Uitspraken

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] is sinds 1 mei 1991 verbonden aan het OLVG als cardioloog, aanvankelijk op basis van een arbeids-/toelatingsovereenkomst en in maatschapsverband met collega-cardiologen.

Per 1 januari 1997 is [appellant] van (gedeeltelijk) vrijgevestigd specialist volledig overgegaan in loondienst. OLVG heeft in dat kader de goodwill-aanspraak van [appellant] afgekocht.

Bij arbeidsovereenkomst getekend op 30 december 1996 zijn partijen per 1 januari 1997 onder meer het volgende overeengekomen:

Het salaris van de specialist bestaat uit een vast en een variabel deel en is éénmalig vastgesteld aan de hand van de honorariumbudgetteringsmethodiek, zoals opgenomen in de honoreringsovereenkomst. Voor het bepalen van de omzet van de specialist is 1994 het basisjaar.

Het vaste salaris van de specialist bedraagt f 341.015,00 bruto per jaar. Dit bedrag zal gedurende de looptijd van deze arbeidsovereenkomst muteren met de jaarlijkse salarisverhogingen op grond van de Uitvoeringsregeling salariëring bij de CAO Ziekenhuiswezen, alsmede met eventuele algemene loonsverhogingen op grond van de CAO Ziekenhuiswezen. De met deze verhogingen gemoeide bedragen zullen in mindering worden gebracht op het variabele salaris als bedoeld in artikel 18.3.

Het variabele salaris van de specialist bedraagt op het moment van ondertekening van deze arbeidsovereenkomst f 109.459,00 bruto per jaar. Dit bedrag muteert jaarlijks op de wijze zoals omschreven in artikel 7 van en bijlage 3 bij de honoreringsovereenkomst. Daarnaast wordt het variabele salaris jaarlijks verhoogd met de door het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg gehanteerde algemene loon- en prijsindex, te berekenen over het vaste en het variabele salaris.

Indien in de toekomst de hierboven sub 18.2 en/of 18.3 omschreven berekeningswijze van het (vaste en/of variabele) salaris van de specialist niet langer toegepast kan worden, zullen partijen in nader overleg treden omtrent de wijze waarop het betreffende salarisdeel in de toekomst zal worden berekend. In afwachting van de uitkomst van dit nadere overleg en het bereiken van overeenstemming ter zake, zal het salaris van de specialist op het laatst vastgestelde niveau worden gehandhaafd. Dat het salaris van de specialist niet langer op de sub 18.2 en/of 18.3 omschreven wijze te berekenen is, zou het gevolg kunnen zijn van gewijzigde wettelijke of ministeriële regelgeving met betrekking tot de budgetfinanciering van de gezondheidszorg of wijzigingen in de CAO Ziekenhuiswezen. (…)”

Op de arbeidsrelatie is de CAO Ziekenhuizen (hierna te noemen: de CAO) van toepassing.

Per 1 maart 2001 is de Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (hierna: AMS) in werking getreden, een minimum CAO. “Zittende” medisch specialisten behielden echter hun oude rechten op grond van hun lopende arbeidsovereenkomst en de CAO.

In 2008 is in de gezondheidszorg de zogenaamde diagnose-behandel-combinaties (hierna: DBC) ingevoerd. Bij een DBC is de omzet gelijk aan de normtijd voor de activiteiten onder de DBC, te vermenigvuldigen met een (van overheidswege) vastgesteld uurtarief en normtijden.

Medio 2007 heeft OLVG aan de medische staf laten weten dat de naderende invoering van de prestatiebekostiging op basis van DBC’s en de afschaffing van de zogenaamde lumpsumfinanciering voor haar aanleiding was om de honorering van haar werknemers te wijzigen. In augustus 2008 heeft OLVG met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 een gewijzigde honoreringssystematiek voor medisch specialisten (hierna: HMS) ingevoerd.

