Uitspraken

Op de regiezitting van 14 juni 2013 heeft het hof de wijze van oproeping van de ca. 345.000 belanghebbenden (de klanten en de andere schuldeisers in het faillissement van DSB Bank) voor de mondelinge behandeling aldus bepaald dat vóór 1 juli 2013:

a. bekende belanghebbenden met woonplaats in Nederland per gewone brief worden opgeroepen;

b. bekende belanghebbenden met woonplaats in een vreemde staat waar de EU- Betekeningsverordening (Vo. 1393/2007; hierna ook: de Verordening) van toepassing is, voor wat betreft het bepaalde in art. 14 door tussenkomst van het koeriersbedrijf UPS onder toezicht van een deurwaarder en voor het overige conform de Verordening, waaronder het bepaalde in art. 8 daarvan, worden opgeroepen;

c. bekende belanghebbenden met woonplaats in een andere vreemde staat conform de regels van het toepasselijke verdrag dan wel, bij gebreke van een verdrag, conform art. 54 e.v. Rv worden opgeroepen;

d. ten behoeve van alle belanghebbenden een advertentie zal worden geplaatst in het Algemeen Dagblad, de Telegraaf en het Financieel Dagblad op 22 juni 2013, alsmede een bericht zal worden geplaatst op de website www.dsbcompensatie.nl.

Bij de stukken bevindt zich een verklaring (met bijlagen) van D.W.J. van Leeuwen, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, van 13 september 2013, waarin verslag wordt gedaan van de wijze waarop de belanghebbenden die in het buitenland wonen zijn opgeroepen.

- 2.145 in het buitenland wonende belanghebbenden (2.048 klanten en 97 schuldeisers) bekend zijn;

- het betreft 2 personen in de verenigde Arabische Emiraten, 1 in Angola, 21 in Oostenrijk, 9 in Australië, 34 op Aruba, 656 in België, 1 in Bulgarije, 1 in Bahrein, 21 op Bonaire, 6 in Brazilië, 23 in Zwitserland, 2 in China, 2 in Colombia, 1 in Costa Rica, 89 op Curaçao, 6 in Tsjechië, 795 in Duitsland, 4 in Denemarken, 1 in Egypte, 61 in Spanje, 4 in Finland, 75 in Frankrijk, 65 in het Verenigd Koninkrijk, 1 in Ghana, 7 in Griekenland, 1 in Hong Kong, 6 in Kroatië, 10 in Hongarije, 6 in Indonesië, 9 in Ierland, 2 in Israël, 1 in India, 4 in Italië, 1 in Jordanië, 6 in Luxemburg, 1 in Letland, 2 in Marokko, 1 in Monaco, 1 in Macedonië, 1 in Mexico, 3 in Maleisië, 38 in Noorwegen, 8 in Nieuw-Zeeland, 3 in Peru, 5 op de Filippijnen, 2 in Pakistan, 7 in Polen, 17 in Portugal, 2 in Qatar, 2 in Roemenië, 1 in Servië, 23 in Zweden, 5 in Singapore, 5 in Slovenië, 3 in Slowakije, 2 in Sierra Leone, 22 in Suriname, 8 op St. Maarten, 6 in Thailand, 3 in Tunesië, 1 in Turkije, 26 in de Verenigde staten van Amerika, 3 in Vietnam, en 12 in Zuid-Afrika;

- al deze belanghebbenden zijn (ongeacht de toepasselijkheid van de verordening of een relevant verdrag) opgeroepen door middel van UPS-koeriers, met optie “handtekening retour” (hetgeen inhoudt dat de geadresseerde dient te tekenen bij ontvangst) of per aangetekende post;

- één klant bleek te zijn overleden, doch dat zijn partner de brief heeft ontvangen;

- na de eerste verzendingsronde is onderzocht welke personen de brief niet ontvangen hadden, waarop adrescontrole is gevolgd en waarna een tweede ronde van verzending via UPS-koerier met optie handtekening retour of per aangetekende post is gevolgd. Bij de derde verzendingsronde zijn de 637 aan verzoekers retour gezonden enveloppen met daarin de oproeping opnieuw, per gewone post, verzonden. Na de eerste verzendingsronden zijn ook oproepingen per e-mail verzonden. Onder de 130 belanghebbenden die de ontvangst per e-mail hebben bevestigd, bevinden zich 103 klanten die niet op een andere wijze kennis hebben gekregen van de oproeping.

Ter zitting is door verzoekers nog meegedeeld dat in dat aantal van 542 de onder 5.2.3 genoemde overledene is begrepen, dat 39 klanten hebben geweigerd de oproepingsbrief in ontvangst te nemen en 43 klanten al een compensatievoorstel uit hoofde van het Akkoord op Hoofdlijnen hebben aanvaard. Per saldo zijn 459 klanten niet bereikt.

