Uitspraken

Zoals hiervoor vermeld ziet grief I met name op de omstandigheid dat de rechtbank heeft vastgesteld dat[appellant] op 27 augustus 2010 de definitieve versie van het functioneel ontwerp versie 1.2 had ontvangen. Uit de stellingen van partijen maakt het hof op dat nadien nog aanpassingen van die versie hebben plaatsgevonden dan wel zouden plaatsvinden, waarover hierna meer. Met de herformulering zoals hiervoor onder 2 sub f wordt aan het in de grief geformuleerde bezwaar tegemoet gekomen, zodat[appellant] bij die grief geen belang meer heeft.

Evenals de rechtbank overweegt het hof dat de oplevering zijdens [A B.V.] ten aanzien van de Dedicated Hosting Service en de bedoelde applicatieprogrammatuur heeft plaatsgevonden door de brief van [A B.V.] aan[appellant] van 23 december 2011, waarin zij met zoveel woorden meedeelt dat de applicatie volgens de overeengekomen specificaties is opgeleverd.

Conform de licentie- en hostingovereenkomst lag het vervolgens op de weg van[appellant] de acceptatieprocedure te volgen door het uitvoeren van een door hem opgestelde verzameling testgevallen en - indien noodzakelijk - aan [A B.V.] schriftelijke ‘adequate’ meldingen te doen van eventuele niet werkende onderdelen of fouten, leidend tot onderbreking van die acceptatietests.[appellant] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij niet tot het uitvoeren van die acceptatieprocedure c.q. tests hoefde over te gaan omdat niet de overeengekomen applicatie was opgeleverd, nu immers in de licentieovereenkomst was vastgelegd dat die procedure moest worden gevolgd (en er klaarblijkelijk toe diende) om dit na de oplevering behoorlijk vast te stellen. Aldus zou immers blijken of, en zo ja welke, fouten in de applicatieprogrammatuur aanwezig waren alsmede of deze het in onderlinge samenhang correct functioneren van de applicatieprogrammatuur beletten.

Dat de opgeleverde applicatie in het geheel ondeugdelijk of onbruikbaar was en aan testen in de weg stond, zoals wellicht uit de stellingen van[appellant] kan worden afgeleid (wanneer hij bijvoorbeeld opmerkt dat deze ernstige rekenfouten vertoonde), is onvoldoende onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk geworden nu [A B.V.] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat[appellant] de applicatie al geruime tijd vóór de oplevering van 23 december 2011 bedrijfsmatig in gebruik had genomen en tegen betaling aan diverse klanten ter beschikking stelde. Daarnaast kan uit zijn brief van 20 december 2011 aan [A B.V.] worden afgeleid dat[appellant] slechts vond dat [A B.V.] in gebreke was (en dat dit aan het uitvoeren van tests in de weg stond) omdat hij nog geen berichten van oplevering van de Dedicated Hosting Service en de applicatie had ontvangen, er diverse documentatie (m.b.t. het functioneel ontwerp, het technisch ontwerp en de handleiding) ontbrak en op het punt van “Design en Navigatie” de snelle opbouw van pagina’s kennelijk te wensen overliet. Soortgelijke verwijten formuleert[appellant] in zijn brief van 2 januari 2012. Gelet op de stellingen van [A B.V.] dat de opgeleverde applicatie wel degelijk voldeed aan de opleveringseisen en gereed was om te testen, zijn die omstandigheden echter, ervan uitgaand dat aan de opleveringseis op 23 december 2011 is voldaan, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, evenmin aanleiding om aan te kunnen nemen dat deze in de weg stonden aan het uitvoeren van de acceptatietests. Daarbij is van belang dat[appellant] de beschikking had over het functioneel ontwerp versies 1.0 en 1.2, dat hij (zoals hiervoor overwogen) de applicatie al bedrijfsmatig in gebruik had genomen en exploiteerde, terwijl niet gesteld of gebleken is dat beschikbaarstelling van die documentatie (het technisch ontwerp) of aanpassing daarvan (het functioneel ontwerp), volgens de licentieovereenkomst tot de verplichtingen van [A B.V.] behoorde. Ook is onvoldoende onderbouwd dat een en ander onmisbaar was om tot de acceptatietests over te kunnen gaan. Met betrekking tot het technisch ontwerp heeft[appellant] daarover immers slechts gesteld dat dit hem zou helpen bij de analyse van eventuele problemen. Overigens was in de offerte op dit punt alleen vermeld dat een functioneel en technisch ontwerp zou worden vastgesteld in verband met het tijdschema voor de verschillende werkzaamheden. Grotendeels hetzelfde geldt voor de aanvullende wensen die[appellant] richting [A B.V.] heeft geformuleerd ten aanzien van informatie over beveiliging en licenties, alsmede de aanpassing van het roosterplan. Onvoldoende is onderbouwd dat de omstandigheid dat aan de wensen van[appellant] op die punten niet was voldaan, in de weg stond aan zijn mogelijkheden om na de oplevering van de applicatie tot uitvoering van de acceptatieprocedure over te gaan.