Deze HMS hield in dat alle bij OLVG in dienst zijnde medisch specialisten een nieuwe arbeidsovereenkomst kregen, waarbij het salaris wordt opgebouwd uit een vast en een variabel deel. Het vaste deel bestaat uit een salaris conform de salarisschalen, vermeerderd met toeslagen, op grond van de AMS. Het variabele salaris wordt jaarlijks vastgesteld en betreft de aanspraak die de medisch specialisten hebben op de totale honorariumomzet van de unit (vakgroep), na aftrek van kosten die ten laste komen van de honorariumomzet (de jaarruimte). Voor alle medisch specialisten geldt daarenboven een overgangsregeling in de vorm van een inkomenssuppletie op het salaris dat zij genoten in 2007 (het garantie inkomen).

Bij brief van 15 augustus 2008 heeft OLVG [appellant] geïnformeerd over de invoering van de nieuwe honoreringssystematiek per 1 januari 2008. Voor [appellant] betekende deze wijziging volgens de brief dat de geldende “HB-arbeidsovereenkomst” (bedoeld is de arbeidsovereenkomst van [appellant] warbij het vaste salaris mede werd bepaald aan de hand van de zgn. (HB) honorarium-budgetmethodiek) niet langer kon worden toegepast en daarom zou worden voorzien van een addendum, waarin zou worden geregeld dat het vaste salarisdeel werd gefixeerd op het salaris per 1 januari 2008 en ook de bekostiging van het variabele deel zou wijzigen. In het geval van [appellant] werd voorzien in een overgangsregeling, waarbij zijn inkomen gedurende 2008 en 2009 per peildatum 1 januari 2008 zou worden gegarandeerd, waarna vanaf 1 januari 2010 een afbouwregeling zou gelden van 66% (2010) en 33,3% (voor 2011), indien op basis van de dan gerealiseerde honorariumomzet het jaarinkomen in 2010 en 2011 lager zou zijn dan het garantie inkomen. Over de suppletie zou pensioen worden opgebouwd en vakantietoeslag worden uitgekeerd. De regeling bevat tevens een hardheidsclausule. In de brief werd [appellant] de keuze voorgelegd: handhaving van de geldende arbeidsovereenkomst met voormeld addendum of aanvaarding van een arbeidsovereenkomst nieuwe stijl, waarbij naast de salariëring ook andere arbeidsvoorwaarden zouden worden gewijzigd.

[appellant] heeft OLVG bij brief van 29 oktober 2008 meegedeeld dat hij niet inging op het aanbod betreffende de nieuwe arbeidsovereenkomst.

Bij brief van 12 februari 2009heeft de advocaat van [appellant] onder meer namens hem bezwaar gemaakt tegen de door OLVG voorgestelde wijzigingen.

Vervolgens hebben partijen met elkaar overleg gevoerd over mogelijke oplossingen, onder meer door toepassing van de hardheidsclausule en een eventuele uitbreiding van de overgangsregeling bestaande uit een verlenging van de loonsuppletie tot 100% gedurende 2010 en 2011 en een voorwaardelijke verlenging van de suppletie in 2012 (66,6%) en 2013 (33,3%). Onder voorwaarden was OLVG ook bereid tot betaling van een afkoopsom ineens bij aanvaarding door [appellant] van de nieuwe honoreringssystematiek.

Toen geen overeenstemming werd bereikt, heeft OLVG [appellant] bij brief van 11 april 2011 bericht dat werd teruggevallen op toepassing van de geldende HB-arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat artikel 18 daarvan door de gewijzigde bekostigings- en honoreringsstructuur per 1 januari 2008 niet langer kon worden gehandhaafd. In plaats daarvan werd per 1 april 2011 alsnog het addendum van toepassing.

[appellant] heeft gevorderd:

OLVG heeft in reconventie gevorderd:

Bij het eindvonnis heeft de kantonrechter de in reconventie onder B bedoelde verklaring voor recht gegeven, OLVG - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van de tot 25% gematigde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de achterstallige salarisbetalingen en tot betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen, telkens te rekenen vanaf de dag van verschuldigdheid van de verschillende bedragen tot de algehele voldoening, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven van [appellant].

Het hof overweegt als volgt. Partijen worden verschillen van mening over de vraag of [appellant] de door OLVG doorgevoerde wijziging van zijn arbeidsvoor-waarden tegen zich moet laten gelden. Daarbij is ook in geschil aan de hand van welke maatstaf deze vraag moet worden beantwoord. Op deze maatstaf heeft grief III betrekking die het hof het eerst zal behandelen.