Bij de stukken bevinden zich genoegzame bewijsstukken waaruit de plaatsing van de onder 5.2.1.d bedoelde advertentie in de genoemde kranten en de aankondiging (met relevante stukken) op de website blijkt.

Uit voormelde akte blijkt dat de bekende belanghebbenden met woonplaats in Nederland door verzoekers conform hetgeen daaromtrent door het hof is bepaald bij gewone brief zijn opgeroepen.

Naar het oordeel van het hof kan uit de stukken worden opgemaakt dat de oproeping en aankondiging naar behoren heeft plaatsgevonden.

Het hof heeft in eerdere uitspraken overwogen en herhaalt hier dat niet is vereist dat iedere verzoeker afzonderlijk representatief is ter zake van de belangen van de gehele groep van personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten of voldoende representatief is voor een groep van voldoende omvang. Voldoende is dat zij gezamenlijk voldoende representatief zijn.

Curatoren en de verzekeraars hebben zich in de WCAM-overeenkomst verbonden een compensatie te bieden aan de klanten die ten gevolge van een groot aantal gelijksoortige gebeurtenissen (het sluiten van diverse overeenkomsten met DSB Bank) nadeel hebben geleden. De verzekeraars zijn de aanbieders van de door DSB Bank (als assurantietussenpersoon) bemiddelde verzekeringen. Daaromtrent vermeldt het verzoekschrift onder 3.8 dat curatoren en verzekeraars in afzonderlijke overeenkomsten afspraken hebben gemaakt omtrent “de medewerking van de verzekeraars aan de uitvoering van de in de WCAM overeenkomst vastgelegde regeling en hun bijdrage aan de krachtens die regeling te verstrekken compensatie. Deze bijdragen bestaan – mede afhankelijk van de verzekeraar – onder meer uit het in rekening brengen van minder afkoopkosten aan klanten bij het voortijdig beëindigen van polissen, het niet (dan wel minder) in het faillissement van DSB Bank indienen van vorderingen m.b.t. de zogenaamde retourprovisies, alsmede de verbetering van de polisvoorwaarden en het instemmen met de regeling met betrekking tot absoluut onmogelijke dekking van koopsompolissen.” Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is meegedeeld dat de bijdrage van verzekeraars naar schatting ongeveer € 50 miljoen bedraagt.

Mede in aanmerking nemende de considerans onder L bij de WCAM-overeenkomst: “De Verzekeraars leveren een bijdrage aan de compensatie die de Overeenkomst toekent door onder andere geen beroep te doen op bepaalde polisvoorwaarden dan wel voor daarvoor in aanmerking komende Klanten gunstigere polisvoorwaarden toe te passen. De Verzekeraars hebben de noodzakelijke middelen voor de nakoming van de Overeenkomst” en het door verzoekers ingenomen standpunt (zie onder meer het verzoekschrift onder 6.16 (iv), de brief van verzoekers van 6 februari 2014 en de Nadere reactie onder 2.7) dat een beroep op de WCAM-overeenkomst (als deze algemeen verbindend is verklaard) niet in de weg staat aan het in of buiten rechte aanspreken van SRLEV N.V. ter zake de productkenmerken van de Reaal Beleggingsverzekeringen, acht het hof op dit moment onvoldoende duidelijk wat de rol van de verzekeraars in de WCAM-overeenkomst is en hoe de kwijtingsbepalingen (artt. 11.1 tot en met 11.4 van de WCAM-overeenkomst) jegens de verzekeraars moeten worden gezien. De aangehaalde tekst uit het verzoekschrift onder 3.8, art. 11.3 van de WCAM-overeenkomst en hetgeen op dat punt in de Toelichting van 23 december 2013 is opgemerkt, biedt niet de gewenste duidelijkheid. In dat verband verdient opmerking dat SRLEV N.V. niet de enige betrokken verzekeraar is, terwijl sprake is van meerdere typen verzekeringen. Uit de reactie van verweerders van 6 februari 2014 (onder meer onder 17 en 29) en uit de brief van Stichting Woekerpolisproces blijkt dat ook bij anderen op dit punt onduidelijkheid bestaat.

Om misverstanden te voorkomen tekent het hof hierbij aan dat, anders dan verweerders in hun reactie van 6 februari 2014 betogen, DSB Bank – waar zij optrad als assurantietussenpersoon – niet vereenzelvigd kan worden met de verzekeraar. De te geven nadere toelichting behoeft daarop dan ook niet in te gaan. Wel nadere bespreking behoeft het betoog van verweerders omtrent de afbakeningsproblematiek met betrekking tot aansprakelijkheid voor tekortkomingen van DSB Bank als tussenpersoon en tekortkomingen van de verzekeraars betreffende het bemiddelde verzekeringsproduct en, in dat verband, de consequenties van een kwijting.

