeft toegelicht, was [handelsagent 2] niet zelf betrokken bij SBM’s handelspraktijk in Brazilië en leverde hij geen bewijs of een onderbouwing voor zijn verklaring dat commissiebetalingen van SBM aan [handelsagent 1] zouden zijn terecht gekomen bij (medewerkers van) Petrobras. De juistheid van [handelsagent 2] ’s uitlatingen stond op dat moment dus niet vast. De omstandigheid dat [handelsagent 2] zoals de AFM stelt, ruim dertig jaar werkzaam was bij SBM en hij in het licht van zijn functies en ervaring bij SBM op de hoogte kon zijn geweest van de verkooppraktijken van SBM, maakt niet dat SBM de uitlatingen van [handelsagent 2] zonder nader onderzoek voor waar moest houden. Ook de overige omstandigheden in het door de AFM gestelde feitencomplex bevatten onvoldoende concrete informatie om in betekenisvolle mate te kunnen bijdragen aan de conclusie dat SBM op 27 maart 2012 redelijkerwijs de verwachting moest hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Deze feiten en omstandigheden vormden aanleiding voor verder onderzoek door SBM, onder meer naar de gedragingen van haar handelsagent in Brazilië. Het persbericht van SBM van 10 april 2012 waarin is vermeld dat SBM “has recently become aware of certain sales practices involving third parties and which may have been improper”, adresseert wat op dat moment bij SBM bekend was. SBM beschikte toen niet over méér informatie over ongeoorloofde handelspraktijken in Brazilië die kwalificeert als voorwetenschap, dan is opgenomen in dit persbericht.

SBM betwist dat zij op 27 mei 2014 op grond van de door de AFM genoemde omstandigheden (opnieuw) redelijkerwijs de verwachting had moeten hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Daartoe voert zij het volgende aan. Op 27 mei 2014 toonde de FIOD tijdens een bespreking met de advocaat en medewerkers van SBM een flowchart. Deze flowchart betrof een door de FIOD gemaakte schematische weergave van voorlopige informatie die de FIOD mondeling en op strikt vertrouwelijke basis van de Zwitserse autoriteiten had vernomen en waarover het OM – ook mondeling en op strikt vertrouwelijke basis – de advocaat van SBM op 21 mei 2014 telefonisch had geïnformeerd. De informatie zoals weergegeven in de flowchart zag op door de Zwitserse autoriteiten aangetroffen betalingen van offshore vennootschappen van SBM’s Braziliaanse handelsagent [handelsagent 1] aan een medewerker van Petrobras. Het OM heeft de identiteit van die medewerker op dat moment niet met SBM of haar advocaat willen delen. Op dit punt kon SBM dan ook geen nader onderzoek doen. De voorlopige informatie waarover het OM beschikte, hield bovendien niet in dat de gelden waarmee deze betalingen waren gedaan van SBM afkomstig waren. [handelsagent 1] was ook handelsagent voor andere bedrijven die ook diensten verleenden aan Petrobras. De medewerker van Petrobras die geld van de offshore vennootschappen van [handelsagent 1] had ontvangen, had dus evengoed betrokken kunnen zijn bij projecten van andere ondernemingen die gebruikmaakten van [handelsagent 1] diensten als handelsagent en zaken deden met Petrobras. [handelsagent 1] heeft zowel tegenover SBM als publiekelijk altijd ontkend dat hij geld van SBM heeft betaald aan medewerkers van Petrobras. De flowchart liet geen verband zien tussen de betalingen en SBM. De FIOD deed daar nog onderzoek naar. De flowchart was daarom ook geen bevestiging van de verklaring van [handelsagent 2] .