De kantonrechter heeft bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt genomen dat de hiervoor weergegeven regeling in art. 18.4 van de arbeidsovereenkomst, die inhoudt dat partijen als de in art. 18.2 en/of 18.3 omschreven berekeningswijze van het salaris van de specialist niet langer kan worden toegepast in nader overleg zullen treden, niet voldoet aan de definitie van het in art. 7:613 BW bedoelde schriftelijke eenzijdige wijzigingsbeding. Partijen zijn het daarover eens.

Vervolgens heeft de kantonrechter met verwijzing naar HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847,NJ 2011/185, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet) zich de volgende - door hem vervolgens bevestigend beantwoorde - vragen gesteld:

1. Is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden?

2. Is het gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst in het licht van de omstandigheden van het geval redelijk?

3. Kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

In de toelichting op grief III voert [appellant] aan dat de door de kantonrechter gekozen benadering onjuist is. Bij gebreke van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art 7:613 BW alsook van overeenstemming dienaangaande tussen partijen moet de door OLVG gewenste wijziging van de arbeidsovereenkomst worden getoetst aan de norm van art. 7:248 lid 2 BW. De kantonrechter heeft miskend dat art. 7:611 BW geen grondslag biedt voor een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, zo stelt hij. Het hof oordeelt als volgt.

Hoewel de bewoordingen van de genoemde brief van 15 augustus 2008 erop duiden dat OLVG meent dat zij zonder meer bevoegd is de wijziging door te voeren, kan de brief niet los worden gezien van haar pogingen de specialisten, onder wie [appellant] ertoe te bewegen met de wijziging in te stemmen. De raadsman van [appellant] verwijst daar in zijn brief van 12 februari 2009 ook met zoveel woorden naar. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het gelijk van partijen afhangt van het antwoord op de hierboven geformuleerde vragen die zijn gebaseerd op de norm van art. 7:611 BW, waarbij vraag 1 hierna zal worden gepreciseerd. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW dient plaats te vinden. Grief III faalt.

In dit verband verdient nog aantekening dat OLVG in hoger beroep heeft aangevoerd dat de toets zoals neergelegd in genoemd arrest een te ver gaande toets is om te beoordelen of OLVG van [appellant] kan verlangen in te stemmen met de wijziging van de manier waarop de verandering van het salaris van [appellant] wordt berekend. Zij voert daartoe aan dat art. 18.4 van de arbeidsovereenkomst een vrucht is van onderhandeling van de (toen nog vrijgevestigde) aan OLVG verbonden medisch specialisten en dat de staf als collectief de wijziging in de contractuele relatie heeft geaccepteerd en voorts dat de totstandkoming en inhoud van art. 18.4 tot een lichtere toets noopt. Het hof volgt OLVG hierin niet, reeds omdat de door haar aangevoerde omstandigheden voor zover relevant in de toetsing moeten worden betrokken. Grond om een andere maatstaf aan te leggen vormen de omstandigheden waarop OLVG zich beroept echter niet.

Grief IV bestrijdt als onjuist de uitkomst van de door de kantonrechter in dat vonnis uitgevoerde toets, die inhoudt dat [appellant] zich de door OLVG gewenste wijziging van zijn arbeidsovereenkomst moet laten welgevallen. [appellant] stelt dat zich aan de kant van OLVG met betrekking tot de financiering van de gezondheidszorg geen veranderingen hebben voorgedaan die nopen tot een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. Hoewel [appellant] bij dit laatste de terminologie van de kantonrechter volgt, zal het hof zijn stelling lezen aldus lezen, dat zich geen veranderingen hebben voorgedaan waarin OLVG als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. Dat is immers - meer precies geformuleerd - de eerste in dit kader te beantwoorden vraag waarop de kantonrechter kennelijk het oog had.

Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de wijziging van de financiering volgens de DBC-systematiek in er toe leidt dat vanaf 2008 de honoraria van de specialisten niet meer (volledig) gedekt worden door de inkomsten, het standpunt van OLVG, of dat dit niet het geval is, zoals [appellant] betoogt. Naar het oordeel van het hof heeft OLVG tegenover de gemotiveerde, met cijfers onderbouwde uiteenzetting in de memorie van grieven, onvoldoende duidelijk gemaakt dat de vervanging van de lumpsumsystematiek door de DBC-systematiek tot het door haar gestelde financieringstekort zou leiden en uiteindelijk haar voortbestaan in gevaar zou brengen. Ook heeft zij nagelaten voldoende inzichtelijk te maken dat er geen andere mogelijkheden waren om aan de volgens haar dreigende problemen het hoofd te bieden. Dat had op haar weg gelegen, alvorens zij [appellant] als goed werkgever een voorstel kon doen dat een voor hem financiële nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden met zich zou brengen. Daarbij komt dat het voorstel van OLVG tot gevolg heeft dat [appellant] als lid van de unit cardiologie in feite ondernemingsrisico zal dragen waarbij de hoogte van zijn beloning verbonden wordt aan beslissingen die in de unit worden genomen, hetgeen zich niet laat verenigen met de overgang van [appellant] in januari 1997 van (gedeeltelijk) vrijgevestigd specialist tot specialist in loondienst, waarbij hij de status van werknemer kreeg. In haar brief van 15 augustus 2008 heeft OLVG gesteld dat haar belang tot wijziging was gelegen in een structureel gezonde financiële bedrijfsvoering. In hoger beroep heeft OLVG ter onderbouwing van haar standpunt nog een beroep gedaan op haar belang bij handhaving van een goede concurrentiepositie op de arbeidsmarkt voor specialisten. Nog daargelaten dat zij dit niet heeft aangevoerd ten tijde van het aanbod, is dit geen omstandigheid die zij [appellant] in redelijkheid kan tegenwerpen. Het voorgaande in aanmerking genomen, kan het voorstel van OLVG respectievelijk de door haar verlangde wijziging ook niet als redelijk worden bestempeld op de grond dat andere specialisten wel op een soortgelijk aanbod zijn ingegaan. Om dezelfde reden kan de (later verruimde) overgangsregeling OLVG evenmin baten. De slotsom moet zijn dat OLVG als goed werkgever geen aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel aan [appellant] tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden zoals zij heeft gedaan, dat het daartoe strekkende voorstel overigens ook niet redelijk is en dat aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Grief IV slaagt.

Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen belang meer bespreking van grief I die zich richt tegen een verschrijving in het tussenvonnis, en grief II die betrekking heeft op overwegingen in het eindvonnis met betrekking tot de financiering van OLVG en de wijze van verdeling van inkomsten.

Met grief V maakt [appellant] bezwaar tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging van de wettelijke verhoging tot 25% over het achterstallige salaris. In de door [appellant] aangevoerde omstandigheid, te weten het feit dat OLVG niet reeds de verlengde overgangsregeling heeft toegepast, vindt het hof geen aanleiding de wettelijke verhoging op een hoger percentage te stellen dan de kantonrechter heeft gedaan. De grief faalt.

Grief VI richt zich tegen de afwijzing van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten. Ter ondersteuning van deze vordering heeft [appellant] bij de inleidende dagvaarding facturen en specificaties overgelegd. Deze betreffen werkzaamheden die zijn advocaat deels ook ten behoeve van andere medisch specialisten heeft verricht. In het laatste geval is het aandeel van [appellant] daarin gevorderd. Als onvoldoende weersproken is het hiermee gemoeide bedrag van € 3.334,86 toewijsbaar. Deze grief slaagt dus.

Grief VII is tevergeefs voorgedragen omdat er geen grond bestaat voor toewijzing van ‘juridische kosten’ naast de kostenveroordeling als bedoeld in art. 237 Rv.

Grief VIII slaagt omdat OLVG gelet op de uitkomst van de procedure zal worden belast met de proceskosten van beide instanties.

De slotsom is dat de grieven V en VII falen en dat de overige grieven slagen. Het eindvonnis zal worden vernietigd, de vorderingen van [appellant] zullen alsnog worden toegewezen als hierna vermeld en de reconventionele vorderingen van OLVG zullen worden afgewezen. OLVG zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.