De WCAM-overeenkomst voldoet voor het overige aan de eis van art. 7:907 lid 1 BW. De afwijzingsgrond van art. 7:907 lid 3 onder f BW doet zich niet voor.

De personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, zijn omschreven in art. 2.1 van de WCAM-overeenkomst (gelezen in samenhang met bijlage A).

Het aantal gerechtigden is omschreven in art. 3, in het bijzonder art. 3.1, van de WCAM-overeenkomst.

De vergoeding die aan de gerechtigden toekomt en de voorwaarden waaraan zij moeten voldoen om voor de vergoeding in aanmerking te komen, zijn vermeld in de artt. 4 tot en met 8 en Bijlagen B en C van de WCAM-overeenkomst.

De wijze waarop de vergoeding wordt vastgesteld en kan worden verkregen, is vermeld in art. 9 van de WCAM-overeenkomst.

Gelet op het voorgaande voldoet de overeenkomst aan de eisen van art. 7:907 lid 2 BW.

Er zijn ten aanzien van de voorwaarden voor uitkering, de behandeling van de groep benadeelden of anderszins geen redenen om aan te nemen dat de belangen van de benadeelden onvoldoende zijn gewaarborgd, anders dan hierna zal worden overwogen onder 7.4.1 en volgende. Dat brengt mee dat in zoverre het bepaalde in art. 7:907 lid 3, aanhef en onder e, BW geen reden is voor afwijzing van het verzoek.

De partijen bij het Akkoord op Hoofdlijnen (waaronder ook Stichting Hypotheekleed) hebben in het kader van de onderhandelingen een groot aantal juridische standpunten en argumenten uitgewisseld met betrekking tot, kort gezegd, klachten inzake de dienstverlening van DSB Bank. Voor een aantal belangrijke onderwerpen hebben zij dit gedaan aan de hand van door hen opgestelde memoranda die in het geding zijn gebracht. In het verzoekschrift onder 6.1 tot en met 6.17 is een beknopt overzicht gegeven van de belangrijkste juridische standpunten. Ook zijn notulen van het overleg daaromtrent in het geding gebracht. Verzoekers merken in dat verband op dat deze informatie uitdrukkelijk niet is verstrekt met het doel om aan het hof een oordeel over deze geschilpunten te ontlokken. Verzoekers hebben er immers voor gekozen om de onzekerheden omtrent de rechtsverhouding tussen DSB Bank en de gerechtigden door een minnelijke regeling te beëindigen.

De van het hof verlangde redelijkheidstoets maakt het noodzakelijk dat het hof zich een oordeel vormt over de omvang van de schade die de klanten van DSB Bank per onderscheiden productgroep (koopsompolissen, kredieten, beleggingsverzekeringen en effectenbeleningsovereenkomsten) door het handelen en/of nalaten van DSB Bank hebben geleden. Daarbij zal het hof ook aandacht moeten besteden aan de juridische verweren die curatoren tegen de aanspraken van de benadeelden op schadevergoeding hebben aangevoerd. Uit de WCAM-overeenkomst, de Toelichting van 23 december 2013 en de Nadere reactie blijkt, dat verzoekers dat ook onder ogen hebben gezien. Bij de beantwoording van de vraag of de toegekende vergoeding redelijk is, zijn naast de omvang van de schade ook de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden van belang. Zonder verbindend verklaarde overeenkomst zal een benadeelde waarschijnlijk een civiele procedure met de daaraan verbonden kosten en procesrisico’s moeten beginnen.

Dat de belangenorganisaties de WCAM-overeenkomst uitdrukkelijk redelijk en acceptabel hebben gevonden doet aan het voorgaande niet af. Anders dan bij een gewone vaststellingsovereenkomst, waar het geheel aan partijen is overgelaten om te bepalen waarmee zij genoegen nemen (in voorkomend geval namens hun achterban), dient het hof zich, op de hiervoor toegelichte wijze, in het kader van de algemeen verbindendverklaring een eigen oordeel te vormen over de redelijkheid van (de hoogte van) de toegekende vergoedingen.

Het hof wijst er nog op dat het in het belang van alle betrokkenen en tevens in overeenstemming met de wettelijke regeling is dat het aantal klanten dat ervoor kiest een opt-outverklaring af te leggen, zo klein mogelijk is. Dat aspect weegt ook mee bij het oordeel van het hof over de redelijkheid van de toegekende vergoedingen.