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM met de gegevens die SBM na haar persbericht van 2 april 2014 ontving (zoals weergegeven onder 5.4), over serieuze aanwijzingen kwam te beschikken dat bepaalde verkooppraktijken in Brazilië onrechtmatig zijn geweest. Van belang is dat SBM in haar persbericht van 2 april 2014 heeft opgemerkt dat in relatie tot Brazilië sprake was van “certain red flags”, maar dat “no credible evidence” is aangetroffen van onrechtmatige verkooppraktijken en dat voorts bewijs was gevonden van geleverde “legitimate services” in Brazilië. Met dit persbericht maakte SBM met andere woorden bekend dat de aanvankelijke red flags in Brazilië niet konden worden vastgesteld. Dat staat in sterk contrast tot de nieuwe gegevens van het OM en de FIOD. Dat SBM op grond van de mededelingen van het OM en de FIOD niet met zekerheid een conclusie kon trekken omtrent het bestaan en omvang van de omkoping, is niet relevant. Het gaat erom dat deze mededelingen, in onderlinge samenhang bezien met de eerdere signalen, voor SBM aanleiding hadden moeten vormen voor de conclusie dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat omkoping zou worden vastgesteld.

Naar het oordeel van het College hoefde SBM op grond van de door de AFM genoemde feiten en omstandigheden op 27 mei 2014 na de bespreking met de FIOD niet redelijkerwijs de verwachting te hebben dat in de toekomst omkoping in Brazilië zou worden vastgesteld. Het interne onderzoek van SBM naar haar handelspraktijken heeft wat betreft Brazilië geen nader bewijs geleverd dat [handelsagent 1] oneerlijke betalingen heeft gedaan aan medewerkers van Petrobras. De informatie die SBM eerst van het OM en later van de FIOD heeft ontvangen over betalingen vanuit de offshore entiteiten aan een medewerker van Petrobras, was nieuwe informatie, maar gaf geen antwoord op de vraag of omkoping voor rekening van SBM had plaatsgevonden. Zoals SBM onweersproken heeft gesteld, was SBM niet meegedeeld wie de ontvanger was van de betalingen binnen Petrobras, was niet bekend of de betalingen vanuit de offshore entiteiten afkomstig waren SBM en was het onderzoek in Nederland en Zwitserland nog gaande. Dat SBM de mededeling serieus nam en vanwege haar relatie met Petrobras aanleiding zag om Petrobras in te lichten, doet niet af aan de onzekerheden waarmee die informatie van het OM en de FIOD was omgeven. De feiten en omstandigheden die de AFM naar voren heeft gebracht, kunnen dan ook niet leiden tot de conclusie dat SBM vanaf 27 mei 2014 over informatie beschikte die kwalificeert als voorwetenschap.

De AFM heeft niet het bewijs geleverd dat SBM vanaf respectievelijk 27 maart 2012 en vanaf 27 mei 2014 beschikte over voorwetenschap als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft (oud), zodat niet kan worden vastgesteld dat SBM artikel 5:25i, tweede lid, van de Wft in zoverre heeft overtreden. Evenals de rechtbank oordeelt het College dat de AFM overtredingen 1 en 2 daarom niet ten grondslag mocht leggen aan het boetebesluit.

Aan overtreding 3 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM op 24 mei 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobras haar heeft uitgesloten van deelname aan twee tenders. Die voorwetenschap heeft zij ten onrechte pas met het persbericht van 28 mei 2014 openbaargemaakt.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

Uitgangspunt van artikel 5:25i, tweede lid, (oud) van de Wft is dat informatie, als bedoeld in de definitie van voorwetenschap, onverwijld algemeen verkrijgbaar wordt gesteld. Achtergrond is dat marktdeelnemers over dezelfde informatie moeten beschikken en dat informatie-ongelijkheid zo veel mogelijk voorkomen moet worden. Op grond van artikel 5:25i, derde lid, (oud) van de Wft kan de openbaarmaking worden uitgesteld indien voldaan is aan drie voorwaarden. De eerste voorwaarde voor uitstel is dat het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient. De regelgeving bevat geen definitie van rechtmatig belang. In richtlijn 2003/124 is, voor zover hier relevant, bepaald dat een rechtmatig belang betrekking kan hebben op aan de gang zijnde onderhandelingen of daarmee verband houdende elementen, wanneer openbaarmaking de uitkomst of het normale verloop van deze onderhandelingen kan beïnvloeden. CESR heeft enkele voorbeelden gegeven van dergelijke situaties waarbij steeds het uitgangspunt is dat een vroegtijdige openbaarmaking de gewenste uitkomst van de ‘negotiations in course’ in gevaar brengt.