Resteert het verwijt dat [A B.V.] de vóór 23 december 2011 in het systeem aanwezige testdata heeft verwijderd en dat dit (mede) reden was niet tot de acceptatieprocedure over te gaan. Vooropgesteld wordt dat niet is gesteld, noch is gebleken dat de licentieovereenkomst tussen partijen [A B.V.] verplichtte tot oplevering van de applicatie met inbegrip van de testdata die gedurende de (voorafgaande) testperiode waren ingevoerd. Uit die overeenkomst (in het bijzonder artikel 3.1 en 3.2) moet daarentegen worden afgeleid dat het uitsluitend aan[appellant] was de applicatie te voeden met gegevens (testgevallen), nadat het tot oplevering was gekomen. Dat de applicatie in de testperiode voorafgaand aan de oplevering reeds gegevens bevatte die (klanten van)[appellant] had(den) aangeleverd maakt dat niet anders.[appellant] heeft voorts bij de comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat er in december 2011 wel degelijk getest kon worden. In hoger beroep heeft hij dit in zoverre genuanceerd dat gelet op de korte periode van de acceptatieprocedure (twee weken) dit praktisch onmogelijk was omdat het invoeren van data veel meer tijd dan die twee weken zou kosten. Aangenomen moet echter worden dat partijen de consequenties van de duur van de acceptatieperiode bij het sluiten van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Het tegendeel is door[appellant] niet betoogd. Verder staat vast dat[appellant] überhaupt geen poging heeft ondernomen om met de acceptatietests en de invoer van data een aanvang te maken. Onvoldoende is onderbouwd dat dat gelet op de termijn van 2 weken op voorhand zinloos was. Voor zover[appellant] met een en ander heeft willen betogen dat (de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat) hij niet tot de acceptatietests hoefde over te gaan, moet dat standpunt dan ook van de hand worden gewezen omdat dat wel degelijk van hem verwacht had mogen worden.

De omstandigheid dat [A B.V.] van[appellant] na de oplevering op 23 december 2011 niet binnen vijf dagen na afloop van de daaropvolgende acceptatieperiode van twee weken schriftelijk bericht heeft ontvangen dat de acceptatietests zijn onderbroken wegens fouten in de geleverde applicatieprogrammatuur, leidt er derhalve vervolgens toe dat conform artikel 3.7 van de overeenkomst de applicatieprogrammatuur geacht wordt door[appellant] te zijn geaccepteerd. Indien[appellant] heeft willen betogen dat hij na 23 december 2011 diverse malen aan [A B.V.] schriftelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij niet kon/wilde overgaan tot een acceptatieprocedure c.q. tests, wordt opgemerkt dat die mails/brieven niet kunnen worden aangemerkt als een in voormeld artikel bedoeld “bericht van onderbreken”, nu[appellant] immers in het geheel geen aanvang heeft gemaakt met die procedure en het uitvoeren van testgevallen waaruit fouten konden blijken.

Dezelfde argumenten gelden de Dedicated Hosting Service, die in grief V aan de orde wordt gesteld. De conclusie moet luiden dat nu deze bij meergenoemde brief van 23 december 2011 eveneens is opgeleverd, terwijl niet is gesteld of gebleken dat[appellant] (conform artikel 5 lid 4 van de hostingovereenkomst) binnen 3 dagen na de afloop van de acceptatieperiode van 5 werkdagen een schriftelijk bericht heeft verzonden dat deze niet of onvoldoende functioneerde, ook de Dedicated Hosting Service geacht wordt door hem te zijn geaccepteerd.

Van Zetten heeft met grief VI nog betoogd dat hij, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank van oordeel was, wel degelijk een beroep op ontbinding van de overeenkomst kon doen (en dit met zijn brief van 28 januari 2012 - waarin hij alle lopende overeenkomsten met [A B.V.] opzegde - heeft beoogd te doen). In de bedoelde brief wordt als redengeving van die opzegging vermeld dat naar de mening van[appellant] de (web)applicatie nimmer deugdelijk is opgeleverd.[appellant] heeft verder nog aangevoerd dat hij [A B.V.] meerdere malen in verzuim heeft gesteld. In lijn met de rechtbank concludeert het hof echter dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat[appellant] geacht wordt de applicatie en de Dedicated Hosting Service te hebben geaccepteerd. Onder die omstandigheden kwam hem daarna geen beroep op grond van artikel 13 lid 2 van de overeenkomst toe deze te ontbinden wegens omstandigheden die vóór het tijdstip van die acceptatie zijn gelegen. Dat zich na de acceptatie (nieuwe) omstandigheden hebben voorgedaan die een beroep op ontbinding als bedoeld in art. 6:265 BW rechtvaardigen, is onvoldoende gesteld en onderbouwd.

De grieven I tot en met VI kunnen niet tot toewijzing van enige vordering van[appellant], noch tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Wat verder nog is aangevoerd maakt dat niet anders.[appellant] heeft voorts geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, zodat ook grief VII faalt.