Aan de klachtplicht (art. 6:89/7:23 BW) komt naar de huidige stand van de jurisprudentie (zie Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846) niet de betekenis toe die verzoekers daaraan blijkens de considerans onder E van de WCAM-overeenkomst en het verzoekschrift onder 6.6 en 6.7 (en productie 9 bij het verzoekschrift) hebben toegekend. In gevallen als hier aan de orde zal normaliter een beroep van DSB Bank op schending van de klachtplicht in rechte geen gehoor behoren te vinden. Ter zitting is gebleken dat verzoekers zich dat realiseren. Het in de WCAM-overeenkomst op diverse plaatsen gemaakte onderscheid tussen tijdig en niet-tijdig klagen, waarbij in de visie van curatoren, de klacht alleen tijdig is als vóór 1 september 2010 is geklaagd, is daarom rechtens niet te rechtvaardigen. Dat onderscheid brengt mee dat de belangen van de groep benadeelden die vóór 1 september 2010 heeft geklaagd zonder rechtvaardiging beter zijn gewaarborgd dan die van de groep benadeelden die om welke reden dan ook niet vóór 1 september 2010 heeft geklaagd.

Dit oordeel wordt niet anders door de omstandigheid dat over de klachtplicht ten tijde van de onderhandelingen voor het Akkoord op Hoofdlijnen minder duidelijkheid bestond.

Het hof beoordeelt het verzoek naar de huidige stand van zaken, de stand van het recht daaronder begrepen. Het stond verzoekers uiteraard vrij om voor het indienen van het verzoekschrift alvast, op basis van het Akkoord op Hoofdlijnen, voorstellen aan benadeelden te doen, evenals het die benadeelden vrij stond die al dan niet te accepteren. Dat staat echter los van het oordeel van het hof over de redelijkheid van de thans in de WCAM-overeenkomst neergelegde regeling. Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat verzoekers de algemeen verbindendverklaring van een onredelijke regeling zouden kunnen bewerkstelligen door deze alvast in de praktijk uit te voeren. Dat is echter niet in overeenstemming met de strekking van de wet.

De conclusie is dat het onderscheid dat de WCAM-overeenkomst maakt tussen benadeelden die wel en die niet hebben geklaagd vóór 1 september 2010 niet gerechtvaardigd is, zodat de hoogte van de toegekende vergoedingen op dit punt niet redelijk is, althans de belangen van de benadeelden die niet vóór 1 september 2010 hebben geklaagd thans onvoldoende zijn gewaarborgd.

De belangenorganisaties en curatoren zien de te treffen regeling in verband met de koopsompolissen als de ‘ruggengraat’ van de WCAM-overeenkomst. Het hof sluit zich daarbij aan. De door DSB Bank bemiddelde koopsompolissen betreffen betalingsbeschermingsverzekeringen. Dit zijn verzekeringen ter dekking van het risico dat de verzekeringnemer op enig moment zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van een kredietovereenkomst niet kan nakomen, bijvoorbeeld ten gevolge van overlijden, werkloosheid of arbeidsongeschiktheid.

In hetgeen verzoekers aanvoeren ziet het hof aanleiding nader in te gaan op het verdienmodel van DSB Bank in samenhang met de kwestie van de koopsompolissen.

Uit de beschrijving van het verdienmodel, de cross-selling van krediet en koopsompolissen en de gestelde doelen ten aanzien van het percentage kredietnemers dat ook een koopsompolis moet afsluiten, volgt dat het belang van de klant stelselmatig ondergeschikt is gemaakt aan het commerciële belang van DSB Bank om zoveel mogelijk provisie te incasseren. De curatoren stellen in paragraaf 10.7.16 (belang van de klant) van het Rapport dat schendingen van de bancaire zorgplicht door DSB Bank, die vóór 2005 al bestonden en daarna steeds meer manifest zijn geworden, structureel van aard waren.

De bemiddeling bij het sluiten van koopsompolissen is op verschillende momenten door de toezichthouders kritisch aan de orde gesteld (zie paragraaf 6.6.1 van het Rapport).

In de Toelichting van 23 december 2013 wijzen verzoekers erop dat aan 34,5% van de klanten een krediet werd verstrekt zonder dat een koopsompolis werd gesloten. Hoewel daaruit blijkt dat de geschetste cross-selling beleid niet steeds tot het sluiten van koopsompolissen heeft geleid, stelt het hof vast dat in ongeveer twee derde van de gevallen wel (een) koopsompolis(sen) werd(en) gesloten en het cross-selling beleid in zoverre succesvol was.