Het uitstelrecht is na de inwerkingtreding van de Verordening marktmisbruik vastgelegd in 17, vierde lid, van die verordening. De European Securities and Markets Authorities (ESMA; opvolger van CESR) heeft richtsnoeren opgesteld die een indicatieve lijst van rechtmatige belangen van uitgevende instellingen bevat waaraan onmiddellijke openbaarmaking van voorwetenschap waarschijnlijk schade zou toebrengen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze richtsnoeren blijkt dat het volgens ESMA bij onderhandelingen kan gaan om een breed scala van onderhandelingen, maar ook dat de uitstelmogelijkheid als uitzondering restrictief moet worden uitgelegd en dat ESMA een aanbeveling om de uitstelmogelijkheid ook toe te passen in het geval van een “unexpected and significant event” en dan een “short delay” acceptable te achten “if it is necessary to clarify the situation” niet heeft opgevolgd (zie Consultation Paper ESMA 2016/162 p. 22 en 23).

In aanmerking genomen dat het uitstelrecht restrictief moet worden uitgelegd, omdat het een uitzondering is op de algemene regel dat marktdeelnemers over dezelfde informatie moeten beschikken, is het College met de rechtbank van oordeel dat SBM geen rechtmatig belang had om de openbaarmaking van de Uitsluiting uit te stellen. Zoals ook al volgt uit wat hiervoor onder 9.6.2 is overwogen, bestaat geen grond voor de conclusie dat het bij de brief van 24 mei 2024 in wezen ging om een aankondiging tot heroverweging en dat de openbaarmaking van de uitsluiting (premature) beslissingen van Petrobras zou hebben kunnen forceren. Uit die brief bleek voldoende duidelijk dat SBM niet langer werd geaccepteerd als samenwerkingspartner van QGOG en daarmee van de beoogde deelname aan de tenders werd uitgesloten. De omstandigheid dat SBM mogelijkheden zag om deelname aan de tenders toch mogelijk te maken en dit ook probeerde, onder andere door hierover in gesprek te gaan met Petrobras, maakt niet dat sprake was van lopende onderhandelingen waarvan de uitkomst negatief beïnvloed zou kunnen worden door openbaarmaking van de informatie. Dat tegen de achtergrond van het politiek geladen omkopingsonderzoek in Brazilië waarin ook Petrobras werd onderzocht, bekendmaking van de uitsluiting schade zou kunnen toebrengen aan de mogelijkheid dat Petrobras daarop zou terugkomen ten gunste van SBM, heeft SBM niet aannemelijk gemaakt.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht met de AFM heeft geoordeeld dat SBM vanaf 24 mei 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobras haar heeft uitgesloten van deelname aan twee tenders en dat SBM die voorwetenschap niet onverwijld algemeen verkrijgbaar heeft gesteld. SBM heeft artikel 5:25i, tweede lid, (oud) van de Wft dus overtreden. De hoger beroepsgrond van SBM slaagt niet.

Aan overtreding 4 heeft de AFM de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

De AFM stelt zich op het standpunt dat SBM vanaf 5 juni 2014 beschikte over de voorwetenschap dat Petrobras de uitsluiting na een beroep van SBM daartegen had gehandhaafd (de definitieve uitsluiting). Die voorwetenschap heeft SBM ten onrechte pas met het persbericht van 12 juni 2014 openbaar gemaakt.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

De AFM heeft niet het bewijs geleverd dat de informatie over de Definitieve Uitsluiting waarover SBM van 4 juni 2014 beschikte kwalificeerde als voorwetenschap als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, (oud) van de Wft. Anders dan de rechtbank komt het College tot het oordeel dat de AFM overtreding 4 niet aan het boetebesluit ten grondslag mocht leggen. Dit betekent dat de hoger beroepsgrond van SBM slaagt. Dat wat SBM onder 10.4.1 en 10.4.3 naar voren heeft gebracht, behoeft geen bespreking meer.

