Uitspraken

In het buitenland bedient NedPho zich van de naam ‘the Netherlands Philharmonic Orchestra’.

(ii) NedSym, voorheen genaamd Stichting orkest van het Oosten, is op 7 juli 1994 opgericht en gevestigd te Enschede.

(iii) In een faxbericht van 4 oktober 1996 heeft (de toenmalige directeur van) NedPho aan (de toenmalige directeur van) NedSym geschreven:

‘Ik verneem uit de krant, dat je orkest (…) gaat toeren in Amerika. (…)

Jammer vind ik het, dat je de naam Netherlands Symfony Orchestra daarbij wilt gaan gebruiken. Die lijkt natuurlijk verdacht veel op Netherlands Philharmonic Orchestra, waar wij mee op reis gaan.’

(iv) Daarop is vervolgens door (de toenmalige directeur van) NedSym bij brief van 6 december 1996 als volgt gereageerd:

‘Op 4 oktober j.l. ontving ik je fax met betrekking tot onze buitenlandse naamgeving.

Hierover zou ik een paar opmerkingen willen maken:

- De naam wordt uitsluitend gebruikt in het buitenland en dat zijn dus die sporadische momenten in het bestaan van het Orkest van het Oosten, waarop onze eigen naam een verkeerde indruk zou wekken;

- de naam is zodanig gekozen, dat er geen zelfde naam in het Nederlandse orkestenbestel voorkomt. Wij hebben dus terdege rekening gehouden met mogelijke verdubbeling;

- ik besef dat er natuurlijk onderdelen in voorkomen, die ook in de namen van andere orkesten bestaan, dat is onontkoombaar.

(…)

Naar aanleiding van jouw opmerking heb ik natuurlijk nagedacht hoe e.e.a. op te lossen. Onderstaand vind je een oplossing op een aantal punten, afwijkend van de mogelijk met jullie conflicterende naam:

1. aan de naam hebben wij toegevoegd Enschede.

Derhalve wordt de complete naam dus nu The Netherlands Symfonie Orchestra “based in”Enschede;

2. de naam is vervat in een logovorm, die afgeleid is van onze eigen Orkest van het Oostenlogo, derhalve is een optimaal onderscheid gegarandeerd;

3. de naam wordt uitsluitend gebruikt in het buitenland. In het Nederlandse taalgebied blijven wij met plezier onze eigen naam voeren.’

‘Tijdens het concert van ons orkest in de Beurs van Berlage op 8 januari j.l. fluisterde je mij in het kort toe met betrekking tot de Engelse naamgeving van ons orkest, het er maar bij te laten.

Graag wil ik je danken voor je plooibare opstelling.

Ik kan je verzekeren, dat onze naam uitsluitend gebruikt wordt op die momenten in het buitenland waarop de naam van het Orkest van het Oosten niet gehanteerd kan worden.’

(vi) In oktober 2011 heeft NedSym bij haar muzikale collega’s aangekondigd haar naam te zullen wijzigen in ‘Nederlands Symfonieorkest’ met als ondertitel ‘het orkest van het oosten’. Deze wijziging heeft zij op 13 februari 2012 statutair doorgevoerd.

(vii) Bij brief van 25 november 2011 van haar directeur heeft NedPho bij Nedsym bezwaar gemaakt tegen de naamswijziging van Nedsym en heeft NedPho verzocht om van de naamswijziging af te zien. NedPho heeft daarbij onder meer verwezen naar tussen partijen in 1996 gemaakte afspraken.

(viii) Bij brief van 30 november 2011 van haar directeur heeft NedSym aan NedPho bericht aan het in de brief van 25 november 2011 vermelde verzoek niet te zullen voldoen.

(ix) Daarop heeft NedPho NedSym bij brief van 7 december 2011 gesommeerd het gebruik van (onder meer) de naam Nederlands Symfonie Orkest te staken en gestaakt te houden, primair op grond van de in 1996 tussen partijen gemaakte afspraken en subsidiair op grond van merk- en handelsnaam van NedPho. NedSym heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

veroordeelt NedSym om vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest bij de voorbereiding van en met ingang van seizoen 2014-2015 ieder gebruik van de aanduiding Nederlands Symfonie Orkest (of een daarmee overeenstemmende aanduiding) voor optredens in het Nederlandse taalgebied te staken en gestaakt te houden;

bepaalt dat NedSym bij overtreding van voormelde veroordeling een boete verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt tot een maximum van € 1.000.000,-.

Het hof heeft in het arrest onder meer overwogen:

‘Niet valt in te zien dat NedPho NedSym voor zover het optredens van deze laatste in het Nederlandse taalgebied betreft niet zou mogen houden aan de toezeggingen die in de eind 1996/begin 1997 gevoerde correspondentie zijn neergelegd. Dat het daarbij louter zou zijn gegaan om een vorm van collegiaal overleg dat niet gericht was op het maken van bindende afspraken valt daaruit niet op te maken. Aangenomen moet worden dat NedPho slechts bereid was haar bezwaar tegen de ‘Engelse naamgeving’ van NedSym te laten varen omdat door NedSym uitdrukkelijke toezeggingen waren gedaan met betrekking tot het beperkte gebruik van die naamgeving en dat NedPho in zoverre wel degelijk het door NedSym gedane aanbod (c.q. de geboden oplossing) heeft aanvaard.’