In de Toelichting van 23 december 2013 onder 2.6 is een overzicht opgenomen van alle leningen (zowel consumptieve kredieten als leningen onder hypothecair verband) vanaf 1 januari 2002 met (lopende en niet (meer) lopende) koopsompolissen. Uit dat overzicht volgt dat van de bruto betaalde premie 63% bestaat uit provisie (inclusief tekencommissie). Indien de provisie maximaal 40% van de bruto betaalde premie mag bedragen, daalt het aandeel van de provisie naar 52%. Indien uitgegaan wordt van maximaal 30% daalt het aandeel van de provisie naar 44% van de bruto betaalde premie. Genoemde percentages worden in de Compensatie Koopsompolissen gehanteerd (zie 7.5.17).

Curatoren realiseren zich dat de wijze van premiebetaling, in de vorm van een koopsom, voor de klant slechts in beperkte mate voordelen heeft. Het enige voordeel dat in het memorandum Koopsommen onder 6.2 wordt genoemd, is dat de klant zeker heeft gesteld dat de verzekering niet voortijdig eindigt wegens achterstallige premiebetaling. Daartegenover staat dat de kosten voor deze wijze van premiebetaling relatief hoog zijn in gevallen waarin die premie is gefinancierd uit het krediet, zoals bij DSB Bank gebruikelijk was.

Dat de koopsompolissen konden en kunnen worden beëindigd doet aan het voorgaande niet af. De rechten uit de koopsompolissen werden verpand aan DSB Bank. Indien een klant een koopsompolis wil(de) afkopen, stelde DSB Bank en stellen curatoren als voorwaarde dat een nieuwe verzekering werd/wordt gesloten, zo is tijdens de mondelinge behandeling verklaard. Dat lijkt een plausibele verklaring voor het lage percentage opzeggingen van lopende verzekeringen, een percentage dat na het faillissement van DSB Bank niet is toegenomen (zie memorandum Koopsommen onder 3.4.5, productie 11 bij het verzoekschrift). Daarbij komt dat tussentijdse opzegging in het algemeen onvoordelig is voor de klant, omdat vrijwel nooit het deel van de koopsom dat overeenkomt met de resterende looptijd van de verzekering wordt gerestitueerd (zie memorandum Koopsommen onder 6.4).

Het memorandum Voordeelsverrekening (productie 12 bij het verzoekschrift) vormt een weergave van de standpunten die door curatoren en de belangenorganisaties in de onderhandelingen zijn ingenomen over de vraag in hoeverre de aan DSB Bank door de belangenorganisaties verweten zorgplichtschendingen tevens een voordeel voor de klanten hebben opgeleverd in de zin van art. 6:100 BW en of, en in hoeverre, bij de vaststelling van de schade dit voordeel verrekend kan worden. De onderhandelingen hebben zich met name toegespitst op de vraag of de dekking van een koopsomverzekering al dan niet kan worden aangemerkt als ‘voordeel’ in de zin van art. 6:100 BW en, als dit het geval is, of verrekening van dit voordeel redelijk is.

De verzekeraar neemt het financiële risico dat voor de beoogde verzekerde aan een bepaalde gebeurtenis is verbonden, gedurende de overeengekomen periode op zich in ruil voor een door de verzekeringnemer te betalen premie. Volgens curatoren heeft de verzekerde hiervan vermogensrechtelijk voordeel: het risico waaraan zijn vermogen is blootgesteld, wordt verminderd en hij behoeft in de gedekte periode behoudens de premie geen gelden aan te wenden of te reserveren om zelf de financiële gevolgen van een dergelijke gebeurtenis op te vangen. Dit vermogensrechtelijke voordeel kan door middel van schatting worden vastgesteld en verrekend met de te vergoeden schade en wordt bovendien daadwerkelijk genoten, aldus curatoren.

Het hof acht aannemelijk dat een rechter aan wie dit geschilpunt zou worden voorgelegd, behoudens bijzondere omstandigheden, tot het oordeel zou komen dat in het algemeen voor voordeelsverrekening geen plaats is. Ook als de dekking in beginsel als een voordeel zou worden aangemerkt, brengt art. 6:100 BW immers mee dat voordeelverrekening alleen wordt toegepast als deze redelijk is. In de omstandigheid dat DSB Bank zelf, als gevolg van de verpanding, een belangrijk voordeel van de dekking heeft, is een reden gelegen om aan te nemen dat deze verrekening in het algemeen niet redelijk zou zijn.

Naar aanleiding van de tussenbeschikking hebben verzoekers opdracht gegeven aan PricewaterhouseCoopers (hierna: PwC) inzicht te verschaffen in de aantallen kredieten, koopsommen en klanten, teneinde de (kwantitatieve aspecten van de) vragen van het hof zo goed als mogelijk te kunnen beantwoorden. Het PwC-rapport van 20 december 2013 is als productie 22 bij de Toelichting van 23 december 2013 in het geding gebracht.