SBM heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat wat SBM heeft aangevoerd over ‘hindsight bias’ niet zou gaan over overtredingen 3 en 4. ‘Hindsight bias’ heeft een rol gespeeld bij alle overtredingen waarvoor de AFM SBM heeft beboet. Zo stelt SBM dat de AFM het feit dat SBM langere tijd geen nieuwe projecten voor Petrobras kon opstarten heeft gebruikt in haar onderbouwing van de overtredingen. De AFM heeft aan haar oordeel over de overtreding 3 ten grondslag gelegd dat de uitsluiting op 24 mei 2014 een belangrijke breuk in het samenwerkingsverband tussen SBM en Petrobras betekende. Daarvan kon toentertijd nog niet worden gesproken. Op 24 mei 2014 was voor SBM niet bekend dat zij uiteindelijk tot 2018 niet in staat zou zijn projecten van Petrobras gegund te krijgen.

De AFM stelt dat zij gebeurtenissen die ná de onderzoeksperiode hebben plaatsgevonden niet bij haar onderzoek heeft betrokken. Zij betwist dat de overweging dat de uitsluiting op 24 mei 2014 een belangrijke breuk in het samenwerkingsverband betekende, is ingegeven door hindsight bias. Volgens de AFM gaf de brief van 24 mei 2004 al een sterke aanleiding te veronderstellen dat sprake was van een belangrijke breuk in dat samenwerkingsverband tussen beide partijen. Hoe lang die zou voortduren, is niet relevant.

SBM betoogt terecht dat de rechtbank dat wat SBM in beroep heeft aangevoerd over ‘hindsight bias’ ten onrechte niet ook heeft betrokken op overtredingen 3 en 4. Er bestaat echter geen grond voor het oordeel dat de AFM bij de beoordeling of de informatie over de uitsluiting aan de kant van SBM voorwetenschap opleverde, rekening heeft gehouden met gebeurtenissen ná de uitsluiting. De AFM heeft aan haar oordeel daarover niet ten grondslag gelegd dat SBM voor langere tijd geen nieuwe projecten voor Petrobras zou kunnen opstarten, maar heeft aan de uitsluiting op 24 mei 2014 de betekenis verbonden dat dit een belangrijke breuk in dat samenwerkingsverband betekende. Daargelaten of dit op dat moment een adequate weergave was van de verhoudingen tussen Petrobras en SBM en of deze constatering is gekleurd door bekendheid met de omstandigheid dat het vervolgens jaren heeft geduurd totdat SBM weer nieuwe projecten met Petrobras kon opstarten, is het College van oordeel dat de AFM op basis van de feitelijke stand van zaken op 24 mei 2014 terecht heeft geconcludeerd dat de Uitsluiting voorwetenschap opleverde, zoals overwogen onder 9.10.

Dit betekent dat deze hoger beroepsgrond van SBM faalt.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

SBM heeft aangevoerd dat de wijze waarop de AFM het onderzoek naar SBM heeft ingestoken, ertoe heeft geleid dat het gevaar van confirmation bias zich heeft verwezenlijkt. De AFM heeft het onderzoek niet met de vereiste zorgvuldig uitgevoerd, omdat zij selectief feiten heeft verzameld en uitlatingen van personen uit de juiste context heeft gehaald. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft SBM de verklaringen die een aantal personen onder ede heeft afgelegd, wel ingebracht, maar zijn deze door de AFM ongemotiveerd terzijde geschoven. Op de zitting heeft SBM opgemerkt dat dit moet worden beoordeeld in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel. SBM heeft op de zitting verder aangegeven dat haar verwijt dat de AFM zowel tijdens het onderzoek naar SBM als in het boetetraject het verschoningsrecht van de advocaten van SBM onvoldoende heeft gerespecteerd geen bespreking behoeft.