(xi) NedSym heeft bij dagvaarding van 25 juli 2013 een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin onder meer een verklaring voor recht wordt gevorderd dat geen sprake is van bindende contractuele afspraken tussen partijen die in de weg staan aan het voeren van de naam Nederlands Symfonie Orkest. NedPho heeft in die bodemprocedure in (voorwaardelijk) reconventie onder meer een verbod op inbreuk op haar merk- en handelsnaamrechten gevorderd. De comparitie van partijen is gelast op 18 maart 2014. Het verzoek van NedSym tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft de Rechtbank Amsterdam bij beschikking van 12 december 2013 toegewezen. Het voorlopig getuigenverhoor zal op 21 februari 2014 plaatsvinden.

(xii) NedSym heeft in een brief aan NedPho van 6 september 2013 de gestelde tussen partijen in 1996/1997 gemaakte afspraken met betrekking tot de naam Nederlands Symfonie Orkest wederom betwist, voor zover nodig de vernietigbaarheid daarvan wegens dwaling c.q. bedrog ingeroepen en de afspraken, voor zover nog nodig, beëindigd per 1 januari 2014.

(xiii) NedSym heeft NedPho verzocht, laatstelijk bij brief van haar advocaat van 6 december 2013, of zij bereid is om het arrest van het gerechtshof, voor zover het een verbod op voorbereidingshandelingen betreft (het drukken en verspreiden van programmaboekjes voor het seizoen 2014/2015, het maken van afspraken met concertzalen en sponsors, abonnementenverkoop en het contracteren van musici) niet ten uitvoer te leggen. NedPho heeft hier afwijzend op gereageerd.

(xiv) In het onderhavige geding vordert NedSym, samengevat, dat NedPho op straffe van een dwangsom wordt verboden het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 juni 2013 (zie 3.1.(x)) ten uitvoer te leggen, primair totdat in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure een beslissing is genomen en subsidiair voor zover dat arrest betrekking heeft op een verbod op het gebruik van de naam Nederlands Symfonieorkest bij voorbereidingshandelingen voor het seizoen 2014/2015, met verwijzing van NedPho in de proceskosten. NedSym voerde daartoe, kort gezegd, aan dat de strenge maatstaf van een executiegeschil in deze zaak niet van toepassing is omdat het arrest van het hof in kort geding is gewezen en een kort geding geen kracht van gewijsde heeft. Volgens NedSym staat het de voorzieningenrechter dan ook vrij om thans een voorlopig oordeel te geven op grond van de situatie van dit moment en om zijn oordeel daarbij af te stemmen op de verwachte uitkomst van de bodemprocedure. Sinds het arrest van het hof zijn, aldus NedSym, de omstandigheden in die zin gewijzigd dat er een bodemprocedure aanhangig is gemaakt waarin op 18 maart 2014 de comparitie wordt gehouden, er op 21 februari 2014 een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden en de in 1996/1997 gemaakte afspraken zijn vernietigd en opgezegd. Onder deze omstandigheden, waarbij de kans groot is dat de bodemrechter NedSym na het getuigenverhoor in het gelijk zal stellen, is het volgens NedSym naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer zij ten aanzien van de voorbereidingshandelingen voor het seizoen 2014/2015 gehouden zou worden aan het arrest van het hof. Een afweging van de wederzijdse belangen moet volgens NedSym leiden tot de conclusie dat de uitspraak van de bodemrechter moet worden afgewacht. NedSym heeft in dat kader naar voren gebracht dat zij als gevolg van het arrest van het hof thans in de onmogelijke situatie verkeert dat zij met de voorbereidingen van het nieuwe seizoen een andere naam moet gaan voeren, terwijl aannemelijk is dat de bodemrechter nog voor aanvang van het nieuwe seizoen uitspraak zal hebben gedaan. Het is, nog steeds volgens Nedsym, van groot belang dat zij in afwachting van de bodemprocedure ook in haar reeds thans aangevangen voorbereidingshandelingen voor het nieuwe seizoen de naam Nederlands Symfonie Orkest, die zij volgens het arrest van het hof in ieder geval tot 1 september 2014 (dan vangt het nieuwe seizoen aan) mag voeren, mag gebruiken. In het geval dat NedSym aan het arrest van het hof wordt gehouden en dus in de voorbereidingen een andere naam moet gaan voeren, zij vervolgens in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld en de naam weer terugwijzigt, zal NedSym worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten, welke zij begroot op € 150.000,=. Het belang van NedPho bij het reeds bij de voorbereidingen niet meer gebruiken van de naam weegt daar volgens NedSym niet tegen op.

De te beantwoorden vraag is of de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof van 25 juni 2013 moeten worden geschorst totdat in deze zaak een bodemvonnis is uitgesproken. Daarvoor zou reden bestaan indien NedPho misbruik zou maken van haar uit hoofde van het arrest verkregen recht om ook al in afwachting van de uitslag van de bodemprocedure tot tenuitvoerlegging van dat arrest over te gaan. Van zodanig misbruik van bevoegdheid zou onder meer sprake kunnen zijn indien het arrest klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag of indien de executie op grond van na het arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van NedSym klaarblijkelijk een noodtoestand doet ontstaan, zodat onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is. In deze beoordeling kan betekenis toekomen aan het gegeven dat het in deze zaak niet gaat om de tenuitvoerlegging van een in een bodemprocedure tot stand gekomen beslissing maar om een veroordeling in kort geding, derhalve totstandgekomen in een met minder waarborgen (dan de bodemprocedure) omgeven procedure.

Het hof zal onderzoeken of zodanige omstandigheden zich voordoen.