In de Compensatie Koopsompolissen is niet apart rekening gehouden met de gevallen waarin bij het verstrekken van het krediet meerdere koopsompolissen zijn verkocht en meegefinancierd. Uit de in de Toelichting van 23 december 2013 onder 2.6 opgenomen tabel uit het PwC-rapport blijkt dat bij circa 34% van de leningen twee of meer koopsommen zijn verkocht en meegefinancierd. Uit de bij de Toelichting van 23 december 2013 in het geding gebrachte notulen van de gezamenlijke overleggen van belangenbehartigers en DSB Bank (hierna: de notulen) blijkt dat aanvankelijk is gewerkt met een zogenoemde ‘knop E’, ook wel aangeduid als ‘tweede schil’. Indien per huishouden over alle na 1 januari 2002 door DSB Bank bemiddelde koopsompolissen meer provisie (inclusief tekencommissie) is betaald dan € 7.500,-, zou ook dat meerdere worden gecompenseerd. Dat bedrag wordt genoemd in het eindvoorstel van curatoren dat is opgenomen in de Notitie ‘Recapitulatie voorstel inzake koopsommen’ van 9 mei 2011 (productie 39 bij de Toelichting van 23 december 2013). In een later voorstel van curatoren is Knop E vervallen. Daardoor kon knop A worden verlaagd van 45% naar 40% en knop B van € 600,- naar € 300,-, uitgaande van het bedrag van € 250 miljoen dat volgens curatoren met de Compensatie Koopsompolissen mocht zijn gemoeid. Het laten vervallen van knop E is voor 8.000 klanten (van de 110.000) nadelig, zo leidt het hof af uit de notulen van 1 juli 2011, onder 4.2.

Nu knop E compensatie bood voor de gevallen waarin bij het verstrekken van het krediet meerdere koopsompolissen zijn verkocht en meegefinancierd en de Compensatie Koopsompolissen niet op een andere wijze rekening houdt met die gevallen, acht het hof de hoogte van de toegekende vergoedingen niet redelijk. De verbetering in de toepassing van knoppen A en B biedt geen dan wel onvoldoende compensatie voor het vervallen van knop E. In de notulen van 19 april 2011 onder 4.17 wordt vermeld dat met Knop E, uitgaande van een maximum bedrag van € 7.500,-, een bedrag van € 27 miljoen is gemoeid. Het hof acht aanpassing van de regeling noodzakelijk, waarbij gedacht kan worden aan een met knop E vergelijkbare voorziening, met dien verstande dat deze aanpassing er niet toe behoort te leiden dat de verbeteringen in de toepassing van knoppen A en B weer ongedaan worden gemaakt. Het staat verzoekers uiteraard vrij te kiezen voor een andere oplossing. Voorwaarde is wel dat die op vergelijkbare wijze als knop E tegemoetkomt aan de belangen van de betrokken groep.

In het licht van het vorenstaande acht het hof de vergoeding voor koopsompolissen die zijn afgekocht en vervangen door nieuwe, door DSB Bank verkochte, koopsompolissen niet toereikend. Het hof geeft verzoekers in overweging bij deze leningen (het gaat kennelijk om een beperkt aantal) de afkoopwaarde van de koopsompolissen alsnog hoger vast te stellen, bijvoorbeeld door het te restitueren bedrag gelijk te stellen aan het deel van de koopsom dat overeenkomt met de ten tijde van de afkoop resterende looptijd van de verzekering.

In de Compensatie Koopsompolissen wordt de berekende vergoeding verhoogd met een rentecompensatie van 4%, samengesteld op jaarbasis. De klanten zullen over het bedrag waarmee de koopsompolissen zijn gefinancierd doorgaans (veel) meer dan 4% rente aan DSB Bank hebben moeten betalen. Het hof acht de voorziene rentevergoeding niet redelijk. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de koopsompolis in het algemeen niet is geadviseerd in het belang van de klant maar is verstrekt met het oogmerk van DSB Bank de daaraan voor haar verbonden provisie te kunnen incasseren. Ook curatoren hebben onderkend dat de zorgplichtschendingen door DSB Bank structureel van aard waren, ook waar het ging om de advisering en bemiddeling van koopsompolissen. In het licht daarvan ligt het meer voor de hand de berekende vergoeding te verhogen met de wettelijke rente, samengesteld op jaarbasis.

Verzoekers geven aan dat vorenstaande problematiek voor een aanzienlijk deel opgelost wordt door de overkrediteringsregeling waarop hierna ook separaat wordt ingegaan (onder 7.6).