De AFM vindt dat zij in haar onderzoek en de besluitvorming niet in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel dan wel een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Over de verwijtbaarheid heeft de rechtbank het volgende overwogen:

SBM bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat haar de overtredingen kunnen worden verweten. Dat SBM een persbericht heeft overwogen, kan haar hier niet worden tegengeworpen. Het is gebruikelijk dat er ook concepten van persberichten worden voorbereid. Op basis daarvan kan de ondernemingsleiding beoordelen wat er op grond van de op dat moment bekende feiten en omstandigheden gezegd kan worden en of de informatie (al dan niet) als koersgevoelig heeft te kwalificeren. Gezien de goede trouw die SBM en haar adviseurs hadden ten aanzien van de op dat moment bekende feiten en omstandigheden op grond waarvan zij tot een zorgvuldige afweging en besluitvorming is gekomen, treft haar geen verwijt.

Deze hoger beroepsgrond wordt enkel nog beoordeeld voor overtreding 3 en faalt. Op grond van artikel 5:41 van de Awb wordt geen boete opgelegd indien de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. SBM heeft onderkend dat de informatie die ten grondslag ligt aan overtreding 3 mogelijk koersgevoelig was. SBM heeft ervoor gekozen deze informatie niet onverwijld met de markt te delen, omdat zij meende daartoe niet gehouden te zijn. Het College ziet niet dat SBM deze onjuiste inschatting van haar verplichtingen tegenover marktpartijen niet kan worden verweten.

Voor overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, (oud) Wft gold volgens het wettelijk systeem een basisbedrag van € 2.000.000,- (artikel 1:81, eerste en tweede lid, van de Wft en artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector). De AFM heeft aan de door haar opgelegde boete ten grondslag gelegd dat SBM tussen 27 maart 2012 en 12 november 2014 viermaal heeft nagelaten voorwetenschap onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. De AFM heeft voor de door haar vastgestelde vier overtredingen samen één boete van € 2.000.000,- opgelegd. Dit boetebedrag is tot stand gekomen doordat de AFM de basisboete voor de vier overtredingen samen op € 2.000.000,- bepaald heeft. Daarnaast heeft de AFM een verhoging van 25% vanwege de ernst, duur en de verwijtbaarheid doorgevoerd en een verlaging van de boete met 25% vanwege boeteverlagende omstandigheden.

Over de hoogte van de boete heeft de rechtbank het volgende overwogen:

SBM heeft aangevoerd dat de door de rechtbank opgelegde boete van € 1.000.000,- voor overtredingen 3 en 4 onevenredig is. Door de door de AFM opgelegde boete slechts te halveren, heeft de rechtbank geen rekening gehouden met het verschil in de ernst, duur en verwijtbaarheid van de verschillende overtredingen. Bovendien heeft de rechtbank niet gemotiveerd waarom zij geen aanleiding zag tot verdere matiging op grond van wat SBM verder heeft aangevoerd omtrent de hoogte van de door de AFM opgelegde boete.

De AFM betoogt dat overtredingen 3 en 4 nog steeds kwalificeren als verhoogd ernstig en verwijtbaar. Daarin ligt, onder meer, ten grondslag dat SBM beleggers niet eenmaal, maar tweemaal heeft verstoken van deze voor het publiek belangrijke informatie. Dit terwijl SBM op de hoogte was van de betreffende informatie en welbewust de afweging heeft gemaakt om de betreffende informatie niet onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Ten aanzien van overtreding 3 geldt bovendien dat de koersgevoeligheid van de informatie intern is besproken en desondanks ervoor is gekozen om geen persbericht uit te brengen.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en aldus een evenredige sanctie vormt (vergelijk bijvoorbeeld onder 5.1 de uitspraak van het College van 19 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA0275, onder 8.1 van de uitspraak van 2 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:967 en onder 4 van de uitspraak van 30 april 2024, ECLI:NL:CBB:2024:316). Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het College gebruikt daarbij als criterium of de bestuurlijke boete “passend en geboden is”.

In de omstandigheid dat naast overtredingen 1 en 2 ook overtreding 4 als grondslag voor de boete is komen te vervallen, ziet het College aanleiding de boete verder te matigen. Die aanleiding bestaat niet in de overige door SBM aangevoerde omstandigheden dat haar afweging en besluitvorming steeds gericht was op ‘compliance gericht gedrag’ en dat zij medewerking aan het onderzoek heeft gegeven. Het College is van oordeel dat een boete van € 700.000,- hier passend en geboden is. Daarbij betrekt het College, net als de AFM, dat SBM zwaar getroffen is door sancties van andere autoriteiten en dat de boete is opgelegd lang nadat de overtreding is begaan.