Aan de hand van de meldingen voor de Compensatie Kredieten (overkreditering) zoals opgenomen in het Akkoord op Hoofdlijnen heeft PwC vastgesteld dat in 60% van de dossiers met koopsompolissen geen sprake is van overkreditering en dat dat in 40% van de dossiers met koopsompolissen wel het geval is. Als gevolg van het feit dat het bedrag dat uit hoofde van de Compensatie Koopsompolissen wordt vergoed in mindering wordt gebracht op het bedrag van de overkreditering, zijn de Compensatie Koopsompolissen en de Compensatie Kredieten wat dat aspect betreft communicerende vaten.

De regeling biedt ook compensatie voor overkreditering die al bestond toen de eerder bij derden afgesloten kredieten bij DSB Bank werden overgesloten. Het hof acht dat laatste in overeenstemming met de omstandigheid dat DSB Bank die overkreditering willens en wetens heeft geaccepteerd, waarbij in het midden kan blijven waarom zij dat deed.

Het hof acht de toegekende vergoeding in geval van overkreditering alles afwegende redelijk, met uitzondering van de hierna te bespreken ingroei.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen de overkreditering voor het verleden (tot en met 31 december 2010) en de overkreditering voor de toekomst (maximaal 60 maanden na 31 december 2010). Als per 31 december 2010 de overkreditering nihil is (‘volledige ingroei’) wordt het verzoek om compensatie ter zake van dat krediet afgewezen, tenzij de klant aantoont dat in een eerder gelegen jaar wel sprake was van overkreditering voor dat krediet. Indien de peildatum 31 december 2010 als gevolg van ingroei tot een onevenredig nadelige gemiddelde overkreditering leidt, kan een herbeoordeling worden aangevraagd (met beroepsmogelijkheid bij de Commissie Bijzondere Omstandigheden) uitgaande van een eerder gelegen jaar waarin sprake was van overkreditering. Klanten met volledige ingroei hebben geen recht op toekomstige compensatie. De overkreditering op 31 december 2010 is gemaximeerd tot het bedrag van de overkreditering bij de kredietverlening. Het resultaat is dat wel rekening wordt gehouden met een afname van de overkreditering, maar niet met een toename. Daarnaast voorziet de regeling niet in compensatie indien na de kredietverstrekking overkreditering ontstaat. Dit is ter zitting aan de orde geweest.

Het hof plaatst vraagtekens bij deze systematiek. Een regeling die slechts rekening houdt met de – vanuit DSB Bank gezien – goede kansen (ingroei) en niet met de kwade kansen is niet evenwichtig.

Zoals wordt bevestigd door reacties van belanghebbenden die bij het hof zijn ingekomen na de mondelinge behandeling doet de kennelijk aan dit systeem ten grondslag liggende gedachte over inkomenstoename geen recht aan de voor de hand liggende achtergrond van die inkomenstoename. Aannemelijk is dat belanghebbenden zich hebben ingespannen om meer inkomsten te verwerven en/of hun leefpatroon aan te passen om zo hun lasten te kunnen (blijven) betalen. Niet valt in te zien waarom het resultaat van een dergelijke inspanning zou moeten zijn dat elk recht op compensatie vervalt. De omstandigheid dat een deel van de klanten al overgekrediteerd was toen zij hun bij derden gesloten leningen bij DSB Bank oversloten en dat DSB Bank dat als onderdeel van het compromis heeft geaccepteerd, legt daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal.

Hoewel hierover in de tussenbeschikking geen vragen zijn gesteld, zijn verweerders hierop in hun reactie van 6 februari 2014 uitgebreid ingegaan, terwijl daaraan ook in de brief van de Stichting Woekerpolis aandacht wordt besteed.

Anders dan verweerders menen valt niet in te zien in welk opzicht dit niet werkelijk (levens)verzekeringen zouden zijn. Voorts verdient opmerking dat dit andere producten betreft dan de effectenbeleningsovereenkomsten, waarop hierna (onder 7.8) wordt teruggekomen. Beide soorten producten vertonen wel overeenkomsten als het gaat om de (zeer) hoge kosten, onder meer de provisie voor DSB Bank, die in rekening werden gebracht, maar dat is niet voldoende om ze aan elkaar gelijk te stellen. Verweerders lichten hun andersluidende standpunt ook niet toe.

Voor klanten met een per 1 april 2009 lopende Reaal Beleggingsverzekering in combinatie met een per 1 april 2009 lopende door DSB Bank bemiddelde koopsompolis met overlijdensrisicodekking (aangegaan na 1 januari 2002), geldt een lager percentage als maximum provisie op alle met deze klanten gesloten koopsompolissen, óf geldt – indien het voorgaande geen aanspraak biedt en de Reaal Beleggingsverzekering vijf jaar of langer heeft gelopen – een vergoeding van 20% van de door DSB Bank ontvangen bruto provisie. Klanten met een binnen 5 jaar na afsluiten beëindigde Reaal Beleggingsverzekering hebben recht op een pro rata vergoeding van 20% van de door DSB Bank ontvangen bruto provisie.

Het hof ziet in de inhoud van de compensatieregeling als zodanig op dit moment geen reden om aan te nemen dat de toegekende vergoeding op dit onderdeel niet redelijk is, doch stelt wel vast dat verschillen bestaan afhankelijk van de vraag bij welke verzekeraar het risico was ondergebracht. Het verschil tussen de wijze waarop wordt omgegaan met verzekeringen van Reaal en met verzekeringen bij HWL behoeft nadere toelichting. Het hof wacht de inlichtingen af omtrent de rol van de verzekeraars, bedoeld in 6.2.6.

DSB Bank bood vanaf 1997 tot mei 2002 effectenbeleningsovereenkomsten aan en sloot deze af onder het label Hollands Welvaren Select (HWS). Het ging hier niet om verzekeringen, maar om een zogenoemd effectenleaseproduct. Een door de klant van DSB Bank geleend bedrag waarover (maandelijks een vaste) rente wordt betaald, wordt aangewend voor de aankoop van een 'mandje' aandelen. Indien de aandelen aan het einde van de looptijd in waarde zijn gestegen, boekt de klant na aflossing van de hoofdsom winst. Indien de waarde van de aandelen op dat moment echter lager is dan bij aanschaf, dan wordt de klant geconfronteerd met een zogeheten restschuld.

Met inachtneming van hetgeen onder 7.4 ter zake van de klachtplicht is overwogen, is het hof van oordeel dat de toegekende vergoeding redelijk is.

Verzoekers wijzen terecht erop dat de aard van een WCAM-overeenkomst als de onderhavige meebrengt dat onontkoombaar is dat niet in elk individueel geval een bevredigend resultaat wordt bereikt. De voordelen voor klanten liggen in het van de zijde van de curatoren afzien van een beroep op verjaring, de klachtplicht en/of eigen schuld. Daarnaast worden zij niet geconfronteerd met de problemen die het leveren van bewijs in een procedure zou opleveren en besparen zij zich de kosten die een procedure zou meebrengen. Tenslotte is, in de vorm van tijdelijk flankerend bancair beleid, voorzien in termijnbetalingen en/of kwijtschelding van schulden ten gunste van onder meer senioren. Volgens verzoekers is daaraan, onder vigeur van het Akkoord op Hoofdlijnen, tot dusver uitvoering gegeven tot een bedrag van ongeveer € 28 miljoen. Sommige klanten zullen bij deze voorzieningen relatief meer dan anderen baat hebben, doch in het algemeen voorziet de WCAM-overeenkomst in belangrijke voordelen voor de klanten, aldus verzoekers.

Verweerders wijzen erop dat de door verzoekers gewenste bewijsstukken klanten voor problemen stellen, mede gelet op het tijdverloop. Zij moeten voorts ook in het kader van de regeling (zoals in de praktijk al is gebleken bij de toepassing van het Akkoord op Hoofdlijnen) kosten maken. Daarnaast menen verweerders dat in de regeling onvoldoende is verdisconteerd dat in een te entameren procedure zou worden uitgegaan van de ernst van de door DSB Bank gepleegde schendingen van de zorgplicht.

Het hof acht het niet onredelijk dat, in het kader van de WCAM-overeenkomst, van de klanten overlegging van stukken wordt gevraagd. Weliswaar zullen ook curatoren over sommige stukken beschikken, maar de gegevens die bijvoorbeeld nodig zijn voor de toepassing van de overkrediteringsregeling zijn niet in het bezit van curatoren en zij zullen die, gelet op de geldende regelgeving, ook niet zonder meer bij derden kunnen opvragen. Het is op dit moment onvoldoende duidelijk dat het stukken betreft die normaliter voor de klanten niet meer beschikbaar zullen zijn. Klanten zullen onder meer via de belastingdienst gegevens kunnen achterhalen die zij zelf niet meer beschikbaar hebben. De te maken kosten zullen, voor zover daarvan sprake is, aanmerkelijk beperkter zijn dan die van een rechterlijke procedure.

Verzoekers miskennen dat een beroep op de klachtplicht weinig kansrijk is, het hof verwijst in dat verband naar hetgeen hiervoor onder 7.4 is overwogen, terwijl aannemelijk is dat de eigen schuld hoogstens een beperkte rol zal spelen, gelet op de aard en ernst van de aan DSB Bank te maken verwijten. Dat verjaring in veel gevallen in de weg zou staan aan een in rechte toe te kennen schadevergoeding staat zeker niet vast. Het hof heeft daarbij enerzijds de huidige jurisprudentie aangaande het begin van de verjaringstermijn op het oog en anderzijds de mogelijkheid dat in voorkomend geval een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.