Zoals het College in zijn uitspraak van 14 januari 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:7, onder 6.1) heeft overwogen beoordeelt het College in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 november 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:4761, onder 15) en in het belang van de rechtseenheid in boetezaken voortaan ambtshalve of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM, is overschreden.

In een bestraffende zaak als de onderhavige geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties (bezwaar, beroep en hoger beroep) in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer duurt dan vier jaar. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de bestuurlijke fase in beginsel een jaar mag duren, de beroepsfase ook een jaar en de hoger beroepsfase twee jaar. De redelijke termijn begint op het moment waarop een handeling wordt verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. De in aanmerking te nemen termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de procedure over het geschil dat de betrokkene en het bestuursorgaan verdeeld houdt.

In dit geval is de redelijke termijn aangevangen met het voornemen tot boeteoplegging van 19 oktober 2018. De procedure is geëindigd met deze uitspraak. Dat betekent dat de procedure afgerond zes jaar en vier maanden heeft geduurd. Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:413), geldt bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden, zoals ook uit de jurisprudentie van het EHRM naar voren komt, dat de redelijkheid van de termijn steeds moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van partijen en het belang dat in het geding is. Gelet op de ingewikkeldheid van de onderhavige boeteprocedure alsmede de omvang van de bezwaar- en beroepschriften en de overige gedingstukken, acht het College een verlening van de redelijke termijn met één jaar gerechtvaardigd. Dat betekent dat op het moment van deze uitspraak de redelijke termijn met één jaar en vier maanden is overschreden. Deze overschrijding is volledig toe te rekenen aan de rechterlijke fase. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, handelt het College naar bevind van zaken.

Het College acht het passend en geboden om in dit geval de totale boete te matigen met € 25.000,-. Daarbij betrekt het College dat het gaat om gebeurtenissen die op het moment van de uitspraak meer dan tien jaar geleden hebben plaatsgevonden, dat de rechtbank het beroep tegen de beslissing op bezwaar pas na ruim twee en een half jaar op zitting heeft behandeld en dat het College zelf ook pas ruim twee jaar na het hoger beroep de zaak op zitting heeft gebracht. Daardoor heeft SBM langdurig in onzekerheid verkeerd over de afloop.

Het College zal het hoger beroep van de AFM ongegrond en het incidenteel hoger beroep van SBM gegrond verklaren. De uitspraak van de rechtbank zal voor zover die betrekking heeft op overtreding 4 en de hoogte van de boete worden vernietigd en zal voor het overige worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

De rechtbank had al het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het betrekking heeft op overtredingen 1 en 2 en de hoogte van de opgelegde boete en het boetebesluit herroepen voor zover het betrekking heeft op overtredingen 1 en 2 en de hoogte van de opgelegde boete. Om die reden zal het College volstaan met het vernietigen van het bestreden besluit zover het betrekking heeft op overtreding 4 en het herroepen van het boetebesluit voor zover het betrekking heeft op overtreding 4. Het College zal de hoogte van de boete vaststellen op € 675.000,- en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.

In artikel 8:109, tweede lid, van de Awb is een bijzondere regeling getroffen voor de betaling van griffierecht door bestuursorganen. Uit deze bepaling vloeit voort dat indien het bestuursorgaan hoger beroep heeft ingesteld en de aangevallen uitspraak in stand blijft, van het bestuursorgaan griffierecht wordt geheven. Het College zal daarom bepalen dat van de AFM een griffierecht wordt geheven ter hoogte van € 548,-.

Het College veroordeelt de AFM in de door SBM in hoger beroep en incidenteel hoger beroep gemaakte proceskosten. De proceskosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.442,- (1 punt voor het verweerschrift in hoger beroep, 1 punt voor het indienen van het incidenteel hoger beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 907,- en wegingsfactor 2 gelet op de complexiteit van de